La inactivitat administrativa davant una declaració responsable inexacta o falsa. Opera la prescripció o la caducitat?
Sentència de la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior
de Justícia de les Illes Balears núm. 667/2023, de 12 de setembre
(ponent: Sra. Frigola Castillón).
Plantejament introductori
La llicència ha estat, tradicionalment, el títol habilitant per a l’execució dels actes de transformació i ús del sòl, així com per a l’exercici d’activitats. Aquesta situació ha canviat d’arrel en ocasió de l’entrada en vigor de la normativa de transposició de la Directiva de serveis, que ha vingut a traduir-se en la generalització de la substitució de la llicència per les figures de la comunicació prèvia i la declaració responsable. Aquests nous títols habilitants generen un desajust en les tècniques jurídiques a les quals estàvem acostumats. No són actes administratius, per la qual cosa no poden ser recorreguts. No equivalen al silenci positiu. L’Administració té facultats de control, però no s’imposen terminis per a això ni es determinen amb claredat les conseqüències d’aquesta absència de comprovació (possible prescripció de l’acció de restabliment) o del retard en la tramitació d’aquesta verificació (possible caducitat del procediment).
En el cas examinat, l’Administració va exercitar facultats de revisió i control d’una activitat turística començada en virtut d’una declaració responsable i va detectar l’incompliment d’un requisit essencial (faltava autorització per a l’activitat turística en els estatuts de propietat horitzontal). Després de requerir al particular perquè s’aportés aquest document sense que ho fes, l’Administració va acordar la cancel·lació de la inscripció i va declarar la impossibilitat de continuar en l’exercici de l’activitat. L’interessat interposà recurs contenciós administratiu invocant la caducitat del procediment, perquè entre el requeriment inicial i la resolució havia transcorregut amb excés el termini dels tres mesos previstos en l’article 21.3.a) de la Llei 39/2015, d’1 de octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPACAP).
El criteri del Tribunal
La Sentència [ECLI:ES:TSJBAL:2023:1182] exposa el marc jurídic que es desprèn de la possibilitat d’iniciar l’exercici de l’activitat turística amb la sola declaració responsable de l’interessat i sense que a la mateixa li segueixi cap autorització administrativa, perquè no ho és el silenci de l’Administració davant aquesta declaració prèvia. Però adverteix que la Llei reconeix aquest privilegi perquè l’interessat ha declarat que compleix en aquest moment amb tots els requisits exigibles per a poder realitzar-la, «pero también extrae las consecuencias aplicables cuando se constate que la declaración responsable presentada incide en falsedad, inexactitud u omisión de datos exigibles. Y esas consecuencias, en el caso de la actividad turística y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 23-4 de la ley 8/2012 son “la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad”».
El Tribunal entén que aquest particular règim jurídic deriva directament de la Llei i «la Administración no ordena ni acuerda la imposibilidad de continuar con el ejercicio de la actividad, porque es la ley general de turismo 8/2012 la que directa y explícitamente impone esa prohibición en el artículo 23-4».
Si l’Administració es retarda a constatar que la declaració responsable és inexacta o falsa, això no suposa una resolució invàlida per haver-se dictat en procediment caducat. Perquè no hi ha tal procediment, sinó simple tràmit previ d’audiència que no constitueix procediment administratiu de la LPACAP al qual li siguin aplicable. I la Sentència conclou que: «tratándose de la comprobación de cumplimiento de los requisitos de una declaración responsable ya presentada, que es lo que aquí nos ocupa, solamente es preciso la constatación de la veracidad de lo declarado o la constatación del cumplimiento de las exigencias. Nada más. Y el resultado de esa constatación comporta o bien la continuación de la actividad o la imposibilidad de su continuación por aplicación directa de la ley que así lo ordena, con las consecuencias derivadas de ello. Y esa constatación no constituye un expediente administrativo con arreglo a lo establecido en el artículo 70 de la ley 39/2015.
Nótese además que no ha existido ninguna resolución administrativa que dé inicio a un expediente.
En consecuencia, a falta de un expediente administrativo, tampoco cabe apreciar su caducidad, defecto que se produce solamente cuando la Administración no ha resuelto y notificado un expediente en el plazo legal que tenía desde que éste se inició. Lo único que ha existido es una función fiscalizadora de los datos y requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad de arrendamiento turístico».
Comentari
Amb la llicència urbanística o d’activitats, els operadors jurídics ens trobem còmodes perquè respon a una figura de llarga tradició a la qual se li poden aplicar les tècniques i institucions jurídiques plenament consolidades. La llicència és un acte administratiu que es pot recórrer i pot ser revisat amb subjecció als terminis establerts en la LPACAP. Sense perjudici de les possibles mesures cautelars, l’activitat emparada en llicència pot exercir-se legalment fins que es declari la invalidesa del títol. La possible revisió requereix d’un dels procediments dels previstos en el títol V de la LPACAP. Procediments subjectes a caducitat. En definitiva, mecanismes perfectament estructurats i amb una consolidada doctrina jurisprudencial que resol els possibles punts de conflicte.
Amb les comunicacions prèvies i les declaracions responsables res d’això ocorre. Ens fallen els esquemes i mecanismes jurídics (revisió, nul·litat, anul·labilitat) previstos en la doctrina administrativista per a la figura de la llicència com a acte administratiu. Per faltar, fins i tot falten paraules o termes jurídics per denominar la situació d’una declaració responsable inexacta. Com ja es va analitzar en el núm. 18 d’aquesta Revista —comentant la STSJIB núm. 177/2019, de 10 d’abril—, l’Administració turística declarava el «desistiment» de les declaracions responsables d’inici d’activitat turística (DRIAT) en les quals detectava que l’activitat ja iniciada era il·legal. Però quan el problema no deriva de la falta d’aportació de documentació, la qualificació jurídica no havia de ser la de tenir a l’interessat per desistit sinó simplement acordar la ineficàcia de la DRIAT i ordenar el cessament de l’activitat. Constitueix un error intentar aplicar conceptes i institucions prevists per als actes administratius quan ens enfrontem amb títols habilitants diferents que parteixen de principis oposats.
En el cas examinat, la tesi del recurrent parteix d’aplicar les tècniques ja conegudes. Això és, va entendre que, si l’Administració en exercici de les seves facultats de control va detectar la il·legalitat d’una declaració responsable, degué iniciar un procediment —equivalent al de revisió d’una llicència— i, en sobrepassar el termini per resoldre’l, procedeix aplicar la caducitat del procediment.
La Sentència comentada rebutja aquest argument sobre la base d’aplicar els principis que habiliten l’exercici d’una activitat amb una declaració responsable. Concretament, la facultat legal per iniciar l’activitat amb la sola declaració responsable ho és perquè l’interessat «manifesta, sota la seva responsabilitat, que, ja en el moment de presentar-la, compleix tots els requisits establerts per la normativa vigent, sigui turística o de qualsevol altra índole, per iniciar l’exercici d’una de les activitats turístiques regulades en la present llei; que disposa de la documentació que ho acredita, i que es compromet a mantenir-ne el compliment durant el termini de temps inherent a l’exercici de l’activitat» (art. 23 de la Llei 8/2012, de 19 de juliol, del turisme de les Illes Balears). Però aquesta habilitació no existeix quan concorre inexactitud, falsedat o omissió, de caràcter essencial, de qualsevol dada o informació que s’incorpori a una declaració responsable i, com indica l’article 69.4 LPACAP, això determinarà «la impossibilitat de continuar amb l’exercici del dret o activitat afectada des del moment en què es tingui constància d’aquests fets, sense perjudici de les responsabilitats penals, civils o administratives que pertoquin». És a dir, de la mateixa manera que el dret a aquest exercici sorgeix directament de la norma que la regula —sense haver de menester d’una resolució administrativa—, la mateixa Llei deshabilita aquesta facultat a la incorrecta.
L’actuació administrativa, producte de les potestats de revisió i control, s’estén a corroborar la veracitat d’allò declarat per l’interessat i, tan aviat com es constata aquesta absència de veracitat, així es declara amb el sol tràmit de la prèvia audiència de l’interessat. Però allò que determina la impossibilitat de continuar amb l’exercici del dret no és tant el pronunciament de l’Administració, com el mandat legal d’ineficàcia davant la inexactitud, falsedat o omissió de la declaració responsable.
A diferència de les llicències, en què una vegada atorgades la responsabilitat davant un possible vici o defecte recau sobre l’Administració i per això es requereix d’un procediment per fer acabar la seva eficàcia, amb les declaracions responsables i comunicacions prèvies la responsabilitat davant les seves deficiències recau en l’interessat, per la qual cosa la declaració inexacta ja neix ineficaç. El retard en les actuacions de verificació i control no converteix en legal l’activitat iniciada sobre la base d’una declaració responsable inexacta.
Així doncs, a diferència dels procediments de revisió d’ofici de les llicències, aquí no ens trobem amb un procediment, sinó amb la simple constatació —prèvia audiència— del fet que concorre un dels supòsits que, segons la Llei, determinen la impossibilitat de continuar en l’exercici de l’activitat iniciada sobre la base d’aquella mera declaració responsable.
Les potestats de comprovació en una declaració responsable o comunicació prèvia, conformement amb la normativa general en vigor, no estan subjectes a cap termini, podent realitzar-se durant tot el temps d’exercici del dret o de l’activitat, tal com va indicar el TS en la Sentència núm. 884/2023, de 8 de març (ECLI:ES:TS:2023:884). És a dir, és una actuació no subjecta a termini de prescripció.
I, com assenyala la Sentència del TSJIB ara comentada, tampoc se subjecten a termini de caducitat les actuacions compreses entre l’audiència prèvia i la resolució o declaració administrativa que adverteix l’incompliment.
La declaració de pèrdua d’eficàcia de la declaració responsable és obligada en qualsevol moment en constatar-se l’incompliment, amb el sol requisit de l’audiència prèvia. Però aquesta declaració es limita a constatar un fet. L’activitat iniciada sobre la base d’una declaració responsable falsa o inexacta ja va ser il·legal, per ineficàcia d’aquesta.