RÈGIM JURÍDIC DE LA GESTIÓ FUNDACIONAL DEL SERVEI PÚBLIC D’ASSISTÈNCIA SANITÀRIA DE LA SEGURETAT SOCIAL A LES ILLES

BALEARS Jaume Munar Fullana

Doctor en Dret públic

Professor associat de Dret administratiu Universitat de les Illes Balears

1. Consideracions generals. II. Les competències de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears amb incidència sobre la gestió de l’assistència sanitària de la Segure­tat Social. 1. Extensió de les competències autonòmiques en matèria de «sanitat».
2. El títol d’atribució d’assistència sanitària de la Seguretat Social. III. Fundacions hospitalàries i previsions de l’Estatut d’autonomia. IV. L’atzarosa evolució de les tipologies de fundacions hospitalàries i la seva repercussió en el Servei de Salut de les Illes Balears. V. Fundacions hospitalàries i Sistema Nacional de Salut. 1. La Fundació Hospital de Manacor. 2. Fundació de l’Hospital Son Llàtzer. 3. Les funda­cions de recerca científica. 4. Fundació pública sanitària Hospital Comarcal d’Inca. VI. Integració dels hospitals en règim fundacional ex RDL 10/1996 en la xarxa del sector públic. 1. La reconducció a la figura d’ens instrumental de les fundacions hospitalàries. 2. Especialitats del règim jurídic aplicable al personal. 3. La subjecció al règim de contractació de les Administracions Públiques. 4. Responsabilitat patri­monial pel funcionament del servei públic d’assistència sanitària: subjecció definitiva al dret administratiu. 5■ La definitiva reconducció al sector públic de les fundacions hospitalàries constituïdes en base a l’RDL 10/1996: incidència de la legislació finan­cera estatal i balear i de la nova llei de fundacions. VII. Conclusions. VIII. Addenda.
3. Consideracions generals

La Comunitat Autònoma de les Illes Balears, d’acord amb les previsions del nostre Esta­tut d’autonomia, va assumir l’any 2001 la competència relativa a la prestació del servei públic d’assistència sanitària de la Seguretat Social. Aquest fet va implicar, de forma indi­recta, l’assumpció de determinades formes de gestió d’aquesta activitat prestacional per subrogació en la posició que fins aleshores tenia l’Administració de l’Estat, en funció d’un règim de creació de noves entitats personificades, diferenciades en l’àmbit de l’exercici ordinari de la potestat d’organització de l’Administració territorial, estatal i ara autonò­mica, titular del servei.

Ens referim, concretament, a la polèmica figura de les fundacions sanitàries, que a més anaren sorgint amb una duplicitat de privades i públiques, abocades aparentment a règims jurídics diferents que es podien assimilar al dels organismes autònoms o al de la figura de les entitats públiques empresarials que dependrien d’un òrgan de l’administra­ció territorial autonòmica, però que es regirien pel dret privat en la realització de la seva activitat prestacional.

L’objecte d’aquest treball pretén analitzar la naturalesa jurídica d’aquests règims fundacionals de prestació de serveis, amb relació a l’àmbit territorial, a la legislació subs­tantiva pròpia i al sistema organitzatiu de l’Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, per tal de determinar si en la pràctica estem davant situacions de verta­dera fugida cap al dret privat o bé la realitat esdevé en una fugida només aparent que comporta al cap i a la fi una fórmula de gestió mitjançant ens institucionals.

Així doncs, valorarem si les fundacions sanitàries són o no autèntiques fundacions, més enllà de la denominació d’aquestes entitats que han estat creades a l’empara de la legislació que conforma les possibles noves formes de gestió del servei d’assistència sani­tària pública, atès que tal vegada aquell adjectiu fundacional no serveixi per emparar el seu autèntic règim jurídic.

Encara que ens centrarem en les implicacions que la qüestió té a l’àmbit de les Illes Bale­ars, cal tenir present que serà una norma bàsica estatal, la Llei general de sanitat, la que defineixi un dels eixos estructurants. Així, ni l’esmentada norma estatal ni cap d’autonòmica no impedeixen que les prestacions d’assistència sanitària es duguin a terme amb formes de gestió diferents a la directa duta a terme per part de l’administració territorial autonòmica, però si que exigeixen que la gestió dels centres que presten el servei, sigui amb forma pública o privada de personificació, garanteixin l’accés al servei de protecció de la salut en condicions d’igualtat, en tant que servei públic i dret reconegut constitucionalment.

No serà per tant la nostra pretensió fer cap tipus de valoració sobre l’oportunitat o conveniència d’aquestes formes de gestió personificada dels centres o serveis ubicats a les Illes Balears, que s’han anat adoptant ininterrompudament des de l’any 1996, ni tampoc la seva efectivitat pràctica en ordre a l’assoliment de l’objectiu d’una millor atenció al dret de protecció de la salut, com se sap objecte de grans discussions i d’opinions confronta­des en diversos àmbits.^[1]

Si tenim present que la creació de la Fundació Hospital de Manacor, juntament amb la de l’Hospital d’Alcorcón, fou el primer cas d’una manifestació pràctica d’aquestes noves formes de gestió no tant sols a les Illes Balears, sinó a tot l’Estat, l’interès de la matèria ja seria de per sí suficient; interès que es veu incrementat des del moment en què, des de la transferència competencial operada per l’Estat l’any 2001, l’Administració de la Comuni­tat Autònoma de les Illes Balears ha acudit successivament als recursos que ofereix la legis­lació específica sobre gestió indirecta de centres pel que fa als que s’han anant creant des d’aleshores.

1. Les competències de la Comunitat Autònoma amb incidència sobre la gestió de l’assistència sanitària de la Seguretat Social

1. Extensió de les competències autonòmiques en matèria de «sanitat»

Una aproximació al règim vigent a la Comunitat Autònoma quant a l’exercici de les competències en matèria de sanitat i de salut, passa per recordar breument el sistema de delimitació de les competències estatals i autonòmiques. La norma de dret comú essen­cial per a la fixació de la distribució concreta de competència, comprensiva de matèries i funcions, entre l’Estat i la comunitat autònoma és evidentment l’Estatut d’autonomia, que en paraules de SANTAMARÍA PASTOR^[2] és la norma a la què la Constitució espanyola (CE) confia primàriament la determinació de les competències assumides dins del marc per ella establert -art. 147.2.d)-. Recorda però l’expressada doctrina que l’Estatut és només la norma delimitadora principal, però no l’única ni tampoc la prevalent. Opera així com a norma d’actuació i complement dels preceptes constitucionals, sense que sigui en sí mateixa una norma autosuficient, sinó la peça capital d’un conjunt normatiu el marc del qual és la CE i en la que els estatuts s’insereixen, formant un continuum indissoluble.

Existeixen al seu torn altres condicionaments de la delimitació per via estatutària de la competència, fonamentalment determinades lleis orgàniques i, en el que ara ens interes­sarà, altres tipus de normes estatals dotades d’eficàcia delimitadora: les lleis o normes bàsiques, per quant allò que és bàsic no té un contingut rígid o predeterminat i, per tant, el major o menor grau d’extensió i detall de la norma estatal opera, derivadament, una constricció menor o major de l’àmbit competencial de les Comunitats Autònomes.^[3]

LANDA ZAPIRAIN^[4] posava de manifest que, en la mesura que s’han anat aprovant els diferents estatuts d’autonomia, s’ha produït un procés de transferències de serveis en matè­ria sanitària de l’Estat a les comunitats autònomes bàsicament en tres blocs fonamentals:

1. Un primer d’aquests blocs seria ei relatiu a les funcions de l’Estat relatives a la higiene i sanitat públiques en les seves diverses manifestacions, com la sanitat ambiental, la policia sanitària mortuòria, els estudis i vigilància epidemiológica, etc. En aquest primer bloc s’hi poden incloure en el nostre cas les funcions que ja foren transferides al Consell General Interinsular de Balears en l’etapa preautonòmica, mitjançant el Reial decret 2567/1980, de 7 de novembre, en virtut del qual es transferia a l’ens preautonòmic, en el marc de la planificació general sanitària de l’Estat i dins el seu àmbit d’actuació territorial, l’organització, programació, direc­ció, resolució, control, vigilància, tutela, així com la sanció i intervenció en les acti­vitats i serveis de competència de l’Administració sanitària de l’Estat.^[5]
2. Un altre bloc relatiu a centres d’assistència sanitària distints als dependents de la Seguretat Social i que estiguessin ubicats en els territoris respectius de cada comu­nitat autònoma. Mitjançant ei Reial decret 340/1982, de 15 de gener, igualment que en el cas anterior, el Consell General Interinsular de Balears, es beneficià de la transferència de competències, funcions i serveis en matèria de sanitat de l’Admi­nistració Institucional de la Sanitat Nacional (AISNA), respecte dels centres dispen­saríais no hospitalaris ubicats en el territori de les Illes Balears. Transferència l’an­terior, que en l’etapa autonòmica fou objecte de valoració definitiva, ampliació de mitjans i adaptació dels transferits en l’etapa preautonòmica en virtut del Reial decret 2658/1985, de 27 de desembre.
3. El bloc de més importància, en el què s’insereix l’objecte d’aquest treball, seria el configurat pels centres dependents de la Seguretat Social, de l’INSALUD, en favor de les comunitats autònomes que haurien assolit prèviament el sostre competen­cial. A continuació s’estudiarà aquest últim títol competencial, per tal de ser opor­tunament diferenciat dels altres dos enunciats prèviament, i les implicacions que pot tenir amb allò que és el nostre objecte d’estudi.

2. El títol d’atribució d’assistència sanitària de la Seguretat Social

Majoritàriament la doctrina inclou dins aquesta competència genèrica sanitària espe­cíficament la matèria relativa a les institucions, serveis sanitaris i coordinació hospitalària. En aquest sentit, LANDA ZAPIRAIN^[6] precisa que en virtut d’allò previst a l’article 148.1.21 de la CE, l’Administració organitzadora del servei públic de salut serà l’autonòmica, de forma que qüestions com les formes de gestió del servei i les relacions amb el personal al servei de les institucions serien decisions que entrarien perfectament dins de l’àmbit competencial de les comunitats autònomes.

ALMANSA PASTOR^[7] va distingir, d’una part, entre unes potestats normatives autonò­miques, que consistirien en el dictat de les disposicions legals i reglamentàries que desen­volupin i complementin en el seu àmbit territorial la matèria sanitària regulada bàsicament per l’Estat, amb subjecció expressa als criteris i principis que legal i reglamentàriament, abans o després de la CE, s’haguessin dictat, i d’altra part, «unas potestades administra­tivas que supondrían la recepción por las Comunidades Autónomas de una sustancial descentralización administrativa; diferenciando, a su vez, entre competencias administra­tivas de ejecución y de gestión (organizar y administrar los Servicios de Salud; tutelar a las entidades que se constituyan a tal fin)».

En el nostre context, a través del Reial decret 1478/2001, de 27 de desembre, es produeix el traspàs a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears de les funcions i serveis de l’Institut Nacional de la Salut sobre la base dels títols competendals que dita norma de materialització de transferència relaciona exhaustivament, i que mereixerà un comentari amb relació als títols d’habilitació estatutària que defineixin la intervenció autonòmica amb relació a l’organització dels centres i establiments sanitaris que prestaran el servei públic d’assistència sanitària de la Seguretat Social.^[8]

En aquest sentit, cert és, com diu l’RD de traspàs, que la Comunitat Autònoma, en virtut de l’article 10.24 de l’EA disposa de competència exclusiva en matèria de sanitat i higiene. Aquest concret títol no ha sofert variació amb relació a les diferents versions de les redaccions que han disposat els articles 10, 11, 12 i 16 de l’Estatut. Des de la seva redacció inicial fins a la conferida per Llei orgànica 3/1999, de 8 de gener, de modificació,

s’assignà a les Illes Balears la competència exclusiva en «Acció i benestar social. Desenvo­lupament comunitari i integració. Sanitat i higiene» -article 10.14-, tot precisant que en l’exercici d’aquesta competència correspondrà a la comunitat autònoma la potestat legis­lativa, reglamentària i la funció executiva. Ara bé, d’aquest títol de competència exclusiva es pot posar en dubte si realment dóna cobertura a les matèries i funcions efectivament traspassades l’any 2001 per part de l’Estat.

Certament, la «sanitat» entesa com a competència exclusiva autonòmica té un difícil encaix dins el context dels apartats 16 i 17 de l’article 149.1 CE als què al·ludeix l’RD de traspàs. El concepte, encaixat com una competència «exclusiva» es podria entendre que donaria cobertura a funcions no tan directament lligades a l’assistència sanitària fins ales­hores atribuïda a l’INSALUD, com més aviat a aquelles funcions desenvolupades per l’Es­tat relatives a higiene i sanitat públiques en altres manifestacions com la sanitat ambien­tal, la policia sanitària mortuòria o els estudis i vigilància epidemiológica; i en menor mesura aquelles funcions relatives a centres d’assistència sanitària distints als dependents de la Seguretat Social i què estiguessin ubicats en els territoris de cada comunitat autò­noma; funcions que sembla són les que encaixarien en el títol de «sanitat» al què al·ludeix l’article 10 del nostre Estatut, si és que se’ls hi vulgui conferir el caràcter de competència «exclusiva» autonòmica.

Basta, en aquest sentit, cotejar el nivell competencial de les comunitats que es consti­tuïren per la via de l’article 151 de la CE, que disposarien de competència per al desen­volupament legislatiu i execució de la legislació bàsica de l’Estat en matèria de sanitat inte­rior, execució de la legislació bàsica sobre productes farmacèutics, i el desenvolupament legislatiu i execució de legislació bàsica en matèria de seguretat social, podent organitzar i administrar dins del seu territori tots els serveis relacionats amb aquestes matèries, exer­cint la tutela de les institucions, entitats i fundacions en matèria de sanitat.

D’altra banda, comunitats com les Illes Balears que accediren a l’autonomia pel proce­diment de l’article 143 de la CE, tindrien competència de desenvolupament legislatiu i d’execució en matèria de sanitat i higiene. Per tant, en una primera aproximació, cal apun­tar que les funcions que es traspassen a les Illes Balears amb relació a l’organització i pres­tació del servei públic d’assistència sanitària de la Seguretat Social, en cap cas no es pot arbitrar mai com l’exercici d’una competència exclusiva autonòmica inclosa a l’article 10 de l’Estatut, sinó dins uns altres i diferents títols d’habilitació inclosos en altres preceptes, atès que, com s’ha exposat més amunt, la «sanitat» descrita com a matèria exclusiva en el punt 14 de l’article 10 de l’EA, molt possiblement, del context constitucional i de la normativa bàsica estatal al·ludida, inclouria matèries diferents de l’assistència sanitària, que hem descrit més amunt de forma exemplificativa.

Així, l’RD esmenta específicament que les funcions que són objecte de traspàs són les que anava realitzant «l’Institut Nacional de la Salut en matèria de gestió de l’assistència sanitària de la Seguretat Social» i «la gestió dels centres, establiments i serveis, així com de les funcions que es traspassen» que «es realitzarà d’acord amb la legislació bàsica de l’Estat».

Per tant, amb relació a l’assistència sanitària traspassada, no poden en cap cas fer al·lusió al títol contemplat a l’article 10.14 de l’Estatut, sinó als contemplats en els seus articles 11.5 i 12.8: per una banda desenvolupament legislatiu i execució en matèria de coordinació hospitalària, inclosa la de la Seguretat Social, i per l’altra gestió -sense incloure desenvolupament legislatiu- de l’assistència sanitària de la Seguretat Social, d’acord amb l’article 149.1.17 de la CE.

Amb coherència amb el què hem posat de manifest més amunt, la coordinació hospi­talària, inclosa la de la Seguretat Social, es troba contemplada a l’article 11 de l’Estatut, també des de la seva inicial redacció, i contextualitzada, com bé diu el paràgraf inicial del text estatutari, en el marc de la legislació bàsica de l’Estat i, en el seu cas, en els termes que la mateixa estableixi, assignant a la Comunitat Autònoma el desenvolupament legis­latiu i execució de la matèria.

Pel que fa al títol estatutari contemplat a l’article 12.8 cert és que amb tota claredat s’assigna a les Illes Balears la «gestió de l’assistència sanitària de la Seguretat Social, d’acord amb allò que preveu el número 17 de l’apartat 1 de l’article 149 de la Constitu­ció, reservant-se l’Estat l’alta inspecció conduent al compliment de la funció a què es refe­reix aquest precepte» amb relació al dit títol correspon a la Comunitat Autònoma «en els termes que estableixin les lleis i les normes reglamentàries que en desenvolupament de la seva legislació dicti l’Estat», la funció executiva.

Notem que, en aquest últim punt, l’única funció possible a exercir per part de la Comunitat Autònoma és l’executiva de les lleis i normes estatals dictades en desenvolu­pament de la seva legislació, cosa que porta a qüestionar, encara que sigui col·lateralment, que dit títol estatutari pugui ser invocat en la Llei 5/2003 de 4 d’abril, de salut de les Illes Balears (LSIB).^[9]

Per tant sorgeix en aquest punt una problemàtica, com és el fet que la LSIB, quant a la regulació que faci del punt de l’assistència sanitària de la Seguretat Social, simplement no té títol estatutari suficient. Difícilment pot ser invocat el títol d’habilitació vigent per exercir una competència legislativa autonòmica de desenvolupament de la bàsica estatal de la matèria en concret de l’assistència sanitària de la Seguretat Social. L’abast de la competència legislativa balear s’ha de cenyir necessàriament així al desenvolupament de la coordinació hospitalària de la Seguretat Social, i no a la resta d’aspectes que derivin de l’assistència sanitària.

Entenem per tant, d’acord amb les explicacions ofertes més amunt, que les habilita­cions estatutàries concretes dels articles 11.5 i 12.8 són norma especial, que no permeten interpretar que la competència exclusiva en matèria de la «sanitat i higiene» -que inclou la potestat legislativa plena- prevista a l’article 10.14 inclogui la de les matèries de «sani­tat» dels articles 11.5 i 12.8.^[10] Tanmateix, alguns objectes particulars de regulació que enumera la Llei balear sí que podrien trobar empara en diferents títols d’habilitació, com els de «delimitació de les competències de les Administracions públiques en matèria de sanitat» i especialment el de l’«establiment de les regles bàsiques de l’organització i el funcionament del Servei de Salut de les Illes Balears.»

Coadjuva a tal conclusió un estudi evolutiu de les successives redaccions dels precep­tes de l’Estatut d’autonomia. La funció de gestió de l’assistència sanitària de la Segure­tat Social apareix per primer cop perfectament acotada a l’article 12 de l’Estatut a partir de la seva redacció conferida per la Llei orgànica 3/1999, de 8 de gener, de modifica­ció; i separada de la funció executiva de la «gestió de prestacions i serveis socials dins del sistema de Seguretat Social: Inserso» que es contempla en el seu apartat 7. En la versió inicial de la norma estatutària de l’any 1983, en el seu punt 5, es contemplava idèntica funció amb relació als «serveis de la Seguretat Social i gestió del seu règim econòmic»; contemplada igualment després de la modificació operada per la Llei orgà­nica 9/1994, de 24 de març, en el punt 8: «Gestió de les prestacions i serveis socials del sistema de Seguretat Social: Inserso. La determinació de les prestacions dels sistema, els requisits per establir la condició de beneficiari i el finançament s’efectuarà d’acord amb les normes establertes per l’Estat en l’exercici de les seves competències de conformitat amb allò disposat en el número 17 de l’apartat 1 de l’article 149 de la Constitució.», contingut que es manté idèntic ara en el punt 7, segons redacció de la ja expressada Llei orgànica 3/1999, de 8 de gener.

Curiosament, el títol d’habilitació de l’article 12.7 vigent permetria matisar la limitada funció executiva prevista pel punt 8, atès que precisa que la funció executiva es farà d’acord amb les normes estatals de conformitat amb allò que disposa l’article 149.1.17 de la CE, context que no proscriuria expressament una normativa de desenvolupament de la bàsica estatal. A contrari, la no previsió d’una clàusula semblant en l’apartat 8, amb rela­ció específicament a la gestió de l’assistència sanitària, comportaria la impossibilitat de dictar normativa autonòmica pròpia de desenvolupament, disposant només de funció merament executiva de l’estatal.^[11]

1. Fundacions hospitalàries i previsions de l’Estatut d’autonomia

Problemàtica diferent ofereix el títol de competència exclusiva autonòmica en matèria de fundacions, que òbviament tindrà un pes essencial en allò que ocupa aquest treball. Com hem vist, a aquesta atribució hi fa expressa referència l’RD de traspàs, essent a parer nostre una dada significativa el fet que, tot just després de fer al·lusió al títol de compe­tència fundacional, recorda que dins el Sistema Nacional de Salut s’hi integren els serveis de salut de les comunitats autònomes.^[12]

Apuntem només que la competència en matèria de fundacions que desenvolupin prin­cipalment les funcions en l’àmbit territorial de les Illes Balears és tal vegada el títol que hagi sofert un canvi més espectacular amb referència a la previsió dins l’Estatut d’autonomia. Espectacularitat que té manifestació en una ubicació merament simbòlica i buida de contingut a l’article 16 de l’Estatut de 1983, a una previsió com a competència exclusiva

des de la reforma operada per la Llei orgànica 9/1994, de 24 de març, que es manté amb Llei orgànica 3/1999, de 8 de gener, de modificació.^[13]

Efectivament, la inicial previsió a l’article 16 no produïa cap efecte real, atès que l’exercici de competències sobre fundacions (sense precisar-ne en quin grau) es diferia tanmateix a una posterior modificació de l’Estatut transcorreguts cinc anys d’acord amb l’article 148.2 de la CE, o bé a alguns dels procediments d’atribució de competència extra estatutària que contempla l’article 150 de la norma fonamental. Justament en virtut de la primera modifica­ció de l’Estatut, s’incorporà a l’article 10 la competència exclusiva en matèria de fundacions que desenvolupin principalment les seves funcions a les Illes Balears, previsió que es manté en els mateixos termes en el punt 29 de l’article 10, després de la reforma de 1999.

És mitjançant el Reial decret 101/1996, de 26 de gener, quan es produeix el traspàs a la Comunitat Autònoma de les funcions que l’Administració de l’Estat realitzava fins ales­hores respecte de les fundacions que desenvolupessin principalment les seves funcions en el seu àmbit territorial. Per tant, aquella inicial previsió resulta complementada pel traspàs que específicament ha comportat l’RD de 2001 amb relació a les funcions de protectorat i registre, incloses les de tutela i control, de les fundacions sanitàries ubicades en l’àmbit territorial balear.

Cal així mateix tenir en compte que a tots els actes fundacionals d’origen estatal amb relació a tres concrets casos -Fundació Hospital de Manacor; Fundació Hospital Son Llàt­zer i Fundació d’Investigació Hospital Universitari Son Dureta-, ja d’alguna manera es va voler fer menció al futur traspàs efectiu de funcions en favor de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, preveient en els respectius estatuts que un cop s’hagués produït la transferència de l’INSALUD, quedarien transformades en fundacions de competència autonòmica, passant a dependre de l’Administració sanitària balear. Previsions del tot correctes atenent a les previsions ja vigents de l’Estatut d’autonomia balear, que tanma­teix per materialitzar-se exigien el traspàs efectiu realitzat l’any 2001.

1. L’atzarosa evolució de les tipologies de fundacions hospitalàries i la seva reper­cussió en el Servei de Salut de les Illes Balears

Amb l’entrada en vigor del Reial decret-llei 10/1996, de 17 juny, d’habilitació de noves formes de gestió de l’Institut Nacional de la Salut (RDL 10/1996) d’alguna manera el Govern de l’Estat va voler atorgar carta de naturalesa a una realitat de gestió dels serveis d’assistèn­cia sanitària que ja s’havia anat consolidant en algunes comunitats autònomes, fonamental­ment en aquelles que disposaven ja aleshores de competències exclusives en la matèria.

La disposició normativa d’urgència, convalidada després pel Legislatiu, fou criticada per bona part de la doctrina apuntant-hi un vici d’origen, que permetria donar una passa essencial cap a una futura privatització de la sanitat, mitjançant la utilització de la figura fundacional. No obstant, no varen mancar tampoc opinions que expressaven que la reali­tat era ben diferent, atès que els nous sistemes de gestió per a una suposada millora i racionalització de la gestió sanitària, realment no eren fórmules innovadores, sinó que ja es trobaven previstes en la normativa general i que al capdavall, no esdevenien més que un mer recordatori de l’existència dels diferents sistemes de gestió.

La passa subsegüent la constituí l’entrada en vigor de la Llei 15/1997, de 25 d’abril, sobre habilitació de noves formes de gestió del Sistema Nacional de la Salut, si fa no fa, recollint igualment allò que va disposar l’RDL 10/1996. La figura de la fundació sanitària per a la gestió hospitalària s’havia de complementar aleshores amb les determinacions de la Llei de fundacions de 1994, cosa que, amb independència del debat de la «privatitza­ció» sanitària constituïa certament una manifestació de la fugida del dret administratiu, fugida que no podia ser plena perquè, com apuntava certa doctrina, la forma de perso­nalitat adoptada és, en definitiva, una dada instrumental que no pot fer oblidar que estem davant ens del sector públic.

Finalment, mitjançant l’article 111 de la Llei 50/1998, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l’ordre social, regula la figura de les fundacions públiques sani­tàries, que podia encobrir un cert retorn al dret administratiu d’aquestes entitats amb rela­ció al seu precedent. Així, respecte d’aquestes fundacions, VAQUER CABALLERÍA anun­ciava que la coincidència terminológica d’ambdós tipus de fundacions acabava pràctica­ment en això, en que totes dues són formes de descentralització funcional dels serveis sanitaris i sociosanitaris, i en què també es subjecten parcialment al dret privat, encara que sigui en menor mesura.^[14]

Dins aquesta volatilitat normativa, a l’àmbit de les Illes Balears ens trobem amb l’exis­tència de fórmules fundacionals de gestió basades en tots dos règims. Hem apuntat més amunt com precisament la fundació Hospital de Manacor fou juntament amb la d’Alcorcón la primera manifestació concreta d’aquesta suposada nova forma de gestió que introduïa l’RDL 10/1996, i seran les constituïdes a l’empara d’aquesta primera norma les que centra­ran l’objecte del nostre treball. Hem anunciat que vol posar de manifest el caràcter de gestió per entitat institucional del servei públic d’assistència sanitària de la Seguretat Social a l’àm­bit de les Illes Balears; tanmateix, la defensa de tal plantejament parteix igualment de la difi­cultat d’acotar les diverses normatives sectorials que convergeixen, siguin estatals o balears.

1. Fundacions hospitalàries i Sistema Nacional de Salut

BLASCO LAHOZ^[15] posa de manifest com la doctrina destaca que els articles 148.1.21 i 149.1.16 de la CE configuren una organització sanitària de caràcter descentralitzat, i que a les pròpies necessitats de reforma del sistema sanitari espanyol s’uniren dues raons de màxima transcendència: per una banda el reconeixement en els articles 43 i 49 del dret a la protecció de la salut per a tots els ciutadans; i per l’altra, la seva ordenació d’acord amb criteris descentralitzadors de l’organització i gestió de les seves institucions, com a conse­qüència del model de repartiment competencial dissenyat per la CE.

El Sistema Nacional de Salut (SNS), tal i com es veu definit per la LGS, serà el conjunt dels serveis de salut de l’Administració de l’Estat i dels serveis de salut de les comunitats autònomes, que integra totes les funcions i prestacions sanitàries que són responsabilitat dels poders públics per al compliment del dret a la protecció de la salut. En aquest context, l’article 18 de la LGS mana a les Administracions públiques, a través dels seus serveis de salut i dels òrgans competents en cada cas, que desenvolupin, entre d’altres, i en allò que ens ocupa, les següents actuacions:

1. Adopció sistemàtica d’accions per a l’educació sanitària com a element primordial per a la millora de la salut individual i comunitària.
2. Atenció primària integral de la salut, incloent, a més de les accions curatives i reha- bilitadores, les que tendeixin a la promoció de la salut i a la prevenció de la malal­tia de l’individu i de la comunitat.
3. Assistència sanitària especialitzada, que inclou l’assistència domiciliària, l’hospita­lització i la rehabilitació.
4. Millora i adequació de les necessitats de la formació del personal al servei de l’or­ganització sanitària.
5. Foment de la investigació científica en el camp específic dels problemes de salut.
6. Control i millora de la qualitat de l’assistència sanitària en tots els seus nivells.

La LSIB, en el marc de la Llei bàsica estatal, definirà en el seu article 25 el Sistema Sanitari Públic de les Illes Balears (SSPIB) com el conjunt de recursos, normes, mitjans organitzatius i accions orientats a satisfer el dret a la protecció de la salut. A l’article 26 següent definirà expressament la inclusió d’aquest sistema sanitari com a part inte­grant del SNS, establint a la vegada una enumeració de les seves missions fonamen­tals, que, en essència, coincideixen amb les actuacions que relaciona l’esmentat article 18 de la LGS. Això no obstant, cal destacar entre aquestes missions dues notes carac­terístiques; ens referim a la missió de «g) Garantir l’assegurament i el finançament públics del sistema» i «h) L’ús preferent dels serveis sanitaris públics en la provisió de serveis».

Interessa destacar de la LSIB el nivell de detall que assoleix en establir, en el capítol II del seu títol II, una tipologia d’actuacions del sistema sanitari. Per al que ens inte­ressa, cal fer expressa menció a les actuacions d’assistència sanitària regulades en el seu article 31, mitjançant l’atenció integral de la salut de la població. No obstant, tampoc no hem de perdre de vista les actuacions de formació (article 32), activitats que igualment són finalitats estatutàries de les fundacions gestores que analitzarem, així com les de protecció de la salut pública i les de recerca científica (articles 30 i 33). Ens remetem a la lectura literal d’aquests preceptes, que com diem assoleixen un grau de detall molt acurat.

En alguns casos, diferents actuacions -enteses com a objectius o finalitats- del SSPIB es duen a terme a través de fórmules de gestió fundacional, i no només pel que fa a les de gestió i administració de centres, serveis i establiments que prestin actuacions estrictes d’assistència sanitària. Ens referim a les d’investigació i promoció de la salut, també inclo­ses entre les finalitats del SNS i del SSPIB.

Així, es fa palès allò que deia una part de la doctrina: que les suposades innovacions introduïdes per l’RDL 10/1996 potser no eren tais, sinó especificacions de fórmules de gestió que ja permetia la legislació aleshores vigent. Podrem comprovar així que existeixen algunes fundacions que donen cobertura a activitats incloses entre les finalitats del SNS però que per res no invocaren en els seus actes administratius de creació la normativa esta­tal «específica» de formes de gestió dels centres d’assistència sanitària. Vegem tot seguit una sèrie de supòsits d’articulació d’aquestes formes de gestió de serveis públics del SNS a les Illes Balears, que reflecteixen indubtablement el marasme normatiu i, a vegades, la confusió conceptual d’allò que mai no ha deixat de ser un servei de naturalesa pública.

1. La Fundació Hospital de Manacor

Mitjançant acord del Consell de Ministres de 22 de novembre de 1996, s’autoritzà a l’Institut Nacional de la Salut a constituir determinades fundacions a l’empara de la dispo­sició final única del Reial decret-llei 10/1996, de 17 de juny, aprovant-se els corresponents estatuts.^[16] D’aquesta forma, la constitució de la fundació hospitalària gestora de l’Hospi­tal de Manacor, juntament amb la de l’Hospital d’Alcorcón, és el primer exponent de la utilització de les suposades noves formes de gestió introduïdes per aquella norma de rang legal.

Estableix l’article 1 dels seus estatuts que la fundació de competència estatal «Hospi­tal Manacor» és una organització sense ànim de lucre que té afecte de manera durable el seu patrimoni a la realització de les finalitats d’interès general que detalla el seu article 6. No obstant, ja el paràgraf segon del punt 3 d’aquest mateix article 1, contemplava que un cop s’hagués produït la transferència de l’INSALUD a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, la fundació es transformés automàticament de competència autonòmica passant a dependre de la seva Administració sanitària.

Pel que fa al seu règim jurídic, l’article 3 dels estatuts disposaren que es regiria per la Llei 30/1994, de 24 de novembre, de fundacions; el Reial decret 316/1996, de 23 de febrer, reglament de fundacions de competència estatal; pel Reial decret 384/1996, d’1 de març, reglament del Registre de fundacions de competència estatal, i amb una clàusula de tancament que li declarava aplicables «la resta de disposicions legals de dret administra­tiu, civil, mercantil o laboral».

Per altra banda, en l’aspecte de les finalitats de la fundació, el seu article 6 n’establia tot un seguit de diverses, entre les que s’inclouen les de prestació de serveis sanitaris i sociosanitaris, així com la protecció de la salut; però igualment les de docència i forma­ció.^[17] Notem així que, igualment, per a la prestació d’aquestes dues últimes tipologies d’acció, no calia l’empara de l’RDL 10/1996, entre altres coses perquè no les contemplava com a motivació per a la creació d’un suposat nou règim específic de gestió fundacional d’un servei públic.

1. Fundació de l’Hospital Son Llàtzer

L’acord del Consell de Ministres de 8 de juny de 2001, autoritzà a l’INSALUD a la cons­titució de la Fundació «Son Llàtzer», i n’aprovà els seus estatuts sobre la base del Reial decret 29/2000, de 14 de gener de 2000, sobre noves formes de gestió de l’Institut Nacio­nal de la Salut.^[18] El contingut dels seus articles 1 i 3 constitueixen gairebé una còpia mimè­tica dels idèntics preceptes estatutaris de la Fundació Hospital de Manacor: manté l’opció d’establiment d’una fundació regulada per la Llei 1/1994, i no la de la figura de fundació pública queja permetia aleshores la Llei estatal 50/1998.

Recalquem aquesta darrera dada perquè hi tornarem a incidir més endavant: és discutible l’adequació a dret del manteniment de l’opció fundacional privada un cop en vigor la Llei 15/1997 i la Llei 50/1998, encara que així ho permetin els termes de l’article 40.2 del Reial-decret 29/2000, com podrem apuntar. L’article 3 dels estatuts, amb relació al règim normatiu al què es subjectarà la Fundació és igualment mimètic del previst a la seva antecessora, tret de la referència a la subjecció a les determina­cions de l’RD 29/2000; altre tant succeeix amb les finalitats de l’entitat que s’establei- xen en el seu article 6.

1. Les fundacions de recerca científica

Fem a continuació una menció breu a tres fundacions que tenen com a finalitat la investigació científica en el camp de la salut i que operen en el nostre àmbit territorial: la Fundació d’Investigació Hospital Universitari Son Dureta; la Fundació Mateu Orfila d’In­vestigació en Salut de les Illes Balears; i la Fundació Caubet Centre Internacional de Medi­cina Respiratòria Avançada Illes Balears.

Malgrat en els seus corresponents estatuts no es faci cap referència a la LGS o a la LSIB, aquestes fundacions s’enquadren necessàriament dins els objectius assignats al SNS i al SSPIB. En concret, pel que fa a les actuacions de protecció de la salut pública i de recerca, establertes com a finalitats específiques en els articles 30 i 33 de la LSIB, que s’encoma­nen a l’Administració sanitària. Actuacions que, repetim, podrien dur-se a terme mitjan­çant fórmula fundacional amb independència de l’entrada en vigor de l’RDL 10/1996.

Per acord del Consell de Ministres de 14 de desembre de 2001, s’autoritza a l’INSA- LUD a la constitució de la Fundació d’Investigació Hospital Universitari Son Dureta, i s’aproven els seus estatuts, en virtut del que disposà la Llei 14/2000, de 29 de desembre,

de mesures fiscals, administratives i de l’ordre social.^[19] Interessa ressaltar la seva conside­ració com a fundació del sector públic estatal (com en els casos precedents de les funda­cions hospitalàries, es preveu en els seus estatuts que produïda la transferència a la Comu­nitat Autònoma, es transformarà automàticament en fundació de competència autonò­mica), d’acord amb el fonament que destaca l’exposició de motius dels seus acords de creació, que invoca la Llei 14/2000, de 29 de desembre, que considera com a tais aque­lles fundacions en la dotació de les quals participin majoritàriament, directa o indirecta­ment, l’Administració general de l’Estat, els seus organismes autònoms o la resta d’enti­tats del sector públic estatal.

Pel que fa al seu règim normatiu, l’article 3 dels seus estatuts reprodueix la clàusula de subjecció als mateixos, així com a la Llei 30/1994, de 24 de novembre, de fundacions, i a la resta de disposicions legals de dret administratiu, civil, mercantil o laboral que siguin d’apli­cació. No obstant, en aquest punt, cal insistir en que la subjecció a l’antiga Llei de funda­cions no lleva que sigui una fundació integrada en el sector públic, com així hem vist s’en­carrega d’aclarir expressament l’acord de creació, per remissió a les disposicions de la Llei 14/2000, de 29 de desembre. Quant a les finalitats fundacionals, l’article 6 dels estatuts detalla els programes d’investigació i de formació en el sistema sanitari públic, actuacions com s’ha dit, en la línia dels mandats de la LSIB, encaixables en els seus articles 32 i 33.

Per acord del Consell de Govern de les Illes Balears de 8 de novembre de 2002, es crea la Fundació Mateu Orfila d’Investigació en Salut de les Illes Balears.^[20] Per tant, es tracta ja d’una entitat constituïda d’inici per part de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, un cop transferides efectivament les competències en matèria d’assistència sanitària per part de l’Estat. L’estructura dels seus objectius i finalitats s’agafen gairebé en la seva literalitat dels prevists en els estatuts de la Fundació d’Investigació Hospital Universitari Son Dureta, i la seva actuació se subjecta a la normativa vigent i als criteris de planificació, coordina­ció i a les directrius de la Conselleria de Salut i Consum, així com als règims pressupostari, financer i comptable d’aquest tipus d’entitats del sector públic.

La Fundació Caubet Centre Internacional de Medicina Respiratòria Avançada Illes Bale­ars es crea mitjançant acord del Consell de Govern de 23 de desembre de 2004, acord que igualment comporta l’aprovació dels seus estatuts rectors.^[21] L’estructura dels seus objectius, el règim normatiu i les finalitats, encara que també en certa mesura mimètics als de la Fundació d’Investigació Hospital Universitari Son Dureta, resulten acotats a les activitats investigadores dels aspectes relacionats amb la salut i patologia respiratòries, per contribuir a la promoció i protecció de la salut de la població en aquest camp. Pel que fa específicament a les finalitats fundacionals establertes a l’article 6 dels seus estatuts, són també, pràcticament, reproducció de les que preveu el mateix article dels estatuts de la Fundació Son Dureta, cenyits però al camp específic de la salut respiratòria. S’estableixen com a beneficiaris directes de les actuacions de la Fundació el personal sanitari i el no sani­tari, tant de l’àmbit públic com del privat, relacionat amb la finalitat fundacional.

1. Fundació pública sanitària Hospital Comarcal d’Inca

Igualment, ja en ple ús de les competències autonòmiques, per acord del Consell de Govern de 17 de març de 2006,^[22] s’autoritza la constitució de la Fundació pública sanitària de caràcter assistencial Hospital Comarcal d’Inca, que té per objecte la gestió i administració de l’Hospital Comarcal d’Inca, en la zona d’influència del citat centre hospitalari, d’activitats de promoció, prestació i gestió directa o indirecta de recursos i serveis sanitaris assistencials; la docència i investigació de les ciències de la salut i la promoció de la salut individual i col·lectiva de les Illes Balears en qualsevol dels seus vessants, així com la realització d’aque­lles altres activitats que puguin coadjuvar a la consecució de l’objecte fundacional.

Com veiem, l’objecte fundacional es configura de forma àmplia, més enllà de la mera actuació d’assistència sanitària de la Seguretat Social, acollint així una multiplici­tat d’objectius dels inclosos dins el SSPIB. L’article 1 dels seus estatuts, pel que ara inte­ressa, declara expressament la seva condició d’organisme públic amb personalitat jurí­dica pròpia, adscrit al Servei de Salut de les Illes Balears, que té afectat de manera permanent el seu patrimoni a la realització dels fins d’interès general que es detallen a l’article 6 dels estatuts. Específicament, l’apartat 2 de l’article 1 estableix que la Fundació Hospital Comarcal d’Inca forma part del sector públic de la Comunitat Autò­noma de les Illes Balears.

Aquests trets exposats podrien aparentar una suposada ruptura amb la naturalesa de les fundacions hospitalàries predecessores, dels hospitals de Manacor i de Son Llàt­zer, en el sentit d’entendre que aquelles no formaven part del sector públic. Com intentarem explicar, no fou aquest el cas, atès que, amb independència de la fórmula de gestió fundacional emprada, la prestació d’un servei de naturalesa eminentment pública fa que s’incloguin necessàriament en aquest sector. Tanmateix, i a diferència del mateix article dels estatuts reguladors del règim jurídic d’aquelles fundacions hospi­talàries, el número 3 dels de la Fundació de l’Hospital Comarcal d’Inca reflecteix aquell marasme normatiu i evolutiu de les formes de gestió fundacional, ara ja optant per la figura de fundació pública sobre la base del sistema alternatiu o opcional que va permetre l’article 111 de la Llei 50/1998.^[23]

La paradoxa, com veurem i ja hem insinuat, serà que gairebé tota l’exhaustiva relació de normativa aplicable que conforma el règim jurídic de la fundació pública de l’Hospital d’Inca resulta ser, si fa no fa, la mateixa aplicable a les fundacions constituïdes a l’empara de l’RDL 10/1996, que no per això eren fundacions privades. També paradoxal és la iden­titat d’objecte i finalitat dels articles 5 i 6 dels estatuts de totes tres fundacions hospitalà­ries, cosa que dóna com a resultat que també les dues tipologies fundacionals es confor­men en una manifestació de la utilització d’ens instrumentals de tipus institucional.

Les constituïdes sobre la base de l’RDL 10/1996 en cap cas no es poden entendre, equívocament, com a fundacions privades: la legislació reguladora mai no les va atribuir tal condició. Cal per això, d’inici, establir la diferència entre el que suposa la prestació del servei públic amb utilització de la forma instrumental fundacional i la prestació del servei per concert amb empresa privada.

1. Integració dels hospitals en règim fundacional ex RDL 10/1996 en la xarxa del sector públic

Com hem avançat, s’ha d’efectuar una inicial precisió quant a delimitar allò que és la prestació de serveis d’assistència sanitària a través de la xarxa d’hospitals del sector públic i l’assistència sanitària per concert amb entitat privada. Prou important és aquesta distin-

ció perquè, justament, les fundacions sanitàries (subjectes a règim de dret privat o de dret públic) que s’hagin constituït per acte fundacional dels serveis de salut estatal o autonò­mics s’integren en la dita xarxa d’hospitals del sector públic.^[24]

La vinculació a la xarxa pública dels hospitals generals del sector privat es formalitza mitjançant conveni,^[25] aspecte que evidentment no es requereix amb les fundacions sani­tàries constituïdes amb fons públics sobre la base de la normativa específica, perquè són ni més ni menys que una forma de gestió del servei hospitalari públic. Dit més gràfica­ment: no hi ha un conveni o concert entre una fundació hospitalària com la de Manacor o Son Llàtzer amb l’IBSALUT per a la prestació del servei, atès que són entitats instru­mentals de l’Administració sanitària balear. Així com, amb el sector privat, la desvincula­ció amb la xarxa pública d’hospitals es produeix per cessament del conveni o pel seu incompliment, en els centres hospitalaris gestionats mitjançant fundacions especials no hi ha desvinculació, sinó en tot cas mutació del seu règim de funcionament, però sempre continuant formant part de la xarxa pública.

Idèntic plantejament fou l’acollit per part de l’article 7.2 de la ja derogada Llei balear 4/1992, de 15 de juliol, de creació del Servei Balear de la Salut, que determinava clara­ment aquesta distinció: «para el correcto ejercicio de las funciones del Servicio Balear de Salud se prevé la posibilidad de la gestión directa o a través de entes de él dependientes, dotados o no de personalidad jurídica propia, que puedan crearse al efecto bajo fórmulas de derecho público o de derecho privado. Además, la gestión puede llevarse a cabo esta­bleciendo acuerdos, convenios y otras fórmulas de gestión integrada o compartida con otras entidades públicas o privadas».

Per tant, cal tenir clarament acotada la idea de l’atenció hospitalària propia del SNS- SSPIB que, de forma normal o habitual, es duu a terme mitjançant els centres, serveis i establiments sanitaris de protecció de la salut o d’atenció sanitària o sociosanitària que depenen d’aquest Sistema. Aquests centres propis, amb independència de la seva forma de gestió, integren i estableixen una xarxa hospitalària del sector públic, s’hi integren els hospitals els funcionament del quals es nodreix de fons públics amb independència de la seva forma de personificació i/o funcionament.

Per altra banda, els hospitals generals del sector privat (empresa privada no constituïda amb fons públics) poden integrar-se en el SNS, però de forma potestativa i previ conveni amb l’Administració sanitària, per això no són hospitals del sector públic. Tal distinció precisament és la que encara amb més claredat va efectuar, de rebot, l’RDL 10/1996. Vegem així què diuen els estrictes termes del seu article únic:

«En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria o socio-sanitaria podrá llevarse a cabo directamente, o indirectamente mediante cualesquiera entidades admitidas en derecho, así como a través de la cons­titución de consorcios, fundaciones u otros entes dotados de personalidad jurídica, pudiéndose establecer además acuerdos o convenios con personas o entidades, públi­cas o privadas, y fórmulas de gestión integrada o compartida.»

És molt significatiu el fet que aquest text és el resultat d’una poc coneguda correcció d’errors publicada en el BOE núm. 49, de 20 de juny de 1996, que és reveladora de la distinció que hem anat apuntant, si la comparem amb els termes incorrectes de la seva redacció inicial.^[26] La correcta redacció aclareix específicament que les fundacions hospita­làries com a gestores dels Hospitals de Manacor i de Son Llàtzer constitueixen una forma de gestió de servei públic diferent dels acords o convenis amb persones o entitats públi­ques o privades, que es poden establir o no, i què s’insereixen en el context de la frase final de l’article únic de l’RDL: «…, pudiéndose establecer además acuerdos o convenios con personas o entidades, públicas o privadas,…».

Així ho ve a recolzar la doctrina especialitzada. MERCADER UGUINA^[27] va apuntar que precisament tal correcció d’errors va potenciar indirectament un tret essencial, com era posar de relleu el caràcter estrictament públic de les institucions que participen i integren el SNS, de forma que dins ell no s’hi podien incloure les empreses privades, de manera que les persones/entitats privades es contemplaven únicament a propòsit del règim d’acords o convenis, sistema que ja havia estat iniciat per la pròpia LGS, afavorint una gestió «descon­centrada» dels serveis públics mitjançant la utilització instrumental de la personificació.

En la mateixa línia, LANTARÓN BARQUÍN^[28] segons el qual la nova redacció va perme­tre «una interpretación más moderada del artículo único del RD Ley 10/1996, cuyo texto se vio rectificado desde la gestión realizada «indirectamente mediante cualesquiera enti­dades admitidas en derecho creadas por personas o entidades públicas o privadas» a simplemente «mediante cualesquiera entidades admitidas en derecho», suavizándose así, al menos formalmente, su grado privatizador al omitir el término «privadas»».

LANDA ZAPIRAIN,^[29] concreta així mateix que la intervenció correctora aclarí que les referències a la gestió a través de persones físiques o jurídiques privades fossin supedita­des a la intervenció prèvia d’acords o convenis i que, efectivament, no podia ser altra la transcendència de la correcció mitjançant la supressió de la menció als «»entes creados por personas públicas o privadas» para la administración de la sanidad, manteniéndose en cambio la referencia a la gestión indirecta a través de «entidades admitidas en derecho»», afegint a les entitats ja admeses en dret, així mateix «la constitución de consorcios, funda­ciones u otros entes dotados de personalidad jurídica», que serien constituïdes evident­ment per part de l’Administració matriu, i no per cap empresa privada.

La LSIB, com no podia ser d’altra forma dins el marc de la legislació bàsica estatal, condició que té la LGS, regula les relacions amb la iniciativa privada només amb la forma de concert de l’entitat privada amb el Servei de Salut de les Illes Balears, que es regeixen per aquesta Llei i la legislació de contractació administrativa.^[30] Evidentment les fundacions hospitalàries integrades en la xarxa d’hospitals públics no formalitzen concerts amb el Servei de Salut, ja que en formen part integrant.

Per altra banda, quan l’article 87 de la LSIB defineix l’àrea de salut ho fa com «la divi­sió territorial fonamental del Servei de Salut i constitueix el marc de referència per al desenvolupament de programes de la salut i prevenció de les malalties, la gestió dels centres i serveis sanitaris, i l’aplicació de les prestacions del sistema. A més, es configura com l’àmbit de referència per al finançament de les actuacions sanitàries que s’hi desen­volupen», contemplant que cada àrea de salut ha de disposar, com a mínim, d’un hospi­

tal públic: cas dels Hospital de Manacor i Son Llàtzer, integrants de la xarxa hospitalària del SNS, encara que es gestionin amb forma indirecta de tipus fundacional.^[31]

El Decret 39/2006, de 21 d’abril, concretant allò que estableixen la LGS i la LSIB, disposa en termes semblants que «l’àrea de salut és la divisió territorial fonamental del Servei de Salut i constitueix el marc de referència per al desenvolupament de programes de salut i de prevenció de malalties, la gestió dels centres i els serveis sanitaris, i l’aplica­ció de les prestacions del sistema. Així mateix, es configura com a l’àmbit de referència per al finançament de les actuacions sanitàries que s’hi desenvolupen. Cada àrea de salut ha de disposar com a mínim d’un hospital públic.»

Encara resulta més clarificadora la redacció dels termes de la Llei 15/1997, de 25 d’abril; d’habilitació de les noves formes de gestió del Sistema Nacional de Salut, que deroga l’RDL 10/1996, i que disposa en el seu article únic:

«1. En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, garantizando y preservando en todo caso su condición de servicio público, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanita­ria o socio-sanitaria podrá llevarse a cabo directamente o indirectamente a través de la constitución de cualesquiera entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en Derecho.

En el marco de lo establecido por las leyes, corresponderá al Gobierno, mediante Real Decreto, y a los órganos de gobierno de las Comunidades Autónomas -en los ámbitos de sus respectivas competencias-, determinar las formas jurídicas, órganos de dirección y control, régimen de garantías de la prestación, financiación y peculiarida­des en materia de personal de las entidades que se creen para la gestión de los centros y servicios mencionados.

2. La prestación y gestión de los servicios sanitarios y socio-sanitarios podrá llevarse a cabo, además de con medios propios, mediante acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas, en los términos previstos en la Ley General de Sanidad».^[32]

Quines són les formes jurídiques de les entitats institucionals que directa o indirecta­ment prestaran els serveis públics d’atenció sanitària de la Seguretat Social, a les quals al·ludeix el paràgraf segon del punt 1 d’aquest article? Doncs, el Reial decret 29/2000, de 14 de gener, que resulta del tot clarificador si encara no servien totes les anteriors argu­mentacions. Disposa en els seus articles 1 a 3 el següent:

«Articulo 1. Objeto.

El presente Real Decreto tiene por objeto el desarrollo reglamentario de la Ley 15/1997, de 25 de abril, sobre Habilitación de Nuevas Formas de Gestión del Sistema Nacional de Salud, y del artículo 111 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medi­das Fiscales, Administrativas y del Orden Social, sobre Fundaciones Públicas Sanitarias. Artículo 2. Ámbito de aplicación.

1. Este Real Decreto será de aplicación a los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria gestionados por el Instituto Nacional de la Salud, que adopten cualesquiera de las nuevas formas de gestión previstas en el artículo siguiente.
2. A efectos de lo dispuesto en este Real Decreto, se consideran incluidos, igual­mente, los centros y establecimientos del Instituto Nacional de la Salud que realicen actividades de apoyo o complementarias de la atención sanitaria, ya sean de soporte tecnológico o de servicios generales.

Artículo 3. Nuevas formas de gestión.

La gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios, en el ámbito del Instituto Nacional de la Salud, podrá llevarse a cabo a través de funda­ciones constituidas al amparo de la Ley 30/1994, de 24 de noviembre, consorcios, sociedades estatales y fundaciones públicas sanitarias, así como mediante la constitu­ción de cualesquiera otras entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en derecho, garantizando y preservando en todo caso su condición de servicio público». El Reial decret 29/2000, de 14 de gener, per tant, no regula la prestació i gestió dels serveis sanitaris amb mitjans aliens per acord, convenis o contractes amb persones o enti­tats públiques o privades (article únic, punt 2 de la Llei 15/1997, de 25 d’abril), perquè això són figues d’un altre paner. La prestació del servei per concert, subjecta a la Llei de jurídica, tales como empresas públicas, consorcios o fundaciones -en ios mismos términos a las ya creadas- u otras entidades de naturaleza o titularidad pública admitidas en nuestro ordenamiento jurídico» mentre que per l’altra «Por último, el proyecto de Ley, en términos similares al Real Decreto- Ley anterior, recoge las distintas formas previstas en la legislación vigente, de gestión de los servicios a través de medios ajenos, haciendo hincapié en la posibilidad de establecer -cualesquiera que sean sus modalidades- acuerdos, convenios o contratos con personas o entidades públicas o privadas, adecuándose a las garantías establecidas en la Ley General de Sanidad».

contractes de les Administracions públiques, no s’ha de ficar dins el mateix sac que la pres­tació del servei dut a terme a través d’una fundació de les previstes com a incloses en el concepte de centres, serveis i establiments sanitaris, de l’àmbit de l’INSALUD.

Tanmateix, amb relació a aquesta darrera norma estatal hem de reprendre aquí un punt d’importància que havíem avançat en el cas de la constitució de la Fundació de l’Hospital de Son Llàtzer, encara que per seguir incidint en el caràcter i naturalesa pública d’aquestes entitats. Dèiem que en aquell supòsit es va optar pel manteniment del caràc­ter de fundació privada, quan, tal i com posa de manifest BAUZÁ MARTORELL, la utilitza­ció d’aquest ressort tindria, com a mínim, problemes d’encaix amb el principi de jerarquia normativa. Fa notar aquesta doctrina un detall molt interessant, com és que, amb inde­pendència d’allò que expressa l’exposició de motius de la Llei 15/1997, el seu text dispo­sitiu exerceix especial èmfasi en que les entitats de gestió de la sanitat han de revestir naturalesa o titularitat pública.^[33] Si bé en desenvolupament de la Llei 15/1997, l’RD 29/2000 regula amb major detall les noves fórmules organitzatives, entre elles les funda­cions constituïdes a l’empara de la Llei 30/1994, curiosament aquesta norma reglamentà­ria no es limita a regular unes fundacions privades ja constituïdes i que, d’acord amb la dada positiva de la Llei 15/1997, no es poden constituir en endavant, sinó que el seu arti­cle 40.2 permet la constitució de fundacions mitjançant autorització, possibilitat la vali­desa de la qual és qüestionable a parer de l’expressat autor.

1. La reconducció a la figura d’ens instrumental de les fundacions hospitalàries

La fundació hospitalària és un ens instrumental i per tant inclòs en el concepte d’ad­ministració institucional. Cap dubte no susciten les constituïdes a l’empara de l’article 111 de la Llei 50/1998, com és el cas de la gestora de l’Hospital Comarcal d’Inca, de les que la doctrina ja ha apuntat que no són de cap manera fundacions en sentit estricte o de dret privat, sinó ens públics de naturalesa singular integrats en l’Administració instrumental de caràcter institucional de l’Administració pública territorial de la qual depenen.

Però tampoc, al nostre entendre, les fundacions constituïdes a l’empara de la legisla­ció anterior, casos dels hospitals de Manacor i Son Llàtzer, perquè la seva subjecció al dret privat -tanmateix només parcial, com veurem- no és obstacle per a la seva inclusió dins el sector públic. Per tal de defensar aquesta posició, ens basem en les peculiaritats del seu règim jurídic i l’estatus d’Administració institucional, que es concreta en la instrumentali- tat de l’ens institucional respecte del seu ens matriu, segons els trets característics que apunten GARCÍA DE ENTERRÍA i FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ:^[34]

1. El fi o servei en funció del qual, i per a la gestió del qual, l’ens institucional es crea és un fi o servei propi de l’ens matriu, la titularitat del qual es manté, i en cap cas no es transfereix, després de la creació de l’entitat filial.

Hem vist quins són l’objecte i fins de les fundacions dels hospitals de Manacor i de Son Llàtzer, d’acord amb els articles 5 i 6 dels seus estatuts, que són idèntics als que la LSIB fixa per al sistema sanitari públic de les Illes Balears, i que es detallen al seu article 30 quant a actuacions de protecció de la salut pública; article 31 quant a les actuacions d’assistència sanitària; article 32 quant a les actuacions de forma­ció; i article 33 quant a les actuacions de recerca. Coincideix per tant, fil per randa, el servei en funció del qual es crea l’ens institucional amb el servei propi de l’ens matriu, en el seu moment l’Administració sanitària estatal i ara el Govern i Admi­nistració sanitària de la Comunitat Autònoma.^[35]

En conseqüència, com destaca la reconeguda doctrina, s’ha de fer notar que l’ens institucional no té fins propis, sinó que actua directament els fins de l’ens funda­dor: l’ens institucional està en una «relació de servei» amb el seu fundador. Per tant, d’entrada concorre aquesta premissa inicial d’identitat de servei que reque­reix l’administració institucional.

1. La segona característica d’un ens integrat en el concepte d’Administració institu­cional és allò que s’expressa en la nostra legislació amb el concepte d’adscripció, segons el qual no és possible entendre la posició de l’ens institucional sense ascen­dir necessàriament a la del seu fundador.

Els corresponents estatuts de les fundacions a què ens referim, regulen el seu protectorat, establint que tal funció correspon al Ministeri de Sanitat i Consum, sense perjudici de les competències d’altres departaments estatals, que en l’exer-

cid de les funcions tuïtives sobre les fundacions, n’ostentarà les facultats que li atri­bueix la legislació vigent en la matèria. Com també ja sabem, la funció del protec­torat resulta ara traspassada a la Comunitat Autònoma.

A banda de la mera posició de protectorat del Servei Balear de la Salut, interessa ara ressaltar la posició que de fet ostenta l’Administració territorial dins el propi Patronat de la fundació, i que supera amb escreix aquella posició de protectorat, si tenim en compte la composició de dit Patronat i les facultats que se li atribueixen en virtut dels articles 10 i 11 del expressats estatuts. Efectivament, l’article 10 de cada Estatut dirà que el Patronat és l’òrgan de govern superior de la corresponent fundació, que n’assumeix la seva direcció i control, i en preveu la seva composició. Quant al nombre de components però, destaca un fet de molta transcendència, com és que tant el president com un nombre de vocals que representaran la majo­ria del Patronat, són nomenats i cessats lliurement per part dels corresponents òrgans de l’Administració matriu o d’adscripció.

Com es pot deduir doncs, si bé formalment en les fundacions del nostre àmbit territorial constituïdes a l’empara de l’RDL 10/1996 es crea un Patronat per poten­ciar una gestió funcionalment autònoma, en la pràctica la seva composició es forma majoritàriament amb membres que són designats directament per part de l’Administració matriu, amb la qual cosa forma part del complex organitzatiu del SSPIB. Per tant, l’adscripció de l’ens institucional encara es manifesta en aquests supòsits amb més rotunditat, puix no s’articula només amb la funció de protecto­rat, sinó també addicionalment amb la designació dels presidents i molts de vocals dels propis Patronats de les fundacions, amb assegurament pràctic a l’Administra­ció fundadora de la majoria de vocals necessària per condicionar-ne el sentit dels seus acords. A tot això s’hi afegeix que les funcions del Patronat, definides a l’ar­ticle 11, són les que condicionen la realització de tota l’activitat de prestació del servei públic.^[36]

1. La tercera característica es concreta amb el que la reconeguda doctrina, remetent-se a la construcció de la doctrina italiana, denomina «relació de direcció», que s’expres­saria més que en ordres singulars en directives de control o de direcció estratègica. Les directives condicionen l’actuació de l’ens filial, malgrat no tinguin rellevància externa i no apareguin jurídicament com a requisit de la validesa de cap acte: es concreten en la formulació d’una política específica o d’uns objectius a assolir, com

també en la intervenció de l’Administració matriu anticipadament a l’actuació de la filial (programes i plans) o posteriorment (rendició de comptes, memòries de resultat).

Doncs bé, concorrerà també aquest important tret característic de la lectura, entre d’altres, de l’article 5 dels corresponents estatuts, en virtut dels quals s’estableix que totes les activitats que constitueixen l’objecte fundacional s’han de desenvo­lupar amb subjecció als criteris de planificació i coordinació, i a les directrius de caràcter general emanades de l’INSALUD i del Ministeri de Sanitat -llegeixi’s ara òrgans autonòmics competents- Idèntica subjecció a la normativa vigent i als criteris de planificació, coordinació i directrius s’estableixen per a l’exercici de les funcions dels corresponents Patronats -articles 11 dels estatuts-.

Pel que fa al règim pressupostari, s’estableix a l’article 18 dels estatuts de la Funda­ció Hospital de Manacor i a l’article 30 dels pertanyents a la Fundació Hospital de Son Llàtzer, que el pressupost anual d’ingressos i despeses s’elaborarà d’acord amb l’estructura que estableixi el Ministeri d’Economia i Hisenda, acompanyat de la liquidació del de l’exercici anterior, havent-se de trametre al dit Ministeri a través de l’INSALUD a l’efecte de la seva integració en els pressuposts generals de l’Estat. Sobre el punt de la integració en els pressuposts generals de la Comunitat Autò­noma de les Illes Balears, i la consideració de sector públic amb relació a la norma­tiva d’aquest ordre pressupostari, hi seguirem incidint més endavant.

Els articles 19 i 32, respectivament, contemplen així mateix la subjecció al Pla gene­ral de comptabilitat, i sense perjudici de la subjecció a la Intervenció General de l’Administració de l’Estat o al Tribunal de Comptes, la gestió estarà sotmesa al règim de control financer previst en el text refós de la Llei general pressupostària. Règim de control ara traslladat igualment als respectius organismes autonòmics. Finalment, també són manifestació d’aquesta relació de direcció les clàusules generals de salvaguarda establertes a l’article 22 dels estatuts de la Fundació de Manacor i a l’article 34 de la Fundació de Son Llàtzer, segons les quals, les dispo­sicions estatutàries mai no poden implicar cap limitació o substitució de les compe­tències que s’atribueixen al Protectorat, recalcant en particular tot allò relatiu a autoritzacions, comunicacions o qualsevulla limitacions amb relació a llur capacitat o administració, a les què les fundacions se sotmeten expressament,

1. Lligada amb la característica anterior, una quarta comporta que als ens institucio­nals no els pertoca valorar per sí mateixos la política corresponent al servei públic que gestionen. Com recorda la doctrina que citem, segueix essent un servei de l’ens matriu i a aquest li continua corresponent la seva estratègia general. L’ens filial per tant, només té una autonomia executiva d’un servei la titularitat última del qual no li correspon.

Resulta així interessant apuntar allò que diu sobre el cas concret dels serveis d’as­sistència sanitària de la Seguretat Social PAREJO ALFONSO^[37], que expresa que «en la LGS la organización de los centros y establecimientos sanitarios no es una cues­tión básica, no pertenece a los extremos cuya regulación queda en la disposición, conforme a dicha Ley, del Estado central; todo ello como consecuencia de la consi­deración de la actividad propia del sistema sanitario público como servicio público y la pertenencia a la potestad de organización de los servicios públicos de ellas dependientes al núcleo mismo de la autonomía propia de las Comunidades Autó­nomas».

1. Apunten igualment GARCÍA DE ENTERRÍA i FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ que, en l’or- dre financer i patrimonial, l’ens institucional és normalment titular de posicions pròpies (pressupost propi i eventualment exaccions pròpies el rendiment de les quals tingui afectades), però ocorre que aquestes estan immediatament funciona- litzades en servei de l’ens matriu. Per això, l’ens matriu domina en l’ordre financer i intervé la totalitat de l’actuació del filial, elabora i aprova els seus pressupostos, situa en el seu sí un delegat de la Intervenció general per fiscalitzar llurs operacions econòmiques, inspeccionar la seva situació financera i aprovar els seus comptes, entre d’altres.

Ja hem apuntat més amunt alguns exemples en el cas ara tractat d’aquesta inter­venció per part de l’entitat matriu, igualment hem avançat algunes previsions específiques efectuades per la legislació balear. Citem així, com a mostra de la configuració del règim d’exaccions com a pròpies de l’ens matriu en el cas que ens ocupa, la recent Llei 13/2005, de 27 de desembre, de mesures tributàries i admi­nistratives, que regularà, com diu la seva exposició de motius «els trets essencials del règim jurídic dels preus que han de satisfer els usuaris sense dret a l’assistència sanitària de la Seguretat Social i altres persones obligades al pagament d’aquests serveis». Explícitament, els ingressos que puguin reclamar les fundacions hospita­làries es consideren de dret públic amb gaudi de les prerrogatives de cobrament de la Llei de finances de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, aprovat pel Decret legislatiu 1/2005, de 24 de juny, remetent la seva regulació amb caràcter general a Ordre de la Conselleria competent en matèria de salut.^[38]

1. Finalment, una darrera característica de les que apunta la doctrina, i que ara ens interessa també destacar, és que l’extinció o dissolució de l’ens institucional només pot ser decidida per l’ens matriu, i que aquell no és «àrbitre de la seva pròpia vida». Característica que també concorre en el cas de les dues fundacions hospitalàries suposadament sotmeses al dret privat. En el cas de la Fundació Hospital de Mana­cor, si bé la seva dissolució es realitzarà per acord dels membres del Patronat o per impossibilitat de complir els seus objectius, dit acord se sotmet a una condició de validesa i eficàcia: la ratificació del Protectorat, ara Administració de la Comunitat Autònoma -article 21.1 dels estatuts- En el cas de la Fundació Hospital Son Llàt­zer, la dissolució requereix en tot cas l’autorització prèvia del Consell de Ministres (Consell de Govern) -article 35 dels estatuts-.

A aquesta característica d’extinció sotmesa en qualsevol cas a la ratificació o deci­sió prèvia de l’Administració matriu, s’afegeix doctrinalment una conseqüència derivada, com és la successió universal de l’entitat matriu. És paradigmàtica, en aquest sentit, la previsió del punt 2 de l’article 21, que preveu la designació per l’INSALUD d’una comissió liquidadora, que li elevarà una proposta de procediment, amb la previsió que els béns i drets aportats a la Fundació en règim de cessió d’ús seran retornats als seus titulars originaris. Recalcant la condició d’entitat gestora d’un servei públic, l’article 35.3 dels estatuts de la Fundació de Son Llàtzer esta­bleix que, un cop finalitzades les operacions de liquidació, «els béns del patrimoni propi de la Fundació s’aplicaran al servei públic sanitari».

2. Especialitats del règim jurídic aplicable al personal

Un comentari apart mereix el règim jurídic del personal contractat per part de les fundacions hospitalàries constituïdes sobre una base de dret privat. Veurem com, en aquest punt, igualment ens trobem amb una falsa fugida del règim del dret administratiu perquè, malgrat certament la regla general és la subjecció a les normes del dret laboral, amb les garanties establertes per l’Estatut dels treballadors, diverses singularitats que posarem de manifest fan que, per al règim de personal, tampoc no es pugui dir que ens trobem amb una entitat de base privada.

Només pel que fa a la figura del director gerent hi ha una absoluta llibertat de contrac­tació, únicament subjectant-se la durada màxima en quatre anys, prorrogable d’acord en concepte de preus per la prestació de serveis sanitaris a terceres persones obligades al pagament o a usuaris sense dret a assistència sanitària de la Seguretat Social, en qualsevol centre de la xarxa sanitària pública, tendrán el caràcter d’ingressos de dret públic i gaudiran de les prerrogatives per al seu cobrament que a aquests efectes disposa l’article 16 del text refós de la Llei de finances de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, aprovat pel Decret legislatiu 1/2005, de 24 de juny».

amb les disposicions aplicables. No obstant, ja els estatuts de la Fundació Son Llàtzer varen introduir la subjecció d’aquest càrrec a les normes vigents sobre incompatibilitat en el sector públic, amb subjecció a les normes d’abstenció i recusació. Condicionaments que s’estenen a la figura dels llocs directius que es regulen a l’article 18 dels seus estatuts.^[39]

L’article 20 dels estatuts de l’Hospital de Manacor varen preveure que el règim jurídic de la resta del personal s’ajustaria a les normes de dret laboral, però que en tot cas serien aplicables a les contractaciops els principis constitucionals de mèrit, capacitat i publicitat, és a dir, els principis rectors bàsics de selecció de personal al servei de l’Administració pública.^[40] Els estatuts de l’Hospital Son Llàtzer donaren una passa encara més evident amb la «publicitat» del règim de selecció de personal, al·ludint ja expressament a que la selec­ció s’efectuarà per convocatòria pública, ajustada als dits principis constitucionals d’igual­tat, mèrit i capacitat.

Així mateix, l’article 33 dels estatuts de la Fundació Son Llàtzer contemplaren especí­ficament allò que tanmateix, sense dir-ho expressament els seus estatuts, resultava també aplicable al personal de la Fundació de l’Hospital de Manacor: «El personal al servicio de la Fundación estará sometido a igual régimen de incompatibilidades que el señalado para el personal del sector público por la legislación vigente y, en el desarrollo de las activida­des que a cada uno individualmente incumbieran, en su caso, estará obligado a respetar las normas generales de abstención y recusación que a aquel otro le resulten aplicables».

Com ja hem argumentat més amunt, arran del procés de transferència estatal operat des de l’any 2001, les Fundacions Hospitalàries de Manacor i de Son Llàtzer s’integren a l’Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, essent per tant les normes autonòmiques les que han d’enquadrar o no dins el sector públic a aquests tipus d’enti­tats institucionals. Doncs bé, des de la perspectiva del règim del personal que ara tractem, resulta que el reconeixement exprés de la integració en el sector públic, al menys pel que fa a la Fundació Hospital de Manacor, es va efectuar, encara que indirectament, a través de norma amb rang de llei autonòmica.

Efectivament, el vigent article 14 de la Llei balear 5/1996, de 18 de desembre, de mesures tributàries i administratives va disposar de forma contundent el següent:

«El personal funcionario de la Administración de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares integrado en el Servicio Balear de la Salud, que se incorpore a la planti­lla de personal de la entidad que se constituya para la gestión y administración del hospital de Manacor, en aplicación de lo que se dispone en el Real Decreto-Ley ion 996, de 17 de junio, sobre habilitación de nuevas formas de gestión en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, pasará, en relación a su plaza de origen, a la situación de excedencia voluntaria, por incompatibilidad establecida en el artículo 10 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas. Durante un período máximo de tres años podrá volver a ocupar su puesto de origen siempre que se hallara vacante. Si no se hallara vacante, tendrá derecho a reincorporarse a una plaza de su categoría en el Servicio Balear de la Salud, en el caso de haberse producido su amortización.

El personal que, una vez transcurrido el citado plazo de tres años, deje de prestar servicios en estas entidades podrá reincorporarse, siempre que haya una vacante dotada, a una plaza de su categoría en el Servicio Balear de la Salud».

Doncs bé, justament, la remissió a l’article 10 de la Llei básica estatal 53/1984, de 26 de desembre, ens dissiparà qualsevol mena de dubte de la inclusió en el sector públic de la Fundació Hospital de Manacor:

«Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempe­ñando.

Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, debe­rán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión, enten­diéndose éste prorrogado en tanto recae resolución».

No calen més comentaris, si no és per aclarir finalment que els preceptes legals abans transcrits parteixen de la lògica del sistema institucional: una fundació hospitalària pot pertànyer al sector públic amb independència que en determinats aspectes del seu funcio­nament es subjecti al dret privat, i tal pertinença al sector públic s’explica pel fet que gestiona i presta un servei públic, tal i com s’ha explicat més amunt.^[41]

La subjecció estricta al règim laboral del personal al servei de les expressades funda­cions es veu així d’alguna manera aigualida. En paraules de reconeguda doctrina, s’ha de recordar que la jurisprudència ha insistit en que materialment no hi ha una distinció entre el treball inclòs en l’ordenament laboral i el què es desenvolupa en el marc de la funció pública, sinó que la diferència s’estableix com a conseqüència d’una qualificació «artifi­cial» que s’introdueix per la pròpia norma.⁴² Apuntarà igualment que encara que es pugui objectar que, en els casos del personal subjecte al règim laboral, seria suficient aplicar-hi els elements propis de l’estatut de la funció pública (procediments de selecció, règim d’in­compatibilitats, garanties d’estabilitat, peculiaritats en la fixació de les retribucions i en règim sindical), la realitat seria que en tal cas la relació laboral s’hauria «funcionaritzat» fins a convertir-se en quelcom irrecognoscible.

1. La subjecció al règim de contractació de les Administracions públiques

Arribats a aquest punt, s’ha posat reiteradament de manifest que una pretesa ruptura amb el sector públic de les fundacions hospitalàries té enormes dificultats d’inserció dins

Conselleria de Sanitat relativa al reconeixement de serveis previs prestats en l’empresa pública Gesma i en les Fundacions Hospital de Manacor i Hospital Son Llàtzer, va entendre l’oportunitat de reconei­xement d’aquest serveis «per considerar-les entitats de dret públic, amb personalitat jurídica pròpia vinculades o dependents de l’administració pública. Cal assenyalar al respecte que aquestes entitats han de subjectar la seva activitat a la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les admi­nistracions públiques i del procediment administratiu comú, quan exerceixen potestats administratives, i en la resta de la seva activitat s’han de sotmetre al que disposen les seves normes de creació», ente­nent que les esmentades «fundacions hospitalàries es troben incloses dins l’àmbit d’aplicació del Reial decret 1181/1989, de 29 de setembre, pel qual es dicten normes d’aplicació de la Llei 70/1978, de 26 de desembre, de reconeixement de serveis previs en l’administració pública al personal estatutari de l’Institut Nacional de la Salut». -Termes literals extrets del referit dictamen evacuat pel departament de Gestió de Personal de l’esmentada Conselleria d’Interior, en data 29 de desembre de 2003- ⁴² DESDENTADO BONETE, A. i DESDENTADO DAROCA, E. «El sistema normativo de la relación de servi­cios del personal estatutario de las instituciones sanitarias de la Seguridad Social». Aranzadi Social, núm. 16/2000, pág. 9 de l’edició digital BIB 2000/1983: «Esto se advierte con claridad en la definición clásica del artículo 1 de la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado: el funcionario es la persona incor­porada a la Administración por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho Administrativo. La regulación administrativa es así el elemento central del concepto y responde a opciones políticas -y hoy constitucionales- fundamentales, porque es precisamente esa regulación administrativa -«el estatuto de la función pública»- la que garantiza la incorporación de los valores del modelo funcionaría!, que son -y esto quizá no se ha visto a veces con suficiente claridad- incompatibles con la aplicación del régimen laboral puro: los principios de igualdad, publicidad y mérito en el acceso al empleo público, el régimen de incompatibilidades, las peculiaridades que se derivan del principio de legalidad en la fijación de las condiciones de trabajo y en la acción sindical y las garantías de estabilidad en el empleo y en la carrera profesional frente a la «discrecionalidad» de la esfera política».

l’ordenament jurídic. Paradigma d’aquesta situació és igualment el règim que els estatuts fixen per a les dues fundacions que utilitzem com a referent, quant a la contractació de subministraments, obres o serveis.

L’article 18 dels estatuts de la Fundació l’Hospital de Manacor contempla que, en allò referent a la contractació, se sotmetrà a les normes de dret privat, però afegint tot seguit que «en tot cas, l’adquisició de béns i serveis i l’execució de les obres s’ajustaran als prin­cipis de publicitat i lliure concurrència, tret que es tracti d’adquisicions o execucions infe­riors a 2.000.000 de pessetes o la que en cada moment s’estableixi en l’àmbit de la legis­lació de contractes de l’Estat».

VAQUER CABALLERÍA^[42] en aquest context, quant a les determinacions estatutàries dels Hospitals de Manacor i d’Alcorcón, ja anunciava que «en su mayoría, hacen de la necesidad virtud, pues, contra lo que pudiera parecer por su ubicación en los estatutos fundacionales, no son en realidad ejercicio de la autonomía de la voluntad del fundador sino expresión (acaso insuficiente, como se verá) de mandatos imperativos del Derecho administrativo aplicables al sector público en general y, en consecuencia, también a las fundaciones de que nos ocupamos. Así, por ejemplo, la sujeción de la contratación de las fundaciones en mano pública a los principios de publicidad y concurrencia se deduce interpretativamente -de acuerdo con la tesis que aquí se sostiene- de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas;…».^[43]

No ens ha de venir gens de nou, per tant, com els estatuts de la Fundado Hospital Son Llàtzer varen regular aquest punt en el seu article 31:

«La Fundación Hospital «Son Llàtzer», ajustará su actividad contractual al Derecho civil y mercantil. En todo caso, para la adquisición de bienes, servicios o suministros y para la ejecución de obras, estará sujeta a los principios de publicidad y concurrencia, salvo que se trate de contratos con cuantía inferior a cinco millones de pesetas o al límite establecido en cada momento y para cada tipo de adquisición de bienes o servi­cios de las Administraciones Públicas. La observancia de los principios citados se enten­derá cumplida con la publicación de un anuncio, al menos, en un periódico de ámbito estatal y en otro local y con la concesión de un plazo mínimo de diez días para la presentación de ofertas, a contar desde la fecha del anuncio».

Apuntat l’anterior, la submissió a la legislació de contractació de l’Administració pública es podria defensar en diversos graus. Com ja hem vist més amunt, la Fundació de l’Hospital Comarcal d’Inca es troba subjecta expressament a la legislació de contractes de les Administracions públiques. La qüestió és doncs esbrinar si les dues fundacions prede­cessores només han de tenir en compte l’aplicació dels principis rectors de contractació que expressen els seus estatuts, o bé cal considerar una aplicació de les determinacions del Reial decret legislatiu 2/2000, de 16 de juny, que aprova el text refós de la Llei de contractes de les Administracions públiques (TRCAP), en forma plena o parcial.

La resposta a la qüestió a dia d’avui té una resposta aparentment clara, com veurem, a conseqüència de la reforma operada en l’esmentat text refós en virtut del Reial decret- llei 5/2005, d’11 de març. No obstant, igualment abans d’aquesta modificació, realitzada per via d’urgència i derivada de la sentència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees de 13 de gener de 2005, entenem que hi havia base suficient per poder defen­sar una plena subjecció a les determinacions de la legislació de contractes públics, que ara ha esdevingut parcial, en certa forma per efecte rebot, com tractarem d’explicar.

Un cop incorporades a l’àmbit autonòmic les Fundacions Hospitalàries de Manacor i Son Llàtzer, s’havia de trobar una figura anàloga dins la legislació balear reguladora de les entitats autònomes i les empreses públiques que ens resolgués la qüestió. Certament, com en el cas estatal, la figura més propera és l’empresa pública amb modalitat d’entitat de dret públic amb personalitat jurídica pròpia sotmesa a la Comunitat Autònoma, però que ha d’ajustar la seva activitat a l’ordenament jurídic privat -article 1 .b). 1 de la Llei 3/1989, de 3 de març-.^[44]

Això ens porta a plantejar-nos si les fundacions constituïdes ex RDL 10/1996, i ara incorporades a l’estructura de l’Administració autonòmica, també resultaven incloses dins l’àmbit d’aplicació subjectiva estricte del TRLCAP i no només als principis de la seva dispo­sició addicional sisena (abans, com hem dit, de la reforma operada l’any 2005). Diu el seu article 1, en el punt 3, el següent:

«3. També han d’ajustar la seva activitat contractual a aquesta Llei els organismes autònoms en tot cas i les altres entitats de dret públic amb personalitat jurídica pròpia, vinculades o dependents de qualsevol de les administracions públiques, sempre que s’hi donin els requisits següents:

1. Que hagin estat creades per satisfer específicament necessitats d’interès general que no tinguin caràcter industrial o mercantil.
2. Que es tracti d’entitats l’activitat de les quals estigui majoritàriament finançada per les Administracions públiques o per altres entitats de dret públic, o bé, la gestió de les quals estigui sotmesa a un control per part d’aquestes últimes, o els òrgans d’administració, de direcció o de vigilància de les quals estiguin compostos per membres més de la meitat dels quals siguin nomenats per les Administracions públiques i altres entitats de dret públic».

Una lectura sensu contrario de l’informe 12/1999, de 28 d’octubre, de la Junta Consultiva de Contractació Administrativa, ens portaria a considerar la subjecció íntegra de les fundacions hospitalàries a les determinacions de la legislació sobre contractació de les Administracions públiques. Efectivament, la Junta Consultiva, amb relació al règim de subjecció de l’Institut Balear de Desenvolupament Industrial, conclou la seva exclusió de l’àmbit subjectiu per derivació del caràcter industrial i mercantil de les seves finalitats esta­blertes en la norma de creació.

En conseqüència, els organismes assimilats a les empreses públiques definides a l’arti­cle 1 .b.1. de la Llei 3/1989 que persegueixin la satisfacció específica de necessitats d’inte­rès general, sí que es troben subjectes plenament a l’aplicació del TRLCAP. No fa falta recordar quin és l’objecte fundacional de les entitats que ara ens ocupen, i que es creen justament per donar cobertura a un dels típics serveis públics d’interès general, l’assistèn­cia sanitària de la Seguretat Social, no incardinable, evidentment, dins necessitats de caràcter industrial o mercantil.^[45] A l’anteriorment exposat, encara s’ha d’afegir la concu­rrència de l’altre factor exigit per la subjecció plena a la legislació de contractes de les Administracions públiques, com és que l’entitat instrumental tingui personalitat jurídica pròpia. Els respectius articles 4 dels estatuts de les dues fundacions hospitalàries no deixen cap tipus de dubte al respecte, en declarar que tenen personalitat jurídica pròpia, gaudint de plena capacitat jurídica i d’obrar.

Des de la perspectiva apuntada, per tant, hi hauria base suficient per defensar la plena subjecció d’aquelles fundacions hospitalàries a les determinacions del TRLCAP. Però el fet és que, a conseqüència del ja indicat Reial decret-llei 5/2005, es perfila ara nítidament una subjecció parcial, mitjançant la nova redacció que ha conferit a l’apartat 1 de l’article 2 del text refós, que fa menció específica a les fundacions del sector públic, entitats que no tenien menció expressa en la redacció anterior, tot i que, com diem, era defensable la inclusió en l’àmbit subjectiu fixat a l’article 1.3. Expressa així el nou article 2.1:

«Article 2. Adjudicació de determinats contractes.

1. Les entitats de dret públic no compreses en l’àmbit definit a l’article anterior, les societats mercantils a què es refereixen els paràgrafs c) i d) de l’apartat 1 de l’article 166 de la Llei 33/2003, de 3 de novembre, del patrimoni de les Administracions públi­ques, i altres societats mercantils equivalents de les altres administracions públiques

creades per satisfer específicament necessitats d’interès general que no tinguin caràc­ter industrial o mercantil i les fundacions del sector públic, sempre que, a més, es doni algun dels requisits continguts en el paràgraf b) de l’apartat 3 de l’article anterior, queden subjectes a les prescripcions d’aquesta Llei relatives a la capacitat de les empre­ses, publicitat, procediments de licitació i formes d’adjudicació, per als contractes d’obres, de subministrament, de consultoria i assistència i de serveis de quantia igual

1. superior, amb exclusió de l’Impost sobre el valor afegit, a 5.923.000 euros, si es tracta de contractes d’obres, o a 236.000 euros, si es tracta de qualsevol altre contracte dels esmentats».

Doncs bé, encara que tornem a reiterar que d’acord amb els termes de l’article 1.3 del TRLCAP hi podia haver base suficient per a una adequació plena a les seves determina­cions de les fundacions hospitalàries de referència, allò que també és cert és que el Reial decret-llei 5/2005 introdueix a l’article 2.1 una menció específica a les fundacions, factor que determina la introducció d’una norma especial que s’imposa a la general. Aquest caràcter de lex specialis resultarà a més potenciat per la nova redacció que el Reial decret- llei 5/2005 dóna, al seu torn, a la disposició addicional sisena del text refós:

«Disposició addicional sisena. Principis de contractació en el sector públic.

Les societats mercantils i les fundacions del sector públic a què es refereix l’apar­tat 1 de l’article 2, per als contractes que no hi estan compresos, així com les restants societats mercantils en el capital de les quals sigui majoritària la participació directa o indirecta de les administracions públiques o dels seus organismes autònoms o entitats de dret públic, s’han d’ajustar en la seva activitat contractual als principis de publicitat

1. concurrència, llevat que la naturalesa de l’operació que s’ha de realitzar sigui incom­patible amb aquests principis».

Remarca per tant aquesta disposició addicional, indirectament, el caràcter de norma específica aplicable a les fundacions que s’atribueix a l’article 2.1 del text refós. No obstant, aquesta expressa configuració no debilita el nostre fil argumentatiu si tenim en compte que, justament, el Reial decret-llei 5/2005 és, com s’ha apuntat, una conseqüèn­cia directa de la Sentència del Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees de 13 de gener de 2005, que declara l’incompliment per part del Regne d’Espanya de les obliga­cions derivades de les directives comunitàries, en no haver adaptat correctament el seu ordenament jurídic intern, en particular, en el que ara ens interessa, mitjançant l’exclusió de l’àmbit d’aplicació del TRLCAP, i en concret a l’article 1 apartat 3, a les entitats de dret privat que reuneixin els requisits recollits a determinades directives. ^[46]

1. Responsabilitat patrimonial pel funcionament del servei públic d’assistència sani­tària: subjecció definitiva al dret administratiu

La disposició addicional dotzena de la LRJPAC, introduïda per la Llei 4/1999, de 13 de gener, ha volgut acabar amb la problemàtica de l’ordre jurisdiccional competent per conèi­xer les pretensions de responsabilitat per danys derivats de l’assistència sanitària. Així, les que se formulin davant entitats, serveis i organismes del SNS, siguin estatals o autonòmics, i la dels centres sanitaris concertats, seguiran la tramitació administrativa contemplada a l’esmentada LRJPAC. Les entitats fundacionals gestores dels Hospitals de Manacor i Son Llàtzer s’integren en el SSPIB, o el que és el mateix, dins el SNS. El fet que adoptin la forma «27. Procede recordar que, según jurisprudencia reiterada, el concepto de «organismo de Derecho público», concepto de Derecho comunitario que debe recibir una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, se define desde un punto de vista funcional con arreglo exclusiva­mente a los tres requisitos acumulativos que enuncia el artículo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37 (véanse, en este sentido, las Sentencias Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, apartados 20 y 21; de 12 de diciembre de 2002, Universale-Bau y otros, C- 470/99, Rec. p. 1-11617, apartados 51 a 53; de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00, Rec. p. I-4667, apartados 52 y 53, y de 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C-283/00, Rec. p. 1-11697, apartado 69).

1. De ello se desprende que, para resolver la cuestión de la calificación eventual de una entidad de Derecho privado como organismo de Derecho público, procede comprobar únicamente si la entidad de que se trata cumple los tres requisitos acumulativos enunciados en el articulo 1, letra b), párrafo segundo, de las Directivas 93/36 y 93/37, sin que el estatuto de Derecho privado de esa entidad cons­tituya un criterio que pueda excluir por si solo su calificación como entidad adjudicadora en el sentido de estas Directivas (Sentencia de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, antes citada, apartados 54, 55 y 60).
2. Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que esta interpretación no implica desconocer el carácter industrial o mercantil de las necesidades de interés general que la entidad de que se trate persigue satisfacer, ya que este elemento se toma en cuenta necesariamente para determinar si tal entidad cumple o no el requisito contenido en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, primer guión, de las Directivas 93/36 y 93/37 (véase, en este sentido, la Sentencia de 16 de octubre de 2003, Comi­sión/España, antes citada, apartado 75).
3. Por otra parte, esta conclusión tampoco puede invalidarse por la falta de referencia expresa, en las Directivas 93/36 y 93/37, a la categoría específica de las «empresas públicas», utilizada no obstante en la Directiva 93/38 (véase, en este sentido, la Sentencia de 16 de octubre de 2003, Comi­sión/España, antes citada, apartado 76).
4. Por tanto, resulta de lo anterior que la normativa española incorpora de manera incorrecta el concepto de «entidad adjudicadora» que figura en el artículo 1, letra b), de las Directivas 93/36 y 93/37, ya que excluye de su ámbito de aplicación a las entidades de Derecho privado, cuando éstas pueden cumplir los requisitos enunciados en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, guiones primero, segundo y tercero, de dichas Directivas.
5. En tales circunstancias, procede estimar el primer motivo de la Comisión».

fundacional privada no lleva, com hem dit, que s’hagin de considerar integrades en el sector públic autonòmic, i que, a més, la subjecció al règim privat no és de forma plena, ja que veiem que la legislació bàsica estatal, en matèria de responsabilitat patrimonial, situa els serveis i organismes del Sistema de Salut en l’estricta subjecció al règim de dret administratiu.^[47]

Com no podia ser d’altra manera, doncs, l’article 35.2 del Reial decret 29/2000, de 14 de gener, disposa que les reclamacions formulades per al rescabalament de danys i perju­dicis causats per o amb ocasió de l’assistència sanitària prestada a través de les entitats recollides en el seu article 3, es regiran per la LRJPAC i pel Reial decret 429/1993, de 26 de març, incloses evidentment les derivades de les fórmules de gestió i administració fundacional de centres, serveis i establiments sanitaris constituïts en base a la Llei 30/1994, de 24 de desembre, així com les fundacions públiques sanitàries.

Per tant, el lesionat no pot en cap cas demandar civilment el personal sanitari causant del dany, tret que la responsabilitat civil derivi del delicte i el particular hagi fet reserva d’accions en el procés penal. L’article 36 del Reial decret 29/2000 introdueix la previsió que el personal que presti els serveis en els centres sanitaris tendrá coberta la responsabilitat professional derivada de danys i perjudicis no intencionats causats a tercer, per accions o omissions en l’exercici de les seves funcions assistencials, establint així mateix que el centre sanitari o l’INSALUD (òrgan balear equivalent) subscriurà la corresponent pòlissa de responsabilitat civil que determinarà els riscs inclosos i exclosos.^[48]

A tot això, la Llei 3/2003, de 26 de març, de règim jurídic de l’Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, aclareix i tanca definitivament el sistema, sense allunyar-se òbviament del marc que imposa de la LRJPAC. Un cop que estableix, en el seu article 1, que les entitats de dret públic dependents de l’Administració de la Comunitat Autònoma, que integren l’administració instrumental, han de subjectar la seva activitat a

aquesta llei quan actuïn en l’exercici de potestats administratives, diu en el seu article 69, d’acord amb la redacció conferida per l’article 13.1 de la Llei 10/2003, de 22 de desem­bre:

«Articulo 69.El régimen de la responsabilidad patrimonial.

1. Los procedimientos de responsabilidad patrimonial tramitados ante la Adminis­tración de la Comunidad Autónoma, los resolverá el Consejero competente por razón de la materia, previo dictamen, si procede, del Consejo Consultivo de las Illes Balears.

3. En el ámbito de la administración instrumental, los órganos competentes en materia de responsabilidad patrimonial y, en especial, la competencia para resolver, puede atribuirse a los órganos de dirección, unipersonales o colegiados, si así lo prevén sus estatutos o la norma de creación.

Los actos dictados por estos órganos en esta materia agotarán la vía administrativa.

En el caso de que la norma de creación o los estatutos de los entes instrumenta­les no establezcan los órganos competentes para resolver, deberá aplicarse lo estable­cido en el apartado 1 de este artículo de acuerdo con la Consejería de adscripción.» Com que els estatuts de les Fundacions Hospitalàries de Manacor i Son Llàtzer res no diuen sobre el règim de responsabilitat patrimonial, aquest precepte s’adapta a tal neces­sitat; així, acudint a l’article 3 dels dits estatuts, es regeixen en aquest aspecte «por el resto de las disposiciones legales de derecho administrativo, … que sean de aplicación.» A més, cal apuntar que, tanmateix, les previsions de la normativa básica estatal sobre procediment administratiu comú condueixen a que, en qualsevol cas, sigui obligatòria i sense cap fissura la subjecció al règim administratiu de responsabilitat patrimonial.

1. La definitiva reconducció al sector públic de les fundacions hospitalàries constituï­des en base a l’RDL 10/1996: incidència de la legislació financera estatal i balear i de la nova llei de fundacions

El Decret legislatiu 1/2005, de 24 de juny, que aprova el text refós de la Llei de finan­ces de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, té com a objecte la regulació, la comp­tabilitat i el control de l’activitat economicofinancera del sector públic autonòmic. A aquests efectes, disposa que integren aquest sector públic, entre d’altres:

«c) Les entitats autònomes i empreses públiques que defineix la Llei 3/1989, de 29 de març, d’entitats autònomes i empreses públiques i vinculades a la Comunitat Autò­noma de les Illes Balears, o la normativa que la substitueixi, sense perjudici de les normes que, per raó de la seva naturalesa, s’hagin d’aplicar a les entitats i empreses subjectes al dret privat.

d) El Servei de Salut de les Illes Balears, el qual s’ha de subjectar al règim aplicable a les entitats autònomes a què es refereix la lletra c) anterior i, en particular, a les de caràcter administratiu, sense perjudici de les especialitats contingudes en aquesta Llei i en la resta de les normes aplicables a aquesta entitat.

e) Les fundacions del sector públic autonòmic, sense perjudici de les normes que se’ls hagi d’aplicar per raó de la seva naturalesa. Als efectes d’aquesta Llei, s’entendrà que són fundacions del sector públic autonòmic aquelles que es constitueixin amb una aportació majoritària, directa o indirecta, de l’Administració de la comunitat autònoma o de les seves entitats autònomes o empreses públiques, com també aquelles altres el patrimoni fundacional de les quals, amb caràcter de permanència, estigui integrat en més d’un 50% per béns o drets aportats o cedits per aquestes entitats».

Per tant, confirma el nostre expositiu la Llei de finances: la pertinença al sector públic autonòmic d’una fundació, ho és amb independència de la normativa pública o privada que se’ls hagi d’aplicar. El pressupost de la Fundació es nodreix de les aportacions dels pressupostos generals de la Comunitat Autònoma, i a més el patrimoni fundacional amb caràcter permanent, tal i com figura en el seus estatuts, resulta de les adscripcions i apor­tacions de l’INSALUD i de la Tresoreria General de la Seguretat Social.^[49]

Finalment, i en el punt del seu règim financer de caràcter públic, les fundacions hospi­talàries s’inclouen dins l’àmbit subjectiu d’aplicació de la Llei 18/2001, de 12 de desem­bre, general d’estabilitat pressupostària, l’article 2 de la qual considera sector públic a les entitats que integren el Sistema de la Seguretat Social i l’Administració de les comunitats autònomes, així com els ens i els organismes públics que en depenen, que prestin serveis o produeixin béns que no es financin majoritàriament amb ingressos comercials. En el cas de les Illes Balears, s’ha entès que entre les entitats dependents hi figuren lògicament les fundacions dependents de ITBSALUT, ja que també computen als efectes de les regles i disposicions que es desprenen de la normativa sobre estabilitat pressupostària, atès que és evident que no es financien majoritàriament amb els seus ingressos comercials, sinó que el seu finançament prové dels pressupostos generals de la Comunitat Autònoma.

Per altra banda, la derogació de la Llei 30/1994, de fundacions, per part de la més recent Llei 50/2002, de 26 de desembre, recondueix allò que en la pràctica ja esdevenia una realitat, regulant expressament la figura de la fundació del sector públic estatal en el seu article 44. A aquest efecte, es consideren fundacions del sector públic aquelles en què concorri alguna de les circumstàncies següents:

1. Que es constitueixin amb una aportació majoritària, directa o indirecta, de l’Admi­nistració de l’Estat, els seus organismes públics o la resta d’entitats del sector públic estatal.
2. Que el seu patrimoni fundacional, amb un caràcter de permanència, estigui format en més d’un 50 per 100 per béns o drets aportats o cedits per les referides enti­tats.

La nova Llei de fundacions determina, així mateix, que la constitució, transformació, fusió i extinció, com també els actes o negocis que impliquin la pèrdua del caràcter de fundació del sector públic estatal d’una fundació preexistent, requeriran autorització prèvia del Consell de Ministres.

Interessa ressaltar que l’anterior previsió afectà justament les fundacions hospitalàries constituïdes ex RDL 10/1996, que s’emparaven en el règim de l’extinta Llei 30/1994, de fundacions. La disposició addicional tercera de la nova Llei de fundacions 50/2002, de 26 de desembre, únicament va excloure del seu àmbit d’aplicació les fundacions públiques constituïdes d’acord amb la Llei 50/1998,^[50] i ocasionant una mutació formal, que no material o fàctica, del caràcter de fundació «privada» de les constituïdes amb la legislació anterior, atribuint-los-hi la denominació de fundacions del sector públic.

En conseqüència, ja definitivament, si en les fundacions sanitàries regides per la Llei 50/2002, de fundacions, hi concorren els requisits que marca el seu article 44, es reputen sector públic estatal, ara autonòmic en virtut del traspàs de competències; per tal fet, com ja hem vist, el Decret legislatiu 1/2005, de 24 de juny, que aprova el text refós de la Llei de finances de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, ha contemplat idèntica previ­sió. Es podria tanmateix objectar a l’anterior raonament el fet que la mutació del règim jurídic de les fundacions hospitalàries esdevindria competència autonòmica, en exercici de les seves potestats d’autoorganitzaciò en la prestació del servei de la seva titularitat, però cal apuntar que la qüestió no és tan senzilla, atès que la competència estatal que habilita

a dictar la nova Llei de fundacions no és organitzativa, sinó reguladora del sector en concret i, per tant, li permet la derogació de la Llei anterior.

També cal apuntar un element molt important a l’hora de concloure que, així mateix, quan l’any 2001 es produeix la transferència efectiva a les Illes Balears de les competèn­cies en matèria d’assistència sanitària de la Seguretat Social, ni que fos a nivell del dret financer, la subrogació en les facultats estatals exercides sobre les Fundacions de l’Hospi­tal de Manacor, Son Llàtzer i Son Dureta va fer-se disposant ja la consideració de funda­cions del sector públic estatal. Efectivament, encara que la nova Llei de fundacions entrà en vigor un any després de l’esmentada transferència, ja eren plenament operatives les determinacions de la Llei 14/2000, de 29 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l’ordre social.

Aquesta darrera norma legal, en matèria de gestió financera, va modificar un conjunt de normes incloses al text refós de la Llei general pressupostària. Així, com hem dit, únicament i exclusivament als efectes de l’aplicació dels preceptes de la Llei esmentada, s’establí la definició de les denominades fundacions estatals, que serien aquelles en la dotació de les quals participa majoritàriament l’Administració general de l’Estat, els seus organismes autònoms o les altres entitats del sector públic estatal, i es fixava que la seva creació requereix l’autorització prèvia del Consell de Ministres.^[51] En consonància amb la reforma anterior, es modificaren diversos preceptes de la Llei general pressupostària regu­ladors de la inclusió d’aquestes entitats en el règim de comptabilitat, de rendició de comp­tes així com la seva subjecció a auditoria de comptes per part de la Intervenció General de l’Administració de l’Estat.

Per tant, les determinacions de la posterior Llei 50/2002, acolliren en l’àmbit de regu­lació material propi del dret de fundacions el tret característic d’inclusió en el sector públic que prèviament havia realitzat el dret financer amb relació a una concreta tipologia d’en­titats constituïdes amb fons públics.

1. Conclusions

Les fundacions sanitàries constituïdes sobre la base de l’RDL 10/1996 intentaven ser un nou exponent del fenomen de la fugida del dret administratiu, que tanmateix ha esde-

vingut en la pràctica només parcial, com s’ha intentat exposar. VAQUER CABALLERÍA^[52] ja va poder avançar ben gràficament que, des de les primeres fundacions establertes sobre la base d’aquella legislació organitzativa, no es podia deixar d’observar una certa mani­pulació del llenguatge, quan no de les institucions jurídiques, atès que aquelles fundacions hospitalàries es constituïen formalment com a fundacions, però amb una greu distorsió de l’esperit de la institució i fins i tot de la lletra de la Llei de fundacions vigent en aquell moment.

La reconducció de la seva vertadera naturalesa s’ha d’efectuar a través de la seva voca­ció real d’organismes que s’inclouen en l’administració institucional. GARCÍA DE ENTERRÍA i FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ^[53], en elaborar una teoria general de l’administració institucional, destaquen l’element voluntarista, perquè és justament la voluntat del propi fundador la que determina l’organització, el funcionament i el sosteniment de la institu­ció, que queda d’aquesta manera en una mena de relació de dependència respecte del seu fundador. Sobre aquesta nota de dependència de les institucions respecte del seu ens matriu fundador, s’ha d’articular la diferència essencial entre les dues grans espècies d’ins­titucions, les públiques i les privades. En les públiques el fundador no és fugaç, no és mortal i no desapareix; és una Administració territorial i, per tant, no hi ha previsió d’as­segurar la pervivència de l’ens independentment del fundador.

La reconeguda doctrina proposa en conseqüència la resolució de la qüestió des de la perspectiva de la hisenda pública i del dret financer, que és com s’ha de valorar la proble­màtica tècnicament, perquè ja no és ni tan sols normal l’existència d’una hisenda patri­monial per al sosteniment d’un ens públic: la hisenda tributària generalitzada fa que el normal sigui un sosteniment amb càrrec a fons pressupostaris periòdics. Amb això, vol posar també de manifest que la consubstancial patrimonialització de l’entitat, en el cas de les institucions privades o fundacions, esdevé secundària a les institucions públiques, que es construeixen damunt les notes que s’han anat exposant.

No només des d’aquesta perspectiva del dret financer, sinó també des d’altres vessants hem intentat donar unes argumentacions per tal de defensar el caràcter d’entitat institu­cional de les entitats fundacionals hospitalàries existents a les Illes Balears que suposada­ment es constituïren com a fundacions «privades», perquè finalment, les circumstàncies han fet que s’equiparessin en un grau molt substancial a les fundacions públiques com la gestora de l’Hospital d’Inca creada a partir del règim de la Llei 50/1998. L’article 3 dels estatuts de la Fundació Hospital Comarcal d’Inca com hem pogut veure, relacionava un total de deu disposicions legals o reglamentàries que suposaven teòricament l’atorgament d’un estatus de pública que no tendrien les dues predecessores dels Hospitals de Mana-

cor i Son Llàtzer, i arribats a aquest punt, cal concloure que ni més ni menys que un total de vuit de les deu disposicions que citava també els hi són aplicables.

En definitiva, davant la pretesa fugida del dret administratiu s’ha imposat l’aixecament del vel amb relació a la vertadera naturalesa de les fundacions hospitalàries basades en l’aplicació de l’RDL 10/1996. El legislador autonòmic ha anat reconduint, conscientment o inconscientment, el seu règim jurídic al mateix que s’aplica a les entitats que integren l’Administració institucional, i que d’alguna manera apuntala el reconeixement de forma expressa, per part de la nova Llei de fundacions i la legislació financera balear, de la inclu­sió en el sector públic autonòmic d’aquelles formes instrumentals de gestió del servei d’as­sistència sanitària de la Seguretat Social.

1. Addenda

Trobant-se ja aquest treball a la impremta, les Corts Generals aprovaren la Llei orgà­nica 1/2007, de 28 de febrer, de reforma de l’Estatut d’autonomia de les Illes Balears. Encara que el contingut del nou text estatutari no suposa cap alteració essencial d’allò que exposem en aquest treball, considerem oportú fer esment a la previsió del seu article 30, que atribueix el caràcter de competència exclusiva de la Comunitat Autònoma en matèria de fundacions i associacions que desenvolupin principalment les seves funcions a les Illes Balears (apartat 33), i especialment l’organització, funcionament i control dels centres sanitaris públics i dels serveis de salut (apartat 49). D’altra banda, la reforma estatutària contribueix a l’aclariment del vertader caràcter de competència de desenvolupament legis­latiu i d’execució, en el marc de la legislació bàsica de l’Estat, de la referida a salut i sani­tat, així contemplada a l’article 31.4. Cal, finalment, destacar la possibilitat que l’execució de la competència autonòmica sobre sanitat pugui ser assumida amb caràcter de transfe­rida o delegada per part dels consells insulars, d’acord amb l’article 71.

1. Sense dubte, una excel·lent valoració global és l’efectuada per BAUZÁ MARTORELL, F. J. La desad- ministración pública. Madrid-Barceiona: Marcial Pons, 2001, pàgs. 181-192, que avançava que la multiplicitat de noves formes de gestió opera més a titol d’experiència que com a solució efectiva a la gestió tradicional de la sanitat. ↑
2. SANTAMARÍA PASTOR, J. A. Principios de Derecho Administrativo General. Volum I. Madrid: lustel, 2004, pàg. 225. ↑
3. La Llei 14/1986, de 25 d’abril, general de sanitat (LGS), fixa en el seu article 41 el marc de les compe­tències que poden exercir en matèria de sanitat: «1. Las Comunidades Autónomas ejercerán las competencias asumidas en sus Estatutos y las que el Estado les transfiera o, en su caso, les delegue.
   1. Las decisiones y actuaciones públicas previstas en esta Ley que no se hayan reservado expresa­mente al Estado se entenderán atribuidas a las Comunidades Autónomas».

   ↑

4. LANDA ZAPIRAIN, J. P. La reforma de la Sanidad Pública y del Régimen Jurídico de su personal. Madrid: Consejo Económico y Social, 1999, pág. 34. ↑
5. En concret; el seu article 7 enumera les funcions i competències transferides en ordre a l’acció pública sanitària que es podrien incloure en aquest primer bloc. ↑
6. LANZA ZAPIRAIN, J. P. «La organización de la sanidad pública ante la jurisprudencia constitucional: una reflexión sobre este modelo de reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas y sobre su posible extensión a otros ámbitos de la protección social». Revista de Derecho Social, 6 (1999), pág. 127. ↑
7. ALMANSA PASTOR, J. M. Derecho de la Seguridad Social. Madrid: Tecnos, 1991, pág. 381. ↑
8. Vid. el preàmbul. ↑
9. I és que, certament, l’exposició de motius de la norma legal balear de referència disposa, en invo­car els títols habilitants de la potestat legislativa, literalment: «En l’àmbit de les Illes Balears, l’Estatut d’autonomia atribueix a la comunitat autònoma, a l’article 10.14, la competència exclusiva en matè­ria de sanitat. Així mateix, l’article 11.5 del mateix text legal li atribueix el desenvolupament legisla­tiu i l’execució de la coordinació hospitalària, inclosa la de la Seguretat Social, i l’ordenació farma­cèutica. Tot això sense oblidar la funció executiva de l’article 12.8 sobre la gestió de l’assistència sani­tària de la Seguretat Social. A l’empara dels títols competencials esmentats, es pretén recollir en una norma de rang legal totes les accions relacionades amb la salut dels ciutadans, de manera integral i integrada, i començar per la formulació dels drets dels usuaris enfront dels processos assistencials en l’àrea sanitària, per continuar amb l’ordenació dels recursos sanitaris de les Illes, territorialment i de manera funcional, i finalitzar amb les accions dels sistema sanitari públic de les Illes Balears». ↑
10. Encara que no sigui l’objecte d’aquest treball, apuntem aquí per tant els nostres dubtes quant a l’habilitació estatutària al Parlament de les Illes Balears per a l’aprovació d’una Llei que, d’acord amb el seu article 1, proclami com a objecte «l’ordenació i la regulació del sistema sanitari per tal de fer efectiu, en l’àmbit territorial de les Illes Balears, el dret a la protecció de la salut reconegut a l’article 43 de la Constitució». ↑
11. Tais singularitats i grau d’acotament específic de l’abast de la competència fan, al nostre entendre, que no sigui possible l’aplicació de la tesi que exposen els dictàmens del Consell Consultiu de les Illes Balears 1/1996 i 2/1996, segons la qual un títol d’habilitació genèrica estatutària permet la inclusió d’una matèria específica dins una categoria o altra de competència (exclusiva, de desenvolupament i execució o de mera gestió), que va realitzar quan analitzava l’adequació al marc estatutari de la Llei 8/1996, de 30 de març, d’atribució de competències als consells insulars en matèria d’activitats clas­sificades i parcs aquàtics, reguladora del procediment i de les infraccions i sancions, en ocasió de dictaminar els projectes de Decret d’aprovació del Reglament d’activitats classificades i del Nomen­clàtor d’activitats molestes, insalubres, nocives i perilloses subjectes a qualificació. Ja hem apuntat quin és l’abast real del terme «sanitat i higiene» com a competència exclusiva que contempla l’arti­cle 10.14 de l’Estatut. ↑
12. En concret, hi ha expressa menció a la disposició addicional sisena de la LGS, segons la qual els centres sanitaris de la Seguretat Social hi quedaran integrats en els casos que s’hagin assumit compe­tències en matèria d’assistència sanitària de la Seguretat Social d’acord amb el seu Estatut. ↑
13. Resulten interessants les consideracions del Consell Consultiu de les Illes Balears en el seu Dicta­men 2/1998, relatiu al projecte de decret de regulació del Registre Únic de fundacions de la Comu­nitat Autònoma de les Illes Balears i de l’exercici del Protectorat, pel que fa a la precisió de l’abast de la competència exclusiva en funció del desenvolupament de les funcions dins l’àmbit territorial balear. ↑
14. VAQUER CABALLERÍA, M. «Las nuevas formas de organización instrumental de la Administración sanitaria». Boletín Aranzadi Administrativo, núm. 2/1999, pág. 8 de l’edició digital BIB 1999/2071: «Porque las nuevas «fundaciones públicas» son organismos públicos dotados de un estatuto propio y reconducibles supletoriamente en lo demás al establecido en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Orga­nización y Funcionamiento de la Administración del Estado para las entidades públicas empresariales. Se observa así, sin perjuicio de que ciertos aspectos de su actividad queden sujetos al Derecho privado, un cierto «regreso al Derecho administrativo» de estas entidades por relación con su prece­dente de las fundaciones hospitales». ↑
15. BLASCO LAHOZ, J. F. «El sistema nacional de la salud y la ordenación de los servicios sanitarios». Aranzadi Social, núm. 15 (2001), pàg. 13 de l’edició digital BIB 2001/1516. ↑
16. La Resolució de 21 de gener de 1997, de la Secretaria General d’Assistència Sanitària, dóna publi­citat a l’esmentat acord i al text dels estatuts (BOE núm. 32, de 6 de febrer de 1997). ↑
17. «Articulo 6. Finalidad.

    1. La Fundación perseguirá siempre los fines de interés general que a continuación se enumeran:

    1. La prestación de servicios sanitarios, la promoción de la salud y la prevención de la enfermedad, en coordinación con la asistencia primaria y especializada y los diversos niveles sociosanitarios.
    2. La prestación de servicios sociosanitarios.
    3. La docencia referida a las ciencias de la salud, asi como las actividades de investigación, estu­dio y divulgación relacionadas con las mismas, colaborando con la Universidad y demás institu­ciones competentes en esta materia.
    4. La participación en programas de protección de la salud, prevención de enfermedades, asis­tencia sanitaria y sociosanitaria y rehabilitación.
    5. La formación y actualización de los conocimientos especializados del personal sanitario y en particular de los de la propia Fundación.
    6. Cualquier otro relacionado con las finalidades citadas, que se acuerden por el Patronato.
    7. Promocionar el desenvolvimiento de los recursos sanitarios a través de acciones y programas propios o con entidades concertadas».

    ↑

18. La Resolució de 12 de juny de 2001, de la Secretaria General de Gestió i Cooperació Sanitària, dóna publicitat a l’esmentat acord, publicat en el BOE núm. 149, de 22 de juny de 2001. ↑
19. La Resolució de 18 de desembre de 2001, de la Secretaria General de Gestió i Cooperació Sanità­ria, dóna publicitat als esmentats acords i text estatutari (BOE núm. 16, de 18 de febrer de 2002). ↑
20. No s’han pogut localitzar en el BOIB ni la publicació dels esmentats acords del Consell de Govern ni el text dels estatuts fundacionals, no obstant poden ser consultats a la següent adreça: www.fundaciomateuorfila.com . ↑
21. BOIB núm. 8, de 15 de gener de 2005. ↑
22. BOIB núm. 43, de 25 de març de 2006. ↑
23. Els termes literals de l’article 3 dels seus estatuts contemplen així: «Article 3. Règim jurídic aplica­ble. La Fundació Hospital Comarcal d’Inca es regirà pels presents Estatuts, per la Llei 55/2003, de 16 de desembre, que aprova l’Estatut marc del personal estatutari dels serveis de salut, per l’article 111 de la Llei 50/1998, de 30 de desembre, de mesures fiscals, administratives i de l’ordre social; pel Reial decret 29/2000, de 14 de gener, sobre noves formes de gestió de l’Institut Nacional de la Salut; pel Reial decret legislatiu 2/2000, de 16 de juny, que aprova el text refós de la Llei de contractes de les administracions públiques, així com per la seva normativa de desenvolupament; per la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administra­tiu comú; pel Reial decret 1478/2001, de 27 de desembre, de traspàs de funcions i serveis de l’Insti­tut Nacional de Salut a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears; per la Llei 5/2003, de 4 d’abril, de salut de les Illes Balears; per la Llei 3/1986, de 29 de març, de normes reguladores d’entitats autò­nomes i empreses públiques de la Comunitat Autònoma; pel Decret legislatiu 1/2005, de 24 de juny, pel qual s’aprova el text refós de les disposicions vigents de la Llei 1/1986, de 5 de febrer, de finan­ces de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, i les disposicions legals vigents de caràcter perma­nent en matèria de gestió financera i pressupostària contingudes en les lleis anuals de pressuposts posteriors a l’entrada en vigor de l’esmentada Llei de finances; per la Llei 3/2003, de 26 de març, de règim jurídic de l’Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears; per la normativa vigent en matèria de patrimoni de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears i per la resta de les disposi­cions de dret administratiu, civil, mercantil o laboral que siguin d’aplicació». ↑
24. Així ho distingeix perfectament la LGS a l’article 66: «Formará parte de la política sanitaria de todas las Administraciones Públicas la creación de una red integrada de hospitales del sector público.

    Los hospitales generales del sector privado que lo soliciten serán vinculados al Sistema Nacional de Salud, de acuerdo con un protocolo definido, siempre que por sus características técnicas sean homo- logables, cuando las necesidades asistenciales lo justifiquen y si las disponibilidades económicas del sector público lo permiten».- ↑

25. Vegeu l’article 67 de la LGS, regulador del règim jurídic dels convenis de vinculació del sector privat a la xarxa pública d’hospitals. ↑
26. La redacció originària, sense correcció d’errors, que figurava en el BOE núm. 147, de 18 de juny de 1996, deia: «En el ámbito del Sistema Nacional de Salud, la gestión y administración de los centros, servicios y establecimientos sanitarios de protección de la salud o de atención sanitaria o socio-sanitaria podrá llevarse a cabo directamente, o indirectamente mediante cualesquiera entida­des admitidas en derecho creadas por personas o entidades públicas o privadas, así como a través de la constitución de consorcios, fundaciones u otros entes dotados de personalidad jurídica, pudiéndose establecer además acuerdos, convenios y fórmulas o gestión integrada o compartida». ↑
27. MERCADER UGUINA, J. R. «Las «nuevas» formas de gestión pública de la sanidad: Notas sobre el Real Decreto-Ley 10/1996, de 7 de junio, sobre habilitación de nuevas normas de gestión en el INSA- LUD». Relaciones laborales: Revista critica de teoría y práctica, núm. 2 (1996), pág. 951. ↑
28. LANTARÓN BARQUÍN, D. «La Fundación y sus recientes proyecciones en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Especial atención a las Fundaciones Sanitarias)». Relaciones Laborales, núm. 1 (2001), pág. 30. ↑
29. Op. c/t. pág. 132. ↑
30. 3° Vegeu els seus articles 82 a 85, reguladors de les relacions amb la iniciativa privada, que s’instru- menten preferentment a través de concerts per a la prestació de serveis sanitaris, en el marc de la legislació bàsica de l’Estat, la LSIB i la legislació de contractació administrativa, formalitzant-se d’acord amb els principis de subsidiarietat respecte dels serveis públics i optimització dels recursos, en igual­tat de condicions de qualitat, eficàcia i eficiencia en l’atenció sanitària, amb una durada máxima de quatre anys, prorrogables amb els límits establerts a les normes de contractació. ↑
31. Recordem aquí, que l’article 5 dels seus respectius estatuts, al·ludeixen expressament a que l’ob­jecte de la fundació és la realització, a la zona d’influència del corresponent Hospital, de les activitats de promoció, prestació i gestió directa o indirecta de recursos i serveis sanitaris, la docència i investi­gació de les ciències de la salut i la promoció de la salut individual i col·lectiva en qualsevol dels seus vessants, així com la realització d’aquelles que coadjuvin a la consecució de l’objecte fundacional; establint així mateix, que totes les activitats que constitueixen l’objecte fundacional es desenvolupa­ran amb subjecció als criteris de planificació i a les directrius de caràcter general emanades de l’IN- SALUD i del Ministeri de Sanitat i Consum (actualment, els òrgans autonòmics competents). ↑
32. És a més molt clarificadora la seva exposició de motius, que ben bé diferencia per una banda que «la presente disposición ampara la gestión a través de entes interpuestos dotados de personalidad ↑
33. BAUZA MARTORELL, F. J. «La desadministración pública». Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2001, encara que posant un exemple amb referència a una altra fundació hospitalària ubicada fora de Bale­ars. En aquesta línia, argumenta que «Hasta aquí la conclusión a que llegamos es la que es. El Real Decreto-Ley 10/1996 alude a las fundaciones -asépticamente, sin especificar si públicas o privadas- como forma de la gestión asistencial. Con base en ese fundamento jurídico, un acuerdo del Consejo de Ministros autoriza al INSALUD a constituir las fundaciones Sanitarias de Alcorcón y Manacor, y lo hace al amparo de la Ley General de Fundaciones, única norma existente entonces para regular las fundaciones con personalidad jurídico privada. Posteriormente el Real Decreto-ley se convierte en Ley 15/1997, que exige que las fundaciones tengan naturaleza o titularidad pública. … Por consiguiente, a partir de la entrada en vigor de esa Ley no será posible constituir fundaciones privadas por parte de los poderes públicos. Así es como se explica la incorporación al elenco de formas de gestión de la Sanidad de las fundaciones públicas sanitarias que el art. 111 de la Ley 50/1998 hace, con persona­lidad jurídico-pública». ↑
34. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. i FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo, vol. I, 12^a Ed. Madrid: Thomson-Civitas, 2005, pàg. 403-427. ↑
35. Identitat de servei que també es dóna amb referència a l’article 18 de la LGS, que hem transcrit més amunt. ↑
36. Els respectius articles 11 dels estatuts enumeren una exhaustiva relació de les funcions dels Patro­nats, però partint d’una clàusula de salvaguarda addicional, com és que aquestes funcions s’efectua­ran «con estricta sujeción a la normativa vigente y a los criterios de planificación, coordinación y a las directrices del Instituto Nacional de la Salud y del Ministerio de Sanidad y Consumo …». ↑
37. PAREJO ALFONSO, L. Constitución, Sistema Nacional de Salud y formas de organización. Madrid: Marcial Pons, 2002, pàg. 36. ↑
38. A tal efecte, el seu article 39, sota el títol de «Règim jurídic dels preus que s’han de percebre per la prestació de serveis sanitaris a terceres persones obligades al pagament o a usuaris sense dret a l’assistència sanitària de la Seguretat Social», afegeix una disposició addicional vuitena a la Llei 5/2003, de 4 d’abril, de salut de les Illes Balears, amb la redacció següent: «1. Les contraprestacions ↑
39. No ha d’estranyar doncs queja des de la inicial redacció de l’article 3 de la Llei 2/1996, de 19 de novembre, d’incompatibilitats dels membres del Govern i dels alts càrrecs de la Comunitat Autònoma, i tal vegada tenint en compte les noves formes que acabaven de ser introduïdes pel recent RDL 10/1996, es contemplés que als directors gerents i assimilats de les fundacions en les què el Govern sigui titular de més del 50% del capital social o hi participi com a mínim en més del 50% del seu patrimoni, seis hi apliquin les seves determinacions. ↑
40. Sobre l’aplicabilitat dels principis que fixa aquest article estatutari, vegeu la sentència de la Sala Social del TSJIB núm. 507/1999, de 23 de setembre, que no obstant estableix que la Fundació no té el caràcter d’institució pública (opinió amb la què discrepem òbviament, però que en el context temporal en què es dictà la sentència referida i des de la perspectiva estricta de l’àmbit d’intervenció de la jurisdicció social pot tenir una certa lògica). ↑
41. Criteri aquest, al nostre entendre, que fonamenta la posició del departament de personal de la Conselleria d’Interior de la Comunitat Autònoma, que en resposta a una consulta efectuada per la ↑
42. Op. cit. pàg. 7. ↑
43. Mateixa disposició i d’idèntic contingut que tenia en la versió inicial del TRLCAP, abans de la redac­ció que li ha estat conferida mitjançant el Reial decret-llei 5/2005, d’11 de març, al què al·ludirem més endavant. ↑
44. Assimilació que al nostre entendre ha potenciat l’àmbit subjectiu definit a l’article 1 del Decret legislatiu 1/2005, de 24 de juny, que aprova el text refós de la Llei de finances de la Comunitat Autò­noma de les Illes Balears. ↑
45. Recordem així que els termes literals de les seves disposicions estatutàries estableixen expressament que persegueixen finalitats d’interès general. ↑
46. Transcrivim l’apreciació que sobre el particular realitzà el Tribunal de Justícia, i que com hem avan­çat reafirmen el caràcter de sector públic de les fundacions privades hospitalàries: ↑
47. Així ho ha pogut clarificar la sentència de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció 4a, de l’Au­diència Nacional, de 15 d’octubre de 2003, i en un obiter dicta, la sentència de la Sala Civil del TS núm. 289/2001, de 26 de març, que expressa clarament quin fou l’objectiu de la introducció de la disposició addicional dotzena a la LRJPAC. ↑
48. Com veurem, els estatuts de les fundacions que ara estudiem no regularan el règim de responsa­bilitat patrimonial. Malgrat això, cal apuntar que l’article 33 dels estatuts de la Fundació Hospital de Son Llàtzer, tot i que amb el títol de «règim de personal», disposa en el seu apartat 4, en la línia impo­sada per l’RD 29/2000, el següent: «La Fundación concertará una póliza de responsabilidad civil que cubra la responsabilidad profesional derivada’de los daños y perjuicios no intencionados causados a terceros, por acción u omisión, en el ejercicio de las funciones del personal a su servicio. Las cober­turas y garandas de esta póliza deberán ser, al menos, con el mismo contenido y extensión que las de la póliza general del Instituto Nacional de la Salud». ↑
49. En lògica, l’informe del Compte general de la Comunitat Autònoma de les Illes Balaers de l’exer­cici 2003, aprovat pel Consell de la Sindicatura de Comptes el dia 21 d’octubre de 2005, inclou les Fundacions Hospital de Manacor i Hospital de Son Llàtzer en el concepte de «fundacions públiques dependents de la Comunitat Autònoma». A banda d’aquesta consideració exercida pel màxim òrgan extern de control financer i pressupostari, el recent Decret 62/2006, de 7 de juliol, pel qual es regula el règim de control intern que ha d’exercir la Intervenció General de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, inclou igualment, en concordança amb la resta de legislació autonòmica, com a subjec­tes a l’exercici d’aquest control financer -article 32-, entre d’altres a:

    «b) Les entitats autònomes i les empreses públiques definides en la Llei 3/1989, de 29 de març, d’en­titats autònomes i empreses públiques i vinculades.

    1. Els consorcis a què es refereix l’article 85.4 de la Llei 3/2003, de 26 de març, de règim jurídic de l’Administració de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.
    2. Les fundacions del sector públic autonòmic a què es refereix l’article 1.3.e) del text refós de la Llei de finances de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, aprovat pel Decret legislatiu 1/2005, de 24 de juny».

    ↑

50. «Disposición adicional tercera. Fundaciones públicas excluidas. Las fundaciones públicas sanitarias a que se refiere el artículo 111 de la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Admi­nistrativas y del Orden Social, seguirán rigiéndose por su normativa específica». ↑
51. En concret, el seu article 44, afegint un nou apartat cinc a l’article 6 del text refós de la Llei gene­ral pressupostària, aprovat per l’Reial decret legislatiu 1091/1988, de 23 de setembre, va contemplar que:

    «5. Són fundacions estatals a efectes d’aquesta Llei les fundacions en la dotació de les quals partici­pin majoritàriament directament o indirectament l’Administració general de l’Estat, els seus organis­mes autònoms o les altres entitats del sector públic estatal. La seva creació requereix en tot cas l’au­torització prèvia del Consell de Ministres». ↑

52. Op. cit. pàg. 9. ↑
53. Op. cit. pàg. 403-427. ↑