LLIBRES

LLIBRES

Josep M. Quintana Petrus Registrador de la Propietat

(Comentaris a l’Estatut d’autonomia de les illes Balears)

Maria Ballester Cardell Professora de dret constitucional de la Universitat de les Illes Balears

(L’estatut dels regidors a les Illes Balears)

Carlos Gómez Martínez President de l’Audiència Provincial de les Illes Balears

(Sobre Derecho y argumentación)

COMENTARIS A L’ESTATUT DE LES ILLES BALEARS. A. BLASCO ESTEVE (dir ). Madrid – Navarra: Thomson – Civitas, 2009.

La Llei orgànica 1/2007, de 28 de febrer, de reforma de l’Estatut d’autonomia de les Illes Balears, ha implicat la posada al dia de tota una sèrie de qüestions que, regulades en l’Estatut de 1983, calia modificar degut al pas del temps, i d’altres que s’havien d’abordar per primer cop. ja que no les havia atès cap de les reformes anteriors, que daten del 1994 i del 1999.

Vull dir d’entrada que ressenyar els «Comentaris a l’Estatut de les Illes Balears» esdevé una tasca gairebé impossible i que neix segurament abocada al fracàs, perquè difícilment es pot entrar en el fons d’una obra de 1.500 pàgines on 68 autors comenten extensament i intensament cadascun dels 139 articles, les 6 disposicions addicionals, les 11 disposicions transitòries i la disposició final del nou Estatut d’autonomia. Em remetré, doncs, a les qüestions que, al meu entendre, m’han semblat més noves, i per mor d’això, més interessants.

Una obra d’aquesta naturalesa, lluny de perseguir una anàlisi sistemàtica de la norma que comenta, l’estudia article per article, com si cadascun fos un tot. Això fa que les grans matèries que conformen l’Estatut, així com també les novetats que ha implicat la reforma, siguin elements que el lector ha d’anar descobrint a mesura que llegeix els comentaris que cada autor fa dels articles que integren l’Estatut, fet inevitable en aquesta mena d’estudis.

Atesa la qualitat i la profunditat de l’obra, així com la competència dels especialistes que hi han intervingut, no cal dir que aquesta serà molt útil per a la consulta de qualsevol de les matèries que inclou l’Estatut o que directament o indirectament s’hi relacionen.

Gairebé sense excepció, tots els estudis parteixen de l’anàlisi constitucional de l’article o dels articles que donen suport al que és objecte d’estudi. Aquests atenen també a la legislació estatal que els afecta, a la doctrina científica que ha estudiat la qüestió, a la jurisprudència constitucional que els ha anat conformant i definint, i finalment a les correlacions que la norma pot tenir amb d’altres regulacions estatutàries, alhora que es fa ressò de les disposicions (legals o reglamentàries) de la pròpia Comunitat Autònoma que la despleguen i que, amb aquesta, tanquen tota la regulació de la matèria en l’àmbit de la Comunitat. Això sense oblidar els antecedents, Yiter legislatiu, etc.

Tot aquest entramat fa que l’obra sigui tan útil (i completa) com desigual. I no ho dic, això, pensant en la major o menor excel·lència dels comentaris —que tots en són, d’excel·lents—, sinó al fet que es produeix una mena de descompensació interna que no es deu tant a l’estudi que, de cada article, en fa l’autor, sinó a l’article en sí, ja que, com sol succeir en aquesta mena d’obres, trobem, per exemple, un comentari de nou pàgines

dedicades a estudiar l’article 39 («Les institucions»), mentre que l’anàlisi de l’article 22 («Dret a l’accés a un habitatge digne») n’ocupa divuit.

Això em du a ressaltar d’entrada una qüestió que no té res a veure amb l’obra que comento i, més exactament, a la dubtosa necessitat que hi havia d’introduir en el text estatutari aquest títol II («Del drets, els deures i les llibertats dels ciutadans de les Illes Balears») que és, d’altra banda, una de les grans novetats de la reforma, i ho dic, això, després de llegir estudis com el dedicat a l’article 22 a què acabo de fer referència, o el dedicat a l’article 28 («Dades personals i fitxers»), en què l’autor, després de qüestionar-se si el legislador autonòmic pot incrementar la protecció en matèria de dades en favor dels ciutadans de les Illes Balears, amb exclusió de la resta de ciutadans de l’Estat, acaba concloent que això no és possible després de divuit pàgines de rigorosa anàlisi.

De fet, en llegir els articles i els comentaris que fan referència al títol II, el lector acaba convençut que aquest amb prou feines aporta cap mena de garantia nova a l’estatus jundicopolític del ciutadà de les Illes Balears, i es limita en realitat a contenir alguns principis rectors de les polítiques públiques que han de dur a terme els poders de la Comunitat. Això sí, les gairebé dues-centes pàgines que els autors dediquen a aquests drets ens aporten no pocs coneixements doctrinals sobre la matèria.

II

Adoptat el concepte de nacionalitat històrica per a aquesta comunitat que ara es diu Illes Balears (art. 1) —proclamació, però, mancada de transcendència jurídica concreta, com ressalta Fèlix PONS IRAZAZÁBAL—, el nou Estatut assumeix la insularitat com a fet diferencial (art. 2) i també la llengua catalana, que considera pròpia de la comunitat (art. 4) encara que, en aquest punt, no s’aparta a penes del text anterior, com destaca Bartomeu COLOM PASTOR, qui es lamenta que l’Estatut no precisi allò que entén per llengua oficial, ni tampoc indiqui quines són les conseqüències jurídiques que deriven d’aquesta declaració. Diguem també que no comporta res de nou o significatiu la divisió territorial en illes i municipis (art. 8) ni, en general, el títol I («Disposicions generals») respecte del text aprovat el 1983.

Enllà d’aquest títol II, força innovador a què ja m’he referit, el que potser val la pena esmentar aquí són les novetats que podem considerar més significatives de l’Estatut. Aquestes afecten el títol III («De les competències de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears»), on es modifiquen alguns dels articles dedicats a les competències de la Comunitat. Així, mentre algunes competències, que eren abans d’execució o compartides, passen a ser exclusives, i d’altres que eren d’execució passen a ser de desplegament legislatiu i d’execució, es produeix l’assumpció de noves competències per la Comunitat Autònoma, entre aquestes les de policia (art. 33), en el marc de la legislació estatal (una legislació que, com remarca Salvadora GINARD MARTÍNEZ, estableix uns principis mínims

d’actuació que persegueixen una certa harmonització entre tots els col·lectius que s’ocupen de la seguretat). Tot i que aquesta competència exclusiva implica una novetat remarcable, no podem oblidar que l’Estatut estableix una reserva de llei tant per a la creació del cos de policia autonòmic com per a la regulació de les seves funcions, llei que haurà de respectar els paràmetres bàsics que fixa la llei orgànica de l’Estat sobre la matèria.

En aquest apartat cal referir-se també a la competència en matèria de dret civil propi, una matèria que, si bé l’Estatut no la inclou entre els elements identificadors de la nostra societat i, en conseqüència, com un element vertebrador de la nostra identitat, es recull en l’article 30.27 amb una redacció que, si bé no s’aparta de l’article 10.23 derogat, conté, però, un incís que permet entendre, interpretat a sensu contrario, que tot el que no es reserva expressament a l’Estat és competència exclusiva de la Comunitat Autònoma, fet que suposa un avanç, tot i que, com observa Pilar FERRER, la reforma queda a mig camí i no aconsegueix la claredat de l’article 129 de l’Estatut de Catalunya. Es produeix, doncs, quelcom semblant al que succeeix amb la llengua catalana que, si bé el nostre Estatut la considera pròpia de la Comunitat, no ho fa amb la contundència de l’article 6 de l’Estatut de Catalunya, que la consagra com a llengua de l’Administració. És clar que segurament es deu a aquesta mateixa ambigüitat que ens hàgim estalviat una impugnació davant del Tribunal Constitucional, a diferència del que ha succeït amb l’Estatut de Catalunya.

III

En els comentaris s’aborden, com és natural, les dues modificacions més destacades que l’Estatut de 2007 ha produït en el disseny de l’arquitectura institucional de les Illes Balears: el nou règim dels consells insulars, que també ha variat l’esquema de relacions entre aquests i les institucions comunes de la Comunitat, i la introducció d’un mecanisme que esdevé essencial per a la relació entre poders en un sistema parlamentari: la potestat del president de la Comunitat Autònoma de dissoldre anticipadament el Parlament com a contrapartida a la facultat que té el Parlament de provocar la caiguda del Govern a través de la moció de censura. Però el que s’ha de destacar en aquesta ressenya és que l’article 39 («Les institucions»), que encapçala el títol IV («De les institucions de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears»), ha implicat un canvi substancial respecte de l’articulat anterior, en considerar els consells insulars com a institucions a un mateix nivell que el Parlament, el Govern i el president de la Comunitat Autònoma, institucions que configuren el nucli de poders d’aquesta comunitat. Com diu Vicente CALAFELL FERRÀ, aquest article 39 defineix els òrgans bàsics del sistema institucional autonòmic, aquells que —a semblança dels òrgans constitucionals— es podrien denominar òrgans estatutaris. Aquest article enumera, per tant, els òrgans que culminen la divisió de poders en l’àmbit de la comunitat autònoma, i que per això mereixen amb propietat el nom d’institucions: el poder legislatiu, encarnat en el Parlament, i el poder executiu, encarnat en el president, en el

Govern i —en virtut de la descentralització operada per la darrera reforma— en els consells insulars.

Apart d’això, l’única variació que cal remarcar respecte del sistema anterior és la facultat de dissoldre el Parlament que l’article 55 confereix al president de la Comunitat Autònoma, facultat que s’ha anat incorporant en els estatuts reformats darrerament. Aquesta reforma s’ha pogut dur tècnicament a la pràctica gràcies al canvi que s’ha produït en l’elecció dels consells insulars, que des d’ara es fa en llistes separades de les que opten a ocupar els escons del Parlament. Actualment, l’article 64 preveu que cada un dels consells insulars de Mallorca, Menorca i Eivissa està integrat pels consellers elegits en les respectives circumscripcions, per sufragi universal, igual, lliure, directe i secret, mitjançant un sistema de representació proporcional, tot respectant el règim electoral general. En aquest sentit, doncs, el nou Consell de Formentera constitueix una excepció ai sistema, ja que integraren aquest Consell de nova creació els regidors de l’Ajuntament de Formentera (art. 63). Així doncs, com diu Bartomeu TRÍAS PRATS, la composició i el funcionament dels consells queden salvaguardáis de qualsevulla incidència que pogués derivar-se de la dissolució anticipada de l’assemblea autonòmica. La votació, doncs, sobre la qüestió de confiança a què el president es pot sotmetre i la presentació d’una moció de censura esdevenen els dos mecanisme principals i més destacats de la fiscalització que el Parlament pot dur a terme del president i del consell executiu de la Comunitat Autònoma (art. 65.5).

A la vista del que anem dient, és clar que la major novetat que presenta l’Estatut de 2007 en matèria d’institucions és la que fa referència als consells insulars (capítol IV del títol IV «Els consells insulars»). Avel·lí BLASCO ESTEVE ha estudiat a fons els articles de l’Estatut que regulen aquests consells insulars, que naixeren com a administracions locals el 1978, que foren reconeguts com a institucions de la Comunitat Autònoma (art. 18.2 de l’Estatut de 1983), i que a partir de la reforma actual han passat a ser institucions d’autogovern de la pròpia Comunitat, sense deixar de ser alhora administracions locals, ja que és la Constitució la que els dóna aquesta naturalesa jurídica. L’Estatut, doncs, ha culminat (i d’alguna manera ha tancat, sembla que definitivament) un debat que, al llarg d’aquests darrers trenta anys, hem sostingut els juristes sobre la doble naturalesa dels consells. BLASCO adverteix que la Llei de consells insulars de 2000 (Llei 8/2000, de 27 d’octubre) suposà un salt qualitatiu de cara a la conceptuació d’aquests com a institucions autonòmiques, contravenint les teories que consideraven aquestes institucions —a causa bàsicament de la seva estructura representativa i no burocràtica— com a institucions exclusivament de règim local. El que no diu, però, és que la Llei 8/2000 no va ser la culminació d’un debat científic i jurídic en el qual es va acabar imposant la tesi dels qui, com jo mateix, sempre hem defensat el caràcter dels consells com a institucions autonòmiques, sobre la dels qui defensaven la contrària i els conceptuaven com a ens locals. I ho dic, això, perquè la Llei 8/2000 no va ser la conseqüència de cap debat jurídic, va ser simplement el

fruit d’un conveniència a partir d’un resultat electoral (el de les eleccions de maig de 1999) que va possibilitar un pacte —el dit Pacte de Progrés— entre els nacionalistes d’esquerra i de centre amb els socialistes, Esquerra Unida, el Pacte Progressista a Eivissa i una Coalició d’Organitzacions Progressistes a Formentera, per prendre el poder als populars. Desplaçat el Partit Popular (PP) del poder, i situats el Partit Socialista (PSIB-PSOE) en el Govern de la Comunitat Autònoma, Unió Mallorquina (UM) exigí —amb el consentiment i la col·laboració de l’Entesa Nacionalista (PSM-Verds)— la presidència i el control del Consell insular de Mallorca i, alhora, la potenciació d’aquest mitjançant una clara descentralització política de la Comunitat Autònoma. Els socialistes acceptaren la proposta i canviaren el criteri que sempre havien mantingut sobre la naturalesa jurídica dels consells. I, en efecte, com diu Avel·lí BLASCO, aquesta Llei configurà un nou model d’estructura organitzativa per a aquestes peculiars institucions, a partir de diverses idees centrals: 1) La idea que els consells tenen una doble naturalesa (institucions autonòmiques — ens locals); 2) La confiança en la potestat d’autoorganització de la Comunitat Autònoma respecte de les seves pròpies institucions, entre les quals es troben els consells; 3) La dada de les continuades i creixents competències transferides per la Comunitat Autònoma, i 4) La insuficiència de l’organització administrativa local per gestionar degudament aquest important volum de competències transferides (especialment en el cas de les illes menors, en què la majoria governant podia ser formada només per set membres electes.

D’acord amb aquests plantejaments, el nou model organitzatiu que implantà la Llei 8/2000 es caracteritzà essencialment per permetre la creació d’òrgans de tipus institucional- burocràtic (no necessàriament representatiu) per a la gestió de les competències executives o no normatives del consell, òrgans entre els quals destacava el Consell Executiu, i integrats per persones que no eren necessàriament membres representatius (el Ple, el president o la Comissió de Govern).

Totes aquestes idees queden, doncs, consagrades en el nou Estatut, que insereix els consells en l’organització institucional autonòmica (art. 39), ubicant-los en el capítol IV del títol IV «De les institucions de la Comunitat autònoma de les Illes Balears»), atribuint-los directament competències pròpies (art. 70), executives o de gestió, incloent-hi també la potestat reglamentària sobre aquestes competències (art. 72). A més, possibilita que el Parlament els transfereixi facultats executives o de gestió en altres competències que podem denominar transferibles o delegades (art. 71), els dóna iniciativa legislativa (art. 47.2), generalitza la fórmula organitzativa del Consell Executiu com a òrgan necessari en tots els consells, amb membres lliurement nomenats pel president del Consell, tot i que no siguin electes (art. 63 a 66), i els faculta per exercir les funcions administratives i la gestió ordinària de les competències de la Comunitat Autònoma (art. 80).

Amb aquesta nova regulació de l’article 61, l’Estatut ha volgut subratllar que estem davant d’institucions que, com diu BLASCO, gaudeixen d’un elevat poder polític i que poden

implementar polítiques pròpies en l’àmbit de les seves competències (art. 73), polítiques que, lògicament, poden ser diferents d’un consell a l’altre. Sens dubte, el més cridaner d’aquesta reforma és la partició que l’Estatut fa del «poder executiu» originari de la Comunitat Autònoma entre el Govern autonòmic i els consells insulars. Així doncs, des del moment en què aquests tenen certes competències d’execució atribuïdes directament per l’Estatut (les de l’art. 70), sobre les quals ostenten fins i tot la potestat reglamentària, es pot afirmar que els consells disposen també d’una part d’aquest poder executiu originari de la Comunitat Autònoma. Idea que expressa molt bé l’article 84.2 quan diu que «Corresponen al Govern de la Comunitat Autònoma i als consells insulars la funció executiva, incloses la potestat reglamentària i la inspecció, i l’actuació de foment de les competències que els són pròpies». Per tant, conclou BLASCO, la «funció executiva» (o, el que és el mateix, el poder executiu originari) de la Comunitat Autònoma es distribueix ara entre el Govern (i l’Administració) autonòmic i els consells insulars.

És clar que per dur a terme aquesta nova concepció dels consells insulars era imprescindible corregir el sistema d’elecció, o potser hauríem de dir que calia establir un nou sistema d’elecció directe ja que, d’acord amb l’Estatut de 1983, integraven els consells els diputats elegits a cada illa per ocupar els escons del Parlament balear. L’actual sistema exigeix, doncs, llistes separades i diferenciades: una per al Parlament i una altra per a cada consell, sens perjudici que pugui haver-hi persones repetides en una i altra llista. De fet, aquest nou sistema (art. 64.1) comporta una de les grans innovacions de la reforma.

L’Estatut enclou també una referència als municipis en un article inusualment extens que, com diu Jeroni MAS RIGO, es limita a reproduir els principis bàsics continguts en la Carta Europea d’Autonomia Local, i que aporta ben poc, a no ser la inclusió d’un mandat al Parlament balear perquè, en el marc de la legislació bàsica de l’Estat, aprovi una llei de règim local, mandat que deriva de les competències assumides per la Comunitat, entre les quals hi ha l’organització local, respectant el que preveuen els articles 140, 141 i 149.1.18a de la Constitució espanyola (art. 45). Finalment estableix que el municipi de Palma s’ha de regir per una llei de capitalitat especial, llei, per cert, que ja havia estat aprovada sota la vigència del text anterior (Llei 23/2006, de 20 de desembre).

L’Estatut recull en el seu articulat —i això també és nou— tres institucions que va introduir la reforma estatutària de 1999: el Consell Consultiu de les Illes Balears, entès com a òrgan superior de consulta de la Comunitat Autònoma (art. 76), institució que ja s’havia creat per la Llei 5/1993, de 15 de lluny, un cop la Sentència 204/1992 del Tribunal Constitucional va permetre que el dictamen del Consell d’Estat fos substituït pel d’un consell consultiu autonòmic «equivalent»; la Sindicatura de Comptes (art. 82), entès com a òrgan al qual correspon la fiscalització externa de l’activitat econòmica, financera i comptable del sector públic de les Illes Balears, institució que el regulà la Llei 4/2004, de 2 d’abril, i, també, el Consell Econòmic i Social (art. 78), que el regulà la Llei 10/2000, de 30 de novembre.

Aquestes tres institucions mereixen un estudi complet i acurat de Joan OLIVER ARAUJO, d’Antoni MAS CLADERA i de Núria GARCÍA CANALS, respectivament. Nou de trinca és, en canvi, el Consell Audiovisual (art. 77 i 92) que l’Estatut configura com una entitat pública independent, la missió de la qual és la de vetllar pels drets i principis en matèria audiovisual derivats de la Constitució i de l’Estatut, com destaca Alberto OEHLING DE LOS REYES.

IV

Constitueix una novetat estatutària la inclusió del títol V, intitulat «Dels mitjans de comunicació social». Després d’establir en l’article 88 un mandat específic als poders públics de les Illes Balears en relació amb l’acompliment, dins l’àmbit autonòmic, d’allò que regula l’article 20 CE, mandat tan lloable com probablement innecessari, l’Estatut diu que una llei regularà la publicitat institucional (art. 89) i ordena que les institucions de les Illes Balears garanteixin la imparcialitat, la pluralitat i la veracitat informativa dels mitjans públics (art. 90.1), reiterant un cop més el mandat constitucional. Aquest article inclou, però, diversos mandats específics dirigits als mitjans públics de comunicació: que vetllin pel compliment del model lingüístic previst en l’Estatut d’autonomia (art. 90.2), que orientin la seva activitat a la promoció de la cultura de cada una de les illes (art. 90.3) i que garanteixin el dret d’accés als mitjans públics de les associacions, organitzacions i institucions representatives de la diversitat política, social i cultural, tot respectant el pluralisme de la societat. Com destaca Antoni BENNÀSSAR I MOYÀ, aquest article, que no desplega sinó alguns preceptes que ja conté la Llei 3/1986, de normalització lingüística, revela una concepció insularista que pot enllaçar amb l’article 70.18, que atribueix com a competències pròpies dels consells insulars bona part de les atribucions competencials autonòmiques en matèria cultural, i crida l’atenció perquè sembla que el legislador estatutari singularitzi la cultura en el marc de cada una de les illes que integren l’arxipèlag, però no contempli la cultura entesa com un tot a la Comunitat Autònoma.

Aquesta matèria es tanca amb el control parlamentari dels mitjans de comunicació dient que una llei del Parlament regularà l’Ens Públic de Radiotelevisió de les Illes Balears (art. 91.1), ordena la creació d’una comissió parlamentària de control de la radiodifusió pública (art. 91.2) i estableix —com a gran novetat, que destaca BENNÀSSAR— l’elecció del director general o del màxim òrgan de direcció per part dels membres electes de les institucions representatives corresponents al seu àmbit territorial (art. 91.3).

V

Poques novetats trobem en allò que fa referència al títol VI de l’Estatut «Del Poder Judicial a les Illes Balears». I encara que, com recalca Maria BALLESTER CARDELL, aquest títol, que substitueix l’anterior «De l’organització judicial», pugui donar a entendre que es vol potenciar la participació de la Comunitat Autònoma en matèria judicial, de fet no

incorpora sinó modificacions més aviat tècniques. I ens sembla dubtós que la novetat de l’apartat últim de l’article 95, segons el qual «La memòria anual del Tribunal Superior de Justícia ha de ser presentada, pel seu president, davant el Parlament de les Illes Balears», es pugui interpretar en clau autonomista i, per tant, com un precepte que intenta connectar més directament el poder judicial amb les institucions autonòmiques. Sigui com vulgui, del que no hi ha dubte és que l’article comporta una connexió directa amb la institució representativa de la Comunitat. Sí que constitueix, en canvi, una gran novetat la constitució del Consell de Justícia de les Illes Balears per una llei del Parlament (art. 96), consell que, com observa d’entrada BALLESTER, ha d’enfrontar-se amb la gran dificultat que ofereix l’article 122 CE, que atribueix el govern del poder judicial de forma exclusiva al Consell General del Poder Judicial. Tot i així, l’autora dedica catorze llargues pàgines a estudiar la qüestió, i a aquestes remeto els estudiosos.

Llargues i denses són també les consideracions sobre aquesta novetat que diferents estatuts d’autonomia han incorporat en els seus articulats per instar a l’òrgan competent la convocatòria de concursos i d’altres proves de selecció per cobrir els llocs vacants de magistrats, jutges, secretaris judicials i d’altre personal al servei de l’Administració de justícia (art. 97.1), així com també l’exigència del coneixement del dret i de la llengua propis de la Comunitat Autònoma com a mèrit preferent en la resolució d’aquests concursos (art. 97.2), coneixements que, segons l’Estatut, seran també mèrits preferents per al nomenament de notaris i de registradors (art. 99.2). Aquesta matèria, no sols provoca fortes controvèrsies, ans també ofereix una dificultat per trobar respostes i solucions que permetin conciliar les competències estatals i les facultats autonòmiques en aquest camp. I, mentre BALLESTER exposa les diferents postures enfrontades i intenta analitzar-les a la llum de la jurisprudència constitucional en allò que fa al nomenament de jutges i magistrats, Antoni COLL ORVAY es mostra molt més crític amb l’Estatut, pel que fa al nomenament dels notaris i registradors. En aquest sentit, i partint de la idea que el nomenament dels notaris i registradors que, conformement a l’article 99.2, correspon a la Comunitat Autònoma, s’ha de fer «de conformitat amb les lleis de l’Estat», entén que aquest nomenament té un abast que només afecta a l’acte final del procés (de selecció o de trasllat), i creu que el fet de considerar l’especialització en dret balear i el coneixement de la llengua pròpia com un mèrit preferent per a la provisió de places (art. 99.2) suposa extralimitar la competència, que es redueix tan sols al nomenament. No hi ha dubte que és aquesta una manera de resoldre el problema, encara que força discutible. Val a dir, però, que també ho seria la contrària degut a la complexitat que comporta el joc de competències que, en aquest camp, comparteixen l’Estat i les comunitats autònomes.

VI

David JANER TORRENS destaca la novetat que implica l’article 101, que inicia el títol VII «De les relacions institucionals», que, reflectint la pràctica existent en relació amb la

projecció exterior de les comunitats autònomes a causa de la interpretació donada pel Tribunal Constitucional a la reserva estatal exclusiva de l’Estat en matèria de relacions internacionals, al·ludeix al deure d’impulsar i promoure la projecció de la Comunitat Autònoma a l’exterior, respectant el marc constitucional i, concretament, el contingut de la competència exclusiva de l’Estat en matèria de relacions internacionals (art. 149.1.3a CE). L’Estatut també permet que la Comunitat participi en la celebració i l’execució dels tractats internacionals en aquelles qüestions que l’afectin, i la faculta per sol·licitar que l’Estat subscrigui tractats i convenis internacionals que es relacionin amb aquestes qüestions (art. 102). Aquesta competència s’estén a la cooperació amb regions d’altres estats (art. 103) i amb organitzacions internacionals (art. 104), això a la vegada que, en un exercici de bona voluntat, l’Estatut obliga els poders públics balears a vetllar per fomentar la pau, la solidaritat, la tolerància, el respecte dels drets humans i la cooperació per al desenvolupament amb els països i les poblacions estructuralment menys desenvolupats, amb la finalitat última d’eradicar la pobresa. De fet, aquests articles consagren una sèrie d’actuacions que la Comunitat duia ja a terme, encara que sense un suport legal que les exigís o justifiqués.

No és, doncs, estrany que aquesta actuació vers l’exterior es concreti amb un capítol (capítol II del títol VII) dedicat a les relacions amb la Unió Europa (art. 106 a 113). També en aquest cas, la participació de les comunitats autònomes en temes europeus forma part d’una acció exterior que, com assenyala JANER, abans del seu reconeixement estatutari, havia estat acceptada pel Tribunal Constitucional, perquè aquest entenia que no entrava en conflicte amb el títol competencial exclusiu de l’Estat en matèria de relacions internacionals previst a l’article 149.1,3a CE. Això implica també la possibilitat d’intervenir en els processos davant el Tribunal de Justícia de la Unió Europea en els temes establers per la legislació de l’Estat (art. 113), article aquest que, com apunta JANER, conté aspectes innovadors quan fa referència a les vies d’accés al Tribunal de Justícia de les Comunitats Europees (TJCE), però la seva aplicació pràctica serà més aviat limitada, ja que la participació directa de les comunitats autònomes davant d’aquest tribunal està molt mediatitzada per la legislació i la jurisprudència del TJCE sobre la matèria.

Força nou és també el capítol III del títol VII «Relacions amb l’Estat», que, com apunta Vicente CALAFELL FERRÀ, neix de la nova configuració dels consells insulars com a peces bàsiques de l’ordre institucional de la Comunitat Autònoma. Amb un poder executiu compartit pel Govern de la Comunitat i pels consells insulars, l’Estatut havia de precisar que correspon al Govern de la Comunitat la defensa de l’interès comunitari davant l’Estat. En aquest sentit, l’article 114, que es basa expressament en les nocions d’equilibri interinsular i d’interès general, sembla respondre a les exigències d’unitat i diversitat dins de la mateixa Comunitat Autònoma, equilibri que, com diu CALAFELL, es revela imprescindible per a l’existència de les Illes Balears com a entitat juridicopolítica.

VII

Diversos autors es reparteixen el títol VIII «Finançament i Hisenda», articles 120 a 138, una matèria especialment densa i de la qual difícilment podem dir gran cosa els qui no en som experts. Després d’analitzar els principis generals en què es fonamenta el finançament (autonomia financera, lleialtat institucional, solidaritat, responsabilitat fiscal, coordinació, prudència i garantia de finançament de determinats serveis, com els educatius, sanitaris i socials), i partint que la Comunitat Autònoma de les Illes balears gaudeix del mateix tractament fiscal que la legislació estableixi per a l’Estat (art. 120 a 124), José Antonio ROSSELLÓ RAUSELL desplega l’extens contingut de competències que l’Estatut reserva a la Comissió Mixta (art. 125 i 126) respecte de la qual, no ho oblidem, seran la Llei orgànica de finançament de les comunitats autònomes (LOFCA) i la legislació restant de l’Estat les que hauran de determinar amb més precisió el marc en el qual aquesta Comissió podrà exercir les funcions que se li assenyalen.

Carmen FERNÁNDEZ GONZÁLEZ estudia els recursos de la Comunitat Autònoma (capítol II del títol VIII) i desplega el concepte d’hisenda pública, que es basa en una autonomia financera que suposa l’atribució a les comunitats autònomes de competències normatives i de gestió que els permetin articular un sistema propi d’ingressos i de despeses públiques, autonomia que s’ha de desenvolupar, però, tenint en compte una sèrie de límits: uns de caràcter constitucional, uns altres de caràcter estatutari i, finalment, d’altres derivats de la LOFCA que, com ha destacat reiteradament el Tribunal Constitucional, forma part del denominat bloc de constitucionalitat. Descriu posteriorment els recursos (art. 128) que comportaran els ingressos públics de la Comunitat i les competències en matèria tributària (art. 129). I és Miquel Àngel BUSQUETS LÓPEZ qui aborda els criteris i principis (art. 130) que calen aplicar als recursos financers de la Comunitat, i qui ens fa veure que la interpretació conjunta d’aquest article, juntament amb els 123.2, 126.2b), 126.3, lletres a), c) i d) i 131.1, ens porta a la conclusió que la delimitació de les variables determinants de les necessitats de finançament (i, amb això, de la participació o, si n’és el cas, de l’aportació de la Comunitat Autònoma al fons d’anivellació o suficiència) correspon, en tot cas, a l’Estat, en el marc que estableixi la LOFCA.

De la lectura de les moltes pàgines dedicades a l’estudi del finançament de la Comunitat Autònoma s’observa que el text finalment aprovat no ha tingut en compte elements que constaven en la proposta feta pel Parlament autonòmic, i que alguns dels que s’hi han introduïts són confusos. Així, per exemple, les funcions de la Comissió Mixta, l’aplicació del concepte de solidaritat, el principi de lleialtat institucional, els conceptes de població relativa i de necessitats de despesa, la inversió pública estatal, el desenvolupament del nou règim especial balear, o bé el compromís d’inversió pública estatal (disposició transitòria novena) —que Felio BAUZÀ MARTORELL qualifica de «compromís relatiu»—, són elements tots aquests que queden subjectes a negociacions posteriors, en molts casos al sí d’un òrgan

multilateral. Per això, Guillem LÓPEZ CASASNOVAS i Joan ROSSELLÓ VILLALONGA han dit en un altre lloc que no hi ha indicis que facin pensar que la negociació es pugui decantar favorablement cap al negociador balear.

Un element nou que introdueix l’Estatut és l’Agència Tributària (art. 133) a la qual s’encarrega l’exercici de totes les funcions relatives a la gestió dels tributs que siguin competència de la Comunitat Autònoma, mitjançant un tipus d’organització específica amb personalitat jurídica pròpia i, per tant, independent de l’estructura burocràtica de l’Administració autonòmica, que tradicionalment s’havia encomanat a la Direcció General de Tributs i Recaptació de la Conselleria d’Economia i Hisenda. Val a dir que la nova Agència Tributària s’ha creat en virtut de la Llei 3/2008, de 14 d’abril, i ha entrat en funcionament l’any 2009. Miquel Àngel BUSQUETS LÓPEZ i Maria Asunción NAVARRO PÉREZ entenen que la vertadera importància d’aquesta nova institució no radica tant en el fet que prevegi la creació d’un ens instrumental per a l’exercici de totes les competències autonòmiques —pròpies o delegades— en la gestió dels tributs, com més aviat en l’evident intenció que, a través d’aquest ens, es faciliti una major i més intensa participació de la Comunitat Autònoma en la gestió del sistema tributari estatal, especialment en la dels tributs cedits parcialment, la gestió dels quals es vol, almenys, compartir.

De l’anàlisi de tot aquest títol VIII i de les consideracions que es fan en les disposicions transitòries que es refereixen directament o indirectament als recursos i al finançament de la Comunitat Autònoma, podem deduir que, si bé és cert que l’Estatut obre la possibilitat d’una millora en el model de finançament actual, també ho és que, tot i que es compta amb el reconeixement de totes les comunitats autònomes i del Govern de l’Estat sobre el greu perjudici que han patit i pateixen les Illes Balears en matèria de finançament, la via de solució és poc clara. Com han dit els darrers autors citats, de nou depèn de la consideració que en pugui fer en cada cas el govern amic de torn, qüestió que és contrària a l’esperit de pacte transparent, intrínsec al federalisme fiscal.

I he d’acabar. No hi ha dubte que el llibre comentat, del qual només he pogut destacar els aspectes que a mi m’han semblat més nous o més interessants, es pot qualificar com una gran obra. Per això m’he d’excusar davant dels molts autors que no he esmentat i he de concloure felicitant al Parlament de les Illes Balears per la iniciativa de publicar-lo. Els Comentaris a l’Estatut d’Autonomia de les Illes Balears és i serà, sens dubte, una obra imprescindible per a qualsevol biblioteca jurídica, pública o privada, de la nostra Comunitat Autònoma.

J.M.Q.P

L’ESTATUT DELS REGIDORS A LES ILLES BALEARS. M. TORRES BONET Palma: Institut d’Estudis Autonòmics, 2008 (Col·lecció L’Esperit de les lleis; 7).

L’article 23 de la Constitució espanyola de 1978 proclama, de forma genèrica, el dret de participació política (apt. 1) i el dret d’accés a les funcions i càrrecs públics en condicions d’igualtat (apt. 2). A través de la participació política, el ciutadà contribueix a la formació democràtica de la voluntat estatal, essent aquest un procés resultant de l’elecció dels representants que formen els òrgans on aquella s’expressa (les Corts Generales, els parlaments autonòmics, els municipis i les diputacions provincials). El dret d’accés a càrrecs públics representatius, lligat a l’elecció per sufragi universal, materialitza, doncs, la formació democràtica de la voluntat general. La representació política és, per tant, l’eix de l’estructura democràtica de l’Estat i el vertader mecanisme a través del qual es legitima el funcionament de les principals institucions en cada esfera territorial (també en les entitats locals).

Ara bé, l’article 23 de la Constitució confereix no només el dret d’accedir a un càrrec representatiu, sinó també el dret a mantenir-se en ell el temps previst legalment per a la duració del seu mandat, vinculat a la expressa prohibició del mandat imperatiu (art. 67.2 CE). A més a més, l’accés a un càrrec públic representatiu comporta el dret a exercir una sèrie de facultats que s’identifiquen amb la tasca representativa i que, en el seu conjunt, conformen l’estatut personal dels representats (una remuneració condicionada al seu deure d’assistència, el dret d’informació, el dret d’interrogació, el dret d’esmena, etc.). El conjunt d’aquestes facultats conformen un bloc de la funció representativa, que és la que permet canalitzar l’exercici del dret de participació política dels ciutadans. En cadascun d’aquest moments, el dret fonamental queda limitat, emperò, als requisits que assenyalin les lleis (art. 23.2 in fine CE), atesa la seva consideració de dret de configuració legal. El legislador queda, per tant, legitimat per establir determinades condicions tant en l’exercici del sufragi passiu (a través de la concreció del sistema electoral) que canalitza l’accés al càrrec, com en el desenvolupament de les funcions representatives fins a l’acabament del seu mandat.

L’obra de Maria TORRES BONET parteix, precisament, dels principis constitucionals generals sobre el càrrecs i la funció representativa per desgranar el tractament jurídic dels regidors a les Illes Balears, i se’ns presenta com un instrument imprescindible per comprendre i conèixer de forma clara i entenedora aquesta actuació tan propera al dia a dia de la ciutadania. Amb aquest treball, l’autora ha obert un camí sobre una figura juridicopolítica de gran transcendència per a l’estructura democràtica de l’Estat (en la concreta esfera local), fins ara molt poc analitzada. És aquí on resideix, precisament, el valor afegit del treball de Maria TORRES, que ens dóna a conèixer els aspectes bàsics del règim jurídic aplicable als regidors a les Illes Balears. El mètode utilitzat per TORRES és solvent i adient, doncs utilitza les fonts constitucionals, legals, jurisprudencials i doctrinals amb gran

rigor i exhaustivitat i, alhora, aconsegueix una exposició clara i senzilla que arriba a qualsevol persona interessada per aquest assumpte. La tasca realitzada per l’autora contribuirà, de ben segur, a aportar llum sobre les ombres i facilitar una resposta als principals interrogants que es plategen sobre l’estatut personal dels regidors, tal com l’accés al càrrec, els drets i deures dels representats municipals, o la pèrdua de la condició de regidor.

II

Des d’un punt de vista sistemàtic, la monografia es divideix en set capítols, en els que es glossen i comenten els elements més importants i polèmics del tractament jurídic dels regidors i del seu estatut personal a les Illes Balears. L’estudi està precedit per una introducció o valoració prèvia, en la que l’autora estableix un plantejament preliminar sobre l’objecte i la delimitació de l’obra. Tanquen el treball uns annexos molt útils sobre els municipis de les Illes Balears, una completa relació bibliogràfica, així com la transcripció de la Llei 20/2006, de 15 de desembre, municipal i de règim local de les Illes Balears, vertader fil conductor de la monografia. Al llarg dels capítols que conformen l’obra, l’autora analitza de forma sistemàtica els drets i deures dels regidors en les diverses etapes que marquen la seva activitat, des del moment que han resultat electes fins a la data que n’expira el seu mandat. Les diferents fonts que empra la doctora TORRES per confegir la seva investigació (començant pels fonaments constitucionals del dret de representació, la legislació general, la normativa sectorial, i la doctrina jurisprudencial i científica), combinades amb la seva experiència pràctica en el seguiment de les polítiques aplicades en l’àmbit municipal, donen com a resultat un treball ben estructurat que proporciona una visió aclaridora i molt completa de la funció representativa a les institucions locals i de la seva nova dimensió després de l’aprovació de la Llei 20/2006.

En el capítol II, Maria TORRES analitza el dret d’accés als càrrecs públics representatius, configurat com un dret fonamental en l’article 23 CE i delimitat a partir de la jurisprudència del Tribunal Constitucional. En coherència amb la rellevància d’aquest element estructural del principi democràtic, en el llibre es tracten essencialment les conseqüències que se’n deriven de la seva màxima vinculació i s’exposen les garanties institucionals, normatives i jurisdiccionals, que protegeixen l’exercici del càrrec per part dels regidors. A continuació, en el capítol III, es tracten diversos aspectes relatius a l’adquisició de la condició de regidor. Es distingeix entre el moment en què es produeix la situació de càrrec electe i els requisits que s’han de satisfer per adquirir la plena condició de regidor. Entre aquests, destaquen les obligacions prèvies de formular una declaració de béns i interessos; la regulació de l’accés a les mateixes, i, per suposat, els problemes que planteja la fórmula d’acatament de la Constitució «per imperatiu legal». En aquest capítol, l’autora també s’ocupa de les causes d’incompatibilitat amb la condició de regidor, tant les genèriques de la funció representativa, com les específiques per exercir el càrrec de representant en l’àmbit municipal.

El capítol IV, dedicat als drets del regidors, ès, sens dubte, el que té un major pes específic en la monografia. La naturalesa constitucional del dret determina, també, la possibilitat d’exercir les funcions inherents al càrrec electiu amb plenes facultats, sense dificultats o obstacles artificials. És per això que, legalment, es contemplen una sèrie de drets i garanties per tal d’assegurar el normal compliment de la funció representativa, també a l’àmbit municipal. L’autora destaca i sintetitza aquesta qüestió a partir dels drets honorífics i de representació, dels drets polítics i econòmics i del dret a la informació. Aquest darrer és essencial per al desenvolupament del càrrec i es complementa amb altres figures afins com el dret a formular preguntes, el dret de petició, el dret a rebre informació veraç i el dret dels ciutadans a l’accés a registres i arxius.

L’exercici del càrrec representatiu comporta, també, una sèrie de deures dels regidors. Aquesta interessant vessant de la funció representativa està tractada en el capítol V de l’obra, amb referències als deures de guardar reserva de la informació a la que té accés el regidor, d’observar la deguda cortesia i de respectar les normes de funcionament dels òrgans de la corporació, etc. Tot plegat, es tracta d’establir una sèrie de limitacions a l’actuació dels regidors per tal d’assegurar que compleixin amb objectivitat i imparcialitat la funció representativa que els ha estat encomanada. Les obligacions es troben estretament vinculades a la responsabilitat dels regidors, que l’autora analitza en el capítol VI. Una de les qüestions més interessants en aquesta esfera és l’exercici dels mecanismes de control polític per part de l’oposició i l’articulació dels instruments principals que poden activar-lo.

El capítol VII es dedica a les diverses formes de pèrdua de la condició de regidor. Aquesta qüestió, com se sap, deriva directament de la titularitat del dret proclamat en l’article 23.2 CE, predicable de subjectes individuals (representants) i no dels partits. Conforme amb aquesta premissa, les úniques causes de remoció són les que estan previstes legalment i hauran de correspondre a la naturalesa de la relació representativa. Per això, el Tribunal Constitucional va considerar en el seu moment, en una de les seves Sentències més conegudes (STC 24/1983, de 6 d’abril), que la remoció dels representants no pot fer-se dependre de la voluntat del partit polític al que pertanyen; la relació representativa s’estableix entre electors i elegits, de manera que el cessament en un partit o l’expulsió del mateix no pot donar lloc a la pèrdua de la condició de representant.

III

L’estatut dels regidors a les Illes Balears significa una important aportació per comprendre millor una de les diferents vessants de l’autonomia balear i se suma als treballs d’altres investigadors i juristes que s’han ocupat d’analitzar i difondre aquesta part de la nostra història politicojurídica recent. Però, a més a més, i potser aquest sigui també el seu tret diferencial i més original respecte d’altres estudis, és una aproximació general a l’estructura jurídica del dret fonamental de participació política (art. 23 CE) a través de la

regulació normativa dels representants municipals a les Illes Balears. El resultat final de la recerca enriqueix la literatura científica sobre la democràcia representativa i la seva concreció a les institucions locals d’aquesta Comunitat Autònoma.

La professora TORRES ens ofereix, des d’una perspectiva innovadora, una interessant aproximació al procés representatiu a l’àmbit municipal i esdevé un instrument molt útil per conèixer millor la realitat de la política local de les Illes Balears. Ens trobam, en definitiva, amb una obra molt recomanable, ben estructurada i ordenada, on l’autora ens demostra, una vegada més, la seva capacitat d’anàlisi i síntesi envers un dels eixos fonamentals de l’estructura democràtica de l’Estat (en concret, de les institucions municipals). El camí és obert; només cal congratular-nos de tenir a l’abast un treball científic d’alt nivell que serà un referent per dignificar les funcions dels regidors i per facilitar-ne la seva dedicació a les funcions representatives. Tal i com sintetitza el professor APARICIO en el pròleg de l’obra, «el resultat, com podrà apreciar el lector, és una atapeïda i completa síntesi, ben travada, suggeridora i molt útil, mitjançant la qual l’autora aconsegueix acostar i realçar el càrrec de regidor, determinar-ne el seu sentit institucional, i oferir, amb dades fermes, els trets que acompanyen la cobertura jurídica d’una institució tan propera i freqüentment tan desconeguda».

SOBRE DERECHO Y ARGUMENTACIÓN. J. AGUILÓ REGLA. Palma: Lleonard Muntaner, Editor, 2008 (Col·lecció Responsa; 2).

H¡ ha branques de la filosofia del dret properes a la filosofia política o a la lògica. Però, també hi ha escoles de filosofia del dret que reflexionen a partir del treball quotidià dels juristes estudiant el seu llenguatge. En la mesura en què l’actual filosofia del dret es presenta com un metadiscurs que té per objecte el discurs del legislador, del jutge, de la doctrina i dels juristes, aquesta reflexió guanya, peral professional del dret, una importància renovada derivada de la seva utilitat, de l’aplicació pràctica. Com va dir Josep AGUILÓ REGLA en l’acte de presentació del seu llibre Sobre Derecho y argumentación, no hi ha cosa més pràctica que una bona teoria.

Si hi ha un tret definitori del dret que el diferencia d’altres fenòmens socials és que, en l’àmbit del dret, res és rellevant si no conté o ve precedit d’una argumentació. Com ha dit DWORKIN, «la seva complexitat Idel dretj, la seva funció i les conseqüències que comporta depenen totes elles d’un sol tret característic de la seva estructura. L’exercici del dret, al contrari del que passa amb altres fenòmens socials, descansa sobre l’argumentació. Tot actor d’aquest exercici compren que allò que li permet o demanda depèn de la veritat de certes proposicions que solament reben el seu sentit d’aquest mateix exercici».

L’interès de l’actual filosofia analítica del dret en l’argumentació jurídica, representat a nivell internacional per PERELMAN, ALEXY, TOULMIN MACCORMICK O NINO, ha tingut la correspondència a Espanya amb autors com Manuel ATIENZA (El Derecho como argumentación, 2006); Perfecto ANDRÉS IBÁÑEZ (Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal, 1992); Jordi FERRER (Prueba y verdad en el derecho, 2003); Marina GASCÓN ABELLÁN (Los Hechos en el Derecho, 2004); Daniel GONZÁLEZ LAGUIER (Hechos y argumentos, 2004); Juan IGARTUA SALAVERRIA (La motivación de las sentencia, imperativo constitucional, 2003), o José JUAN MORESO (Argumentación Jurídica, lógica y decisión judicial, 1992).

Per això, Josep AGUILÓ REGLA comença el primer dels seus treballs «Sobre Derecho y argumentación», que també dóna títol al llibre, demanant-se si aquest interès reforçat per l’argumentació jurídica és solament una moda o si obeeix a raons estructurals. Aquesta pregunta retòrica rep la resposta esperada: l’interès actual en l’argumentació no és una moda sino que respon a un canvi de paradigma. És conseqüència de la instauració de l’Estat constitucional de dret, de la constitucionalització de l’ordenament jurídic que determina el pas del positivisme al «post-positivisme». El paradigma «post-positivista» té diferents manifestacions que l’autor analitza amb cert detall. Alguna d’aquestes són la desviació de l’ideal regulatiu de les regles i la certesa jurídica cap a un sistema de normes obertes i de

principis l’aplicació dels quals demana deliberació per part dels jutges i les persones cridades a aplicar-les; el pas d’un sistema en el qual els conflictes entre normes es resolen mitjançant relacions lògiques de deducció a un sistema en el qual aquests conflictes s’han de resoldre prenent en consideració la coherència valorativa entre les normes; la substitució del model de raonament jurídic de la subsumpció pel de la ponderació; la desaparició de les fronteres clares entre la creació del dret i la seva aplicació; la materialització o substantivització del dret que ja no pot ser vist solament com a expressió d’una racionalitat de tipus formal, i la substitució de la distinció entre casos regulats i no regulats per la de casos fàcils i difícils.

El paradigma «post-positivista» té conseqüències en l’argumentació jurídica a dos nivells. En el superficial, l’argumentació guanya terreny perquè en l’Estat constitucional de dret ja no s’accepta la idea que la sola voluntat d’una autoritat sigui justificació suficient de la seva decisió. Fins i tot el legislador, el poder sobirà per excel·lència, ja no és totalment sobirà. Ha de basar les lleis en la Constitució. Tota decisió jurídica es justifica en la mesura en què explicita les seves raons, en la mesura en què les argumenta. A un nivell més profund, el que el nou paradigma de l’Estat constitucional de dret posa de manifest és que les concepcions tradicionals del dret, pel seu reduccionisme, són insuficients per explicar l’argumentació en el dret. Per això, conclou Josep AGUILÓ, en coincidència amb en Manuel ATIENZA, el que cal és construir una teoria argumentativa del dret.

II

El segon treball, «Independencia e imparcialidad de los jueces» parteix de la doble distinció utilitzada en la teoria de l’argumentació jurídica entre, d’una banda, el context de descobriment d’una decisió i el context de justificació i, d’altra banda, entre les raons explicatives d’una decisió i les raons justificatives. El context de descobriment és on se situen els mòbils psicològics, els factors socials o la ideologia que poden haver dut al jutge a dictar una resolució determinada. El context de justificació està constituït pel conjunt de raons que el jutge al·lega per tractar de demostrar que la seva decisió és correcta. La posició clàssica de la teoria de l’argumentació jurídica és que només aquest darrer, és a dir, el context de justificació, és el que interessa al dret.

La segona distinció és la que diferencia entre raons explicatives, és a dir, els motius o mòbils d’una decisió, i les raons justificatives, és a dir, la demostració de la correcció d’una decisió. Una vegada més, al dret l’interessen únicament les raons justificatives.

Ara bé, la vigència del principis d’independència i imparcialitat judicial, concebuts com a garanties que el jutge basarà la decisió únicament en el dret i per les raons que el dret li subministra, demostra que no és del tot certa l’afirmació que al dret només l’interessen el context de justificació i les raons justificatives. A l’ideal de l’Estat del dret, l’explicació i la justificació coincideixen: el jutge independent i imparcial és aquell que no té més motius per decidir que el compliment del seu deure de decidir basant-se exclusivament en el dret.

En la nostra tradició, el pes del principi de l’imperi de la llei ha estat tan gran que ha fet invisible el paper del jutges i dels juristes. Es tracta, però, d’un model en crisi, d’un paradigma que en aquests moments s’ha de considerar substituït pel de l’estat constitucional de dret en el qual el centre de gravetat es desplaça del legislador als jutges. En aquest context, i ja que l’aplicació de la llei no és mera subsumpció, es reforcen les exigències de l’argumentació jurídica i de les que Manuel ATIENZA denomina «virtuts judicials», entre les quals ocupen un lloc rellevant la independència i la imparcialitat.

III

En el seu tercer treball, «El método jurídico como argumentación jurídica», Josep AGUILÓ proposa concebre el mètode jurídic no com tradicionalment s’ha fet, és a dir, com el conjunt d’operacions que permeten passar de les normes generals a les solucions particulars, sinó com el mètode o procediment per justificar aquestes solucions. El problema ja no és com trobar la decisió sinó com justificar-la, i això col·loca la racionalitat de les solucions jurídiques en un lloc central. Argumentar no és un procediment per trobar solucions sinó per fonamentar-les i està vinculada a la racionalitat. Això explica el desplaçament que s’ha produït en el pensament jurídic des de la vella qüestió del mètode jurídic cap a les teories contemporànies de l’argumentació jurídica.

Una altra vegada apareix en el llibre la connexió entre argumentació i Estat constitucional de dret en el qual el legislador deixa de ser un poder totalment sobirà i ha d’actuar sub lege, com els jutges, justificant les seves decisions. A més a més, en l’Estat constitucional de dret, els drets i principis constitucionals no actuen sols com a límits externs. Es dóna una connexió interna entre drets i principis constitucionals i l’ordenament jurídic de manera que l’ordre jurídic legítim ja no serà aquell que respecta els límits marcats per la Constitució sinó el que incorpora els drets i principis constitucionals en les normes i els desenvolupa en positiu.

S’arriba així a una important conclusió: els models formals del dret, més vinculats a l’idea d’autoritat (qualque cosa és obligatòria perquè procedeix d’una autoritat legítima), cedeixen en benefici de models més substancials vinculats a la idea de justícia (qualque cosa és obligatòria perquè està orientada a la protecció i/o promoció de béns i/o valors jurídics).

IV

La importància de la informàtica documental per als juristes es deriva de la nostra necessitat de disposar de les paraules utilitzades per l’autoritat, en normes i en decisions judicials o administratives. Això no vol dir, però, que el dret hagi de reduir-se als dictats de l’autoritat. Tal com s’ha anat dient al llarg de tot el llibre, en l’Estat constitucional de dret, perquè una norma o un acte de l’autoritat siguin vàlids han de ser coherents amb certs principis i valors. Això podria fer pensar que en aquest nou model no queda lloc per a la

informàtica jurídica documental. En el seu quart treball, «Informàtica jurídica y concepciones del derecho», Josep AGUILÓ REGLA manté que aquesta conclusió és precipitada ja que el que permet la informática és posar els usuaris del dret a un primer plànol. Les necessitats informatives d’un jutge no són les mateixes que les d’un ciutadà, ni les d’un jutge experimentat són les mateixes d’un jutge novell. El dret deixa d’aparèixer com un objecte del qual tots els subjectes tenen la mateixa necessitat i es converteix en una pràctica alhora que es transforma la visió objectivada entorn a la noció de «cas», a la noció de «problema» d’un subjecte determinat o grup de subjectes amb necessitats informatives pròpies i diferenciades.

V

Des de la concepció del dret com argumentació, les presumpcions no poden deixar de ser un repte. L’autor aborda aquesta qüestió en el cinquè treball «Presunciones» amb un ànim simplificador del problema. Estudia, en primer lloc, les «presumpcions teòriques o proposicionals», derrotables per a un cas particular i que produeixen com efecte la distribució de la càrrega de l’argumentació o de la prova. Es tracta de presumpcions no normatives (encara que les normes les poden incorporar, la qual cosa no altera la naturalesa de presumpcions teòriques) que responen a l’asseveració «és presumible».

A diferència del que passa amb les presumpcions teòriques, les «normes presumptives» (que estableixen un «es presumirà») només tenen sentit en el procés, ja que estableixen la veritat processal, obliguen el jutge a considerar provat o no provat un fet, i sempre tenen una dimensió de distribució de la càrrega de la prova o de l’argumentació. La relació entre la veritat processal establerta per una norma de presumpció i la probabilitat de veritat material del fet presumpte és contingent.

Finalment, en Josep AGUILÓ parla de les «normes basades en una presumpció» que es diferencien de les anteriors (normes presumptives) en que no obliguen el jutge a presumir sinó que és el mateix legislador qui basa la norma en una presumpció. Es tracta de les presumpcions iuris et de iure que es caracteritzen perquè no són derrotables. Aquí, topem amb una de les principals dificultats conceptuals que presenten aquestes presumpcions: la idea d’una veritat processal no derrotadle en el mateix procés té quelcom de contradictori. Aquest tipus de «normes basades en una presumpció» el que fan és negar qualsevol rastre de raonament presumptiu per al destinatari. Per això, l’autor opina que la categoria de normes de presumpció iuris et de iure és prescindible i que poden rebre una explicació teòrica més clara que la de tractar-les com normes de presumpció.

VI

En el seu darrer treball, «Tener una constitución, darse una constitución y vivir en constitución», Josep AGUILÓ reprèn un tema que ja l’havia abordat en capítols anteriors:

l’Estat constitucional de dret és un concepte valoratiu, resultat de l’assumpció de certes exigències ètiques i polítiques.

L’autor finalitza el treball i el llibre d’una manera ben oberta: tractant el tema dels «conceptes valoratius polèmics o essencialment controvertits». Són conceptes valoratius, complexes, de caràcter argumentatiu i funcionals que responen a «acords teoritzats incompletament». La seva aplicació requerirà de procediments deliberatius i argumentatius, propis del «viure la constitució», la qual cosa enllaça directament amb l’idea habermassiana de «democràcia deliberativa».

VII

Ens trobem davant d’una obra l’argument de la qual és l’argumentació jurídica en el si de l’Estat constitucional del dret. Es tracta d’un conjunt de treballs que ens ajuden als juristes a entendre’ns a nosaltres mateixos, a trobar el sentit del que fem cada dia, d’una obra de filosofia del dret per als qui no som filòsofs.

Un èxit de la col·lecció de monografies jurídiques Responsa, dirigida per Lluís Segura, editada amb l’ajut del Consell de Mallorca, i que pot ser una eina potent per consolidar i difondre la cultura jurídica a la nostra terra, cultura jurídica que, tal com diu en Josep AGUILÓ, és més determinant per a la consolidació del nou paradigma de l’Estat constitucional de dret que les mateixes característiques estructurals de la Constitució.