Tràfec entre els tribunals d’instància, Suprem i Europeu en matèria de protecció al consumidor
Sentència de la Secció Cinquena de la Audiència Provincial de Balears
núm. 25/2022, de 19 de gener (ponent: Sra. Sola Ruiz).
Plantejament de la controvèrsia
En la demanda iniciadora del litigi s’instava la nul·litat d’una clàusula de l’escriptura de préstec amb garantia hipotecària en què s’establia una comissió d’apertura. La Sentència de primera instància declara la nul·litat d’aquesta clàusula i condemna l’entitat bancària demandada a tornar 880 euros.
El banc apel·la l’esmentada Sentència tot adduint que aquesta comissió forma part del preu, no és un element accessori o addicional del contracte i que, per tant, en aplicació de la doctrina que recull la STS de 23 de gener de 2019, no cap el control d’abusivitat.
La Secció Cinquena de l’Audiència Provincial fa menció de la jurisprudència establerta en l’esmentada STS que, a més a més, és del Ple de la Sala Primera.
En dita Sentència de 23 de gener de 2019, l’Alt Tribunal estableix amb tota claredat que la comissió d’apertura forma part del preu i que, per tant, no és susceptible de control pel que fa al seu contingut. Assenyala que la comissió d’apertura correspon a activitats internes inherents al negoci bancari i que no es pot exigir a l’entitat creditícia que justifiqui, en cada préstec, l’existència d’aquestes actuacions de les quals, tanmateix, el banc no pot prescindir perquè són necessàries per a la solvència bancària, i encara menys se’l pot demanar que provi, en cada cas, que l’import concret de la comissió sigui proporcionat al cost que ha suposat per al banc la concessió del préstec.
Pel que fa al judici o control de transparència, el Tribunal Suprem sosté que la clàusula que estableix la comissió d’apertura és de general coneixement entre els consumidors interessats en contractar un préstec, ja que, en la major part d’aquestes operacions, l’entitat bancària cobra una comissió d’apertura juntament amb l’interès remuneratori i sol ser un element objecte de la publicitat de les entitats bancàries.
En virtut, precisament, d’aquesta Sentència del Ple de la Sala Primera del Tribunal Suprem de 23 de gener de 2019, la Secció Cinquena de la nostra Audiència Provincial havia canviat el seu criteri anterior de declarar la nul·litat de les clàusules que establien una comissió d’apertura.
Clàusula de comissió d’apertura i exigència de transparència en la banca
Ara bé, amb posterioritat a aquesta Sentència del Suprem, en concret, el 16 de juliol de 2020, el Tribunal de Justícia de la Unió Europea va dictar Sentència en la qual entén que la clàusula que estableix una comissió d’apertura, es consideri o no part essencial del contracte, ha d’estar sotmesa al control de transparència. El TJUE afegeix que una clàusula no es pot considerar transparent per ella mateixa sinó que cal examinar la seva publicitat i la informació oferta al prestatari en el context de la negociació del contracte, tot tenint en compte el nivell d’atenció que es pot esperar d’un consumidor normalment informat i raonablement atent i perspicaç, i assenyala que el jutge ha de comprovar, tenint en compte el conjunt de circumstàncies voltant la celebració del contracte, si l’entitat bancària ha comunicat al consumidor els elements suficients perquè pugui adquirir coneixement del contingut i funcionament de la clàusula que li imposa el pagament de la comissió d’apertura, així com de la seva funció dins el contracte de préstec. D’aquesta manera, el consumidor tindrà coneixement dels motius que justifiquen la retribució corresponent a aquesta comissió i podrà així valorar el cost total del contracte.
Però, a més a més, el Tribunal de Luxemburg contradiu al Tribunal Suprem en un punt essencial: la consideració de la comissió d’apertura com una clàusula accessòria i no com a objecte essencial del contracte de préstec, com havia dit l’Alt Tribunal espanyol.
En efecte, el Tribunal europeu diu que el fet que una comissió d’apertura estigui inclosa en el cost total d’un préstec hipotecari no vol dir que sigui una prestació essencial i, contràriament al que havia dit el nostre Tribunal Suprem, estableix que la clàusula que imposa una comissió d’apertura pot causar un desequilibri important en perjudici del consumidor quan l’entitat bancària no demostri que aquesta comissió respon a serveis efectivament prestats o a despeses reals, i que correspon a l’òrgan jurisdiccional nacional comprovar aquest extrem.
A la vista d’aquesta Sentència del TJUE, la Secció Cinquena de l’Audiència Provincial, en la resolució que comentam, torna a la seva postura original i confirma la Sentència de primera instància que declarava la nul·litat de la clàusula que imposa una comissió d’apertura en un contracte de préstec bancari.
Aquesta Sentència reflecteix de manera paradigmàtica les anades i vingudes entre els tribunals nacionals i el Tribunal europeu en matèria de clàusules incloses en els préstecs amb garantia hipotecària: primer, la Secció Cinquena de l’Audiència Provincial de Balears havia dit que la clàusula de comissió d’apertura era nul·la; després, per adaptar-se a la jurisprudència emanada del Tribunal Suprem, va dir que era vàlida i, més tard, en compliment del que va establir el TJUE, va tornar a la seva postura inicial de considerar-la nul·la.
Una bona mostra de la inseguretat que ha vingut patint aquest país en la qüestió de la validesa de les clàusules incloses en les escriptures de préstecs hipotecaris, derivada de la manca d’una reforma integral en aquesta matèria que adaptés definitivament la legislació hipotecària nacional a les exigències de protecció del consumidor que se’n deriven del dret de la Unió Europea.
La gran quantitat de plets sobre aquesta qüestió demostra que ens trobem davant un problema general que demanda una llei. La inactivitat del legislador ha contribuït significativament a l’augment del retard en la resolució d’assumptes en la jurisdicció civil, que ja era un mal crònic de la nostra Administració de justícia.