(octubre 2005 – setembre 2006)

Maria L. Torres Bonet

Lletrada del Consell Insular d’Eivissa i

Formentera

(Constitucional)

Miquel Masot Miquel Magistrat del TSJIB

(Dret civil balear)

Mariano Zaforteza Fortuny Magistrat del TSJIB

(Civil)

Antonio J. Terrosa García President del TSJIB

(Penal)

Fernando Socios Fuster Magistrat del TSJIB

(Contenciosa Administrativa)

Ferran Gomila Mercadal Advocat

(Laboral)

1. Constitucional
2. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 273/2005, DE 27 D’OCTUBRE: Ponent: Sra. Pérez Vera. QÜESTIÓ DINCONSTITUClO NAUTA T; ACCIONS DE FILIACIÓ; POSICIÓ DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN RELACIÓ AL LEGISLADOR.

Resum dels fets: Es tracta d’una qüestió d’inconstitucionalitat interposada per la Secció Primera de l’Audiència Provincial de Ciutat Reial, respecte del paràgraf primer de l’article 133 del Codi civil, que restringeix al fill la legitimació per a la reclamació de la filiació no matrimonial quan no existeixi possessió d’estat, de la forma següent: «la acción de reclamación de filiación no matrimonial, cuando falte la respectiva posesión de estado, corresponde al hijo toda su vida», introduïda per la Llei 11/1981, d’ 11 de maig.

Fonamentació jurídica: El Tribunal Constitucional considera que tot i que «no puede hablarse de la existencia de un derecho de los progenitores sobre los hijos», com a contra­partida als deures que els hi imposa l’art. 39.3.c), la investigació de la paternitat no és únicament un dret del fill, i amb exclusió de tota iniciativa per part dels progenitors, donat que també a ells els hi arriba un interès en el coneixement de la veritat biològica. El Tribunal Constitucional fa referència a la seva STC 138/2005, on ja va afirmar que «la investigación de la paternidad guarda íntima conexión con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona» (FJ 4). En base a aquestes consideracions l’Alt Tribunal considera que no es pot privar al pare de la possibilitat de reclamar una filiació no matrimonial en els casos de falta de possessió d’es- tat, donat que resultaria incompatible amb el mandat de l’art. 30.2 CE de fer possible la investigació de la paternitat, ni amb el dret a la tutela judicial efectiva en el seu vessant d’accés a la jurisdicció. En base a aquestes consideracions el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalitat del paràgraf primer de l’article 133 del CC per insuficiència normativa, i mana al legislador que reguli la legitimado dels progenitors per reclamar la filiació no matrimonial en els casos de falta de possessió d’estat.

Comentari: Existeixen tres vots particulars, un d’ells signat per la propia ponent de la sentència, Sra. Pérez Vera. Tots els vots discrepen de la posició majoritària en el sentit genèric, amb matisos cadascun d’ells, que el legislador, a la reforma de 1981, va tutelar els interessos en ordre a la determinació d’una filiació no matrimonial a partir de dos prin­cipis d’abast general: el reconeixement i la reclamació judicial de la filiació; el primer d’ells contempla essencialment els drets i interessos dels progenitors, el segon els dels fills, i si

s’analitza globalment tota la reforma, no limitant-se a l’art. 133 CC, es constata que el sistema d’accions de filiació estableó a la reforma de 1981 no vulnera ni l’art. 39.2 CE, ni l’art. 24.2 del mateix cos legal, donat que es permeten altres vies de reclamació de la filiació no matrimonial. El que succeeix és que el legislador, amb la llibertat d’acció que li permet l’article 24.2 CE, que, no ho oblidem, és un dret de configuració legal, ha optat per prioritzar l’estabilitat i seguretat del fill front a la reclamació de filiació per part del pare que, si així ho desitja, pot utilitzar les altres vies que li permet el propi Codi civil en els arts. 124 i següents. Tots els vots particulars, en coherència amb la postura defensada per ells mateixos a la STC 138/2005, argumenten que l’opció del legislador de 1981 no era incon­stitucional i que el Tribunal se subroga en la posició del legislador, i imposa una inter­pretació de la Constitució distorsionadora de la voluntat dels representants del poble.

1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 332/2005, DE 15 DE DESEMBRE: Ponent: Sr. Conde Martín de Hijas. RECURS DÏNCONSTITUCIONALI- TAT; SUPÒSIT DE FET HABILITANT EN EL DECRET LLEI: SENTIT I RECURS A AQUEST INSTRUMENT EN MATÈRIES SENSE RESERVA DE LLEI.

Resum dels fets: Es resolen quatre recursos d’inconstitucionalitat acumulats, inter­posats pels Governs de la Generalitat de Catalunya, del Principat d’Astúries, d’Aragó i de la Junta de Comunitats de Castella-La Mantxa, contra els articles 7 i 8 i les disposicions transitòria i final segona del Reial decret llei 7/2000, de 23 de juny, de mesures urgents en el sector de les telecomunicacions, encara que tots aquests preceptes fan referència a la prestació del servei d’inspecció tècnica de vehicles (ITV en endavant) i, sobretot, al títol administratiu que permet la participació dels particulars en la prestació d’aquest servei.

Fonamentació jurídica: Es tracta d’un decret llei que pretén la liberalització del servei d’ITV, a través de la disminució de les incompatibilitats del personal que presta aquest servei, i l’augment de la competència a través de l’establiment d’unes tarifes màximes. S’al·leguen tres causes d’inconstitucionalitat: la vulneració de l’art. 86.1 CE per no donar­se el supòsit de fet habilitant de l’extraordinària i urgent necessitat; l’extralimitació compe- tencial per part de l’Estat i la consegüent invasió de competències autonòmiques en matèria d’indústria, seguretat industrial i autoorganització administrativa, com també la vulneració del principi de seguretat jurídica. Per examinar la concurrència del supòsit de fet habilitant el Tribunal Constitucional examina la seva jurisprudència sobre aquest tipus normatiu i arriba a la conclusió que no existeix vulneració de l’article 86.1 CE, ni tampoc per la circumstància existent en aquest cas de regular a través de norma amb rang de llei matèries que fins el moment havien estat ordenades per reglament, donat que considera el Tribunal que «ello no implica ninguna infracción constitucional por !a ya mencionada

ausencia de reserva de reglamento» (FJ 7). Únicament considera que existeix vulneració de les competències autonòmiques en matèria d’indústria en allò previst a l’art. 7.2 del Decret llei impugnat relatiu a que la participació dels particulars en la prestació del servei d’ITV es produeixi necessàriament a través de la tècnica de l’autorització administrativa reglada, de manera que les CCAA estan obligades a concedir aquesta autorització a totes les instal·lacions que acreditin el compliment dels requisits tècnics establerts per reglament. Per aquesta raó declara inconstitucional aquest incís de l’art. 7.2 del Decret llei.

Comentari: Existeix un vot particular de la Presidenta del Tribunal, M^a Emilia Casas Bahamonde, que denuncia el recurs excessiu al Decret llei, fins i tot en matèries en les quals no existeix resen/a de llei. Considera inadmissible la justificació del tribunal que, precisament en aquest supòsit, és quan es pot utilitzar sense problemes el Decret llei. La magistrada discrepant considera que, en cas d’inexistència de reserva de llei, el que procedeix constitucionalment és que el Govern reguli l’àmbit corresponent a través de les seves potestats normatives ordinàries, i no acudir a les eines normatives extraordinàries, que ha d’utilitzar amb major cautela.

1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÜM. 50/2006,DE 16 DE FEBRER: Ponent: Sr: Pérez Tremps. COMFLICTE DE COMPETÈNCIES. LA DISTRI­BUCIÓ DE COMPETÈNCIES SOBRE LA JUSTÍCIA i «LADMINISTRACIÓ DE ¿AD­MINISTRACIÓ DE JUSTÍCIA».

Resum dels fets: Es resolen dos conflictes de competència i dos recursos d’inconsti­tucionalitat acumulats interposats respectivament per la Generalitat de Catalunya contra dos resolucions de la Subsecretaría del Ministeri de Justícia que, respectivament, anuncia la licitació i adjudica la contractació del servei d’obertura i gestió dels comptes de dipòsits i consignacions que han de mantenir els òrgans judicials; pel Govern central contra un decret de la Junta d’Andalusia pel qual es determinen les competències dels òrgans de l’Administració de la Junta d’Andalusia en relació amb els pagaments o consignacions judicials; i contra la disposició addicional vuitena de la Llei de pressupostos de la Comuni­tat Autònoma d’Andalusia per a 1998 i la disposició addicional setena de la Llei de pres­supostos, de la mateixa comunitat per a 1999.

Fonamentació jurídica: El Tribunal Constitucional acumula tots aquests processos perquè en tots ells es planteja una mateixa controvèrsia competencial: la titularitat de la competència per determinar les condicions i contractar el servei de gestió dels comptes de dipòsit i les consignacions que han de mantenir els òrgans judicials, així com per ingressar els rendiments generats en aquestes. Les parts personades coincideixen en que són dues les competències discutides: d’una banda, designar l’entitat bancària en la qual han d’obrir-se els comptes de pagaments, consignacions i dipòsits judicials, i establir el règim jurídic per a la seva gestió; d’altra, la d’ingressar els interessos derivats d’aquests comptes. El Tribunal Constitu­cional afirma el següent: «Corresponde, por tanto, a la Administración del Estado disponer de los rendimientos que produzcan las cuentas a disposición de los órganos judiciales. Nece­sariamente ha de atribuírsele también la competencia para designar, mediante los oportunos procedimientos y previa aprobación de las condiciones administrativas que rijan los contratos a realizar, las entidades bancadas en que han de abrirse». Ho argumenta amb la invocació de diferents títols competencials estatals, com son els següents: Administració de Justícia (art. 149.1.5 CE), o legislado penal i processal (art. 149.1.6 CE), o, finalment, hisenda estatal (art. 149.1.14. CE). Afirma el Tribunal que «la incidencia de la competencia estatal sobre la hacienda general es tal, que impide atribuir dicha facultad a las Comunidades Autónomas». El Tribunal, per tant, declara que és una competència estatal, desestima el conflicte interposat per Catalunya i estima el de l’Estat central, així com els recursos d’inconstitucionalitat.

Comentari: Es de notar que l’argumentació de l’AIt Tribunal posa l’accent en el títol competencial de la Hisenda estatal, i no tant en el títol de Justícia, però no ens trobem tant davant la regulació d’un ingrés, sinó més bé davant la determinació de a qui corresponen els rendiments o interessos que puguin generar els comptes bancaris, la qual cosa és una conse­qüència de la seva obertura. El ponent de la sentència formula un vot particular, al qual s’hi adhereix el magistrat Sr. Eugeni Gay Montalvo, que radica en la diferència de criteri respecte de l’enquadrament competencial de la matèria objecte del conflicte. Invoca la jurisprudència constitucional (p. ex. STC 56/1990), per argumentar que hauria d’enquadrar-se dins del títol competencial de construcció jurisdiccional denominat per l’Alt Tribunal «administración de la Administración de Justicia», perquè els comptes bancaris en els que es realitzen els paga­ments, dipòsits i consignacions judicials son una eina al servei del correcte funcionament de l’Administració de justícia, però no resulta un «element essencial de la funció jurisdiccional» que és l’àmbit material la regulació del qual es reserva en exclusiva a l’Estat central. Per tant, conclouen els discrepants que «el juego de las llamadas cláusulas subrogatorias de los estatu­tos de autonomía hace que dicha competencia debe ejercerse por las Comunidades Autóno­mas que cuentan con dichas cláusulas, como es el caso de Cataluña y Andalucía».

1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 240/2006, DE 20 DE JULIOL: Ponent: Sr. Jiménez Sánchez. COMFLICTE EN DEFENSA DE LAUTONOMIA LOCAL; CONDICIÓ DE LA CIUTAT DE CEUTA DINS DE L’ORGANITZACIÓ DE L’ESTAT.

Resum dels fets: Es resol el primer conflicte en defensa de l’autonomia local. Creat per la Llei Orgánica 7/1999, de 21 d’abril, es tracta d’un procediment instat per la Ciutat

Autònoma de Ceuta contra l’art. 68 de la Llei 55/1999, de 20 de desembre, que incorpora dos nous paràgrafs a la disposició addicional tercera de la Llei 6/1998, de 13 d’abril, en virtut dels quals, d’una banda, s’atribueix al Ministeri de Foment la facultat per aprovar amb caràcter definitiu els plans generals d’ordenació urbana de les ciutats de Ceuta i Melilla i les seves modificacions o revisions i, de l’altra, se sotmet a informe preceptiu i vinculant el Ministeri de Foment (que haurà d’emetre’s en el termini de tres mesos), l’aprovació definitiva dels plans parcials i de les seves modificacions o revisions pels òrgans competents d’aquestes ciutats. S’ha de dir que aquests preceptes ja foren impugnats en el seu dia per la mateixa institució actora a través de recurs d’inconstitucionalitat i que aquest fou inadmès per interlocutòria del Tribunal Constitucional per manca de legiti­mació (ATC 202/2000, de 25 de juliol).

Fonamentació jurídica: El Tribunal Constitucional parteix de la constatació de la condició de Ceuta com a ens local dotat d’una autonomia peculiar, més intensa que la de la resta d’ens degut a que compta amb una norma específica que li ho reconeix: el seu Estatut d’autonomia, per tant, està legitimada per emprar aquest procediment en defensa de la seva autonomia. Abans d’enjudiciar la constitucionalitat dels preceptes impugnáis, fixa el paràmetre o cànon de control en aquest tipus de procediment i conclou que és el que ve delimitat pels articles 137, 140 i 141 CE, expressat a través de la seva jurisprudèn­cia constitucional sobre l’autonomia local, que també recorda en els fonaments jurídics de la seva sentència. Ara bé, en aquest cas, degut a les especials característiques de l’entitat local que impugna, ha de tenir-se en compte així mateix la Llei orgànica 1/1995, de 13 de març que aprova l’Estatut de la Ciutat Autònoma de Ceuta.

Davant l’argumentació de la impugnant que l’Estat no pot legislar en matèria urbanística perquè no hi té competències, donat que han estat atorgades a les comunitats autònomes (STC 61/1997, de 20 de març), l’Alt Tribunal precisa que les ciutats de Ceuta i Melilla es troben imbricades en l’estructura territorial estatal, però no estan incloses en una comunitat autònoma i, per tant, estan mancades de potestat legislativa; per tant, la competència legisla­tiva en matèria urbanística només li pot correspondre, en aquest cas, a l’Estat.

A continuació el Tribunal Constitucional valora la possible vulneració de l’autonomia local pels preceptes impugnats. Amb caràcter previ recorda la seva jurisprudència sobre l’abast de l’autonomia local en matèria urbanística, recollida essencialment a la STC 159/2001, i que parteix de la consideració que el legislador -estatal en aquest cas- gaudeix de llibertat per determinar la participació dels ens locals en l’activitat urbanística, sempre que respecti un nucli mínim identificable de competències que faci reconeixibles a aquells ens com instància de decisió autònoma.

Considera l’Alt Tribunal que d’aquest feix no en forma part la competència per a l’aprovació definitiva dels plans urbanístics, donat que l’autonomia local només obliga

a que existeixin competències municipals rellevants i reconeixibles en l’ordenació i en el planejament urbanístics, com les que s’exerceixen en l’aprovació inicial i provisional deis Plans (de nou recorda la seva Sentència 159/2001). Segons el Tribunal això no suposa una vulneració de l’Estatut d’autonomia de Ceuta, donat que tot i que aque­sta ciutat té competències en matèria d’ordenació del territori, urbanisme i habitatge (art. 21.1.1 EACta), que comprèn les facultats de «administración, inspección y sanción y, en los términos que establezca la legislación general del Estado, el ejercicio de la potestad normativa reglamentaria» (art. 21.2. EACta.), la legislació de l’Estat contin­guda a la Llei 6/1998, contenia a la seva versió original una previsió sobre la competèn­cia legislativa estatal en matèria d’urbanisme a Ceuta i Melilla del tenor literal següent: «Las ciudades de Ceuta y Melilla ejercerán las potestades normativas reglamentarias que tienen atribuidas por las Leyes Orgánicas 1/1995 y 2/1995, de 13 de marzo, dentro del marco de la presente Ley y de las que el Estado promulgue al efecto», i els preceptes impugnats no fan més que donar compliment al precepte que s’acaba de transcriure.

En base a aquestes consideracions el Tribunal Constitucional desestima el conflicte en defensa de l’autonomia local.

Comentari: Existeix un vot particular, formulat pel magistrat Jorge Rodríguez-Zapata, al qual s’hi adhereix el magistrat Roberto García-Calvo, que discrepa ja des del punt de partida del pronunciament del Tribunal Constitucional, donat que considera que la condi­ció d’ens municipal de Ceuta no exclou que també sigui una comunitat autònoma. Això resulta, segons els dos magistrats discrepants de la decisió majoritària, de la disposició transitoria cinquena de la Constitució en relació amb el seu article 144.b) de la mateixa. Considera que la jurisprudència seguida peí Tribunal Constitucional deixa sense possibili­tat a Ceuta de defensar les seves competències no municipals que també té reconegudes en el seu Estatut.

1. Dret civil balear

Sala Civil i Penal, actuant com a Sala Civil, del Tribunal Superior de Justícia

1. SENTÈNCIA 4/2005 DE 24 DE NOVEMBRE. Ponent: Sr. Muñoz Jiménez. LA TRADICIÓ JURÍDICA DELES ILLES: LA SEVA FUNCIÓ I ELS SEUS LÍMITS. ATRI­BUCIÓ DE LLEGAT AMB CÀRREGA MODAL EL MODE POSSIBLE EN EL DRET ROMÀ I EL EN CODI CIVIL. EL MODE CAUSALITZAT.

Resum dels fets: La senyora M. L. va ordenar en el seu testament que se respectessin i complissin les notes testamentàries posteriors, entre les quals hi havia la que disposava: «que, a mi muerte, el oratorio de San Juan Bautista, de mi propiedad en la finca de Son

S. de M., pase también en propiedad a la Hermandad de S. P. con el único fin de mante­ner la liturgia tridentina, tan olvidada y que yo tanto amo. Si por una razón o por otra esta Hermandad no pudiera hacerse cargo pasará a mis sobrinos D. E., y si éstos tampoco pudieran mantener dicha capilla u oratorio, pasará a mi sobrina M. A.».

La senyora M. A., cridada al llegat en darrer lloc, va interposar demanda contra la fundado S. P. i contra els senyors D. E., cridats al llegat en primer i segon lloc respectiva­ment, per no haver donat compliment a la càrrega modal imposada al llegat de destinar la capella al cuite tridentí. Per això, es suplicava a la demanda la revocació del llegat respecte del primer i segon nomenats, posant-se la capella a disposició de la demandant a fi de poder donar compliment al que es va disposar per la senyora M. L.

La demanda va ser desestimada pel Jutjat de Primera Instancia 7 de Palma, però la Secció quartá de l’Audiència Provincial va estimar el recurs d’apel·lació interposat per l’ac- tora, amb la consegüent revocació de la sentència apel·lada, donant-se lloc així a la demanda.

El recurs de cassació contra la sentència de l’Audiència es fonamentà en la infracció dels articles 1 apartats 2 i 15 de la Compilació, i també dels principis generals i doctrina expressiva de que els llegats han de ser de compliment possible.

Fonamentació jurídica: La sentència comença rebutjant l’objecció de la part recorre­guda, que considerava que el recurs de cassació ni tan sols s’havia d’haver admès, ja que no hi ha norma de Dret civil balear que ens digui que els llegats han de ser de possible compliment, sinó que és l’article 798 del Codi civil qui ho disposa.

Diu la sentència, en primer lloc, que «las pretensiones impugnativas han de enjuiciarse según vienen configuradas por la parte que las entabla, no como, acaso, se deberían haber formulado. El conocimiento de los recursos de casación interpuestos contra sentencias dicta­das en esta Comunidad Autónoma y que denuncian infracción de normas de Derecho civil balear corresponde, indiscutiblemente, a este Tribunal Superior con arreglo al artículo 478.1 de la LEC». Assenyala també que «el motivo ofrece, además, interés cassacional por cuanto concede a esta Sala ocasión de precisar qué virtualidad cabe reconocer en la actualidad a las reglas del Derecho romano en el régimen de los legados con carga modal instituidos en suce­sión testamentaria sometida al Derecho de Mallorca y de insistir, desde una perspectiva de mayor alcance, en la función que el Derecho histórico cumple hoy en la conformación del Derecho civil balear, aspecto que no siempre se concibe de manera adecuada». A això farà referència la sentència més endavant, com es veurà.

Entrant després en l’estudi del recurs, comença dient la sentència que l’article 15 de la Compilació no guarda relació amb la matèria -llegat modal- objecte del recurs. I pel que fa a l’article 1 apartat 2, no hi ha tampoc infracció de cap mena per part de la sentència recorreguda. Aquest precepte ens parla de la tradició jurídica de les Illes com a element d’interpretació i integració del nostre Dret. La seva funció, emperò, és «servir de instru­mento auxiliar en la aplicación del Derecho vigente: aclarando el significado y alcance de la norma dudosa y, en su caso, completando los vacíos de que ésta adolezca. La tradición jurídica, por tanto, sólo puede operar en conexión con una norma, escrita o consuetudi­naria, actualmente en vigor. Carece de valor, por el contrario, como fuente de aplicación directa… Por consiguiente, y aún cuando resulta pacífico que la sucesión testamentaria sigue en Mallorca y Menorca las pautas esenciales y más características del modelo romano, como lo es igualmente que el Derecho romano justinianeo forma parte de la tradición jurídica de dichas islas, no cabe hoy día acudir directamente a las reglas de este Derecho para solventar los conflictos que susciten las disposiciones de una sucesión testa­mentaria abierta tras la entrada en vigor de la Compilación».

La resposta cassacional -ens diu la sentència- es podria aturar aquí. Però assenyala a continuació que és convenient realitzar unes consideracions sobre el fons de la qüestió, tractant de la conceptuado del modus en el Dret romà. «El modo —diu la senténcia- consiste en una obligación que el disponente pone a cargo del destinatario de la liberali­dad -modus est in oblígatione-, por lo que debe reunir los requisitos de toda obligación y, entre ellos, el de ser de cumplimiento posible. Si la prestación objeto de la obligación modal es de cumplimiento imposible ab origine, el legado es válido, pero el legatario lo adquiere sin la carga, que se tiene por no puesta. Se exceptúa de la regla, según opinión mayoritaria, el supuesto del modo causalizado en que se infiera que el testador no habría instituido el legado de saber que el modo era imposible. En tal caso, y en consonancia con el criterio del artículo 767 del Código Civil, la imposibilidad de la obligación modal provoca la nulidad del legado mismo. La solución, por lo demás, coincide con la que adoptaba el Derecho romano. En la época clásica el modo ilícito o imposible se consideraba no puesto. Mas en la época justinea se distinguió entre el modus simplex, que se tenía por no puesto, y el modus cualificatus, cuya ilicitud o imposibilidad daba lugar a la caducidad de la libe- ralidad si se demostraba que, sin aquél, el disponente no habría llevado a cabo ésta última. En cuanto a la imposibilidad sobrevenida atañe, la imputable al legatario conlleva la inefi­cacia del legado, que podrá resolverse. En cambio, la que se produce sin culpar al legata­rio, sea por caso fortuito, por fuerza mayor o por obra de un tercero, purifica de la carga modal la liberalidad, a no ser que resulte factible sustituir el comportamiento modal por otro cumplimiento análogo. El artículo 798 párrafo primero del Código establece, al respecto, que si la institución o el legado no puede tener efecto en los mismos términos que haya ordenado el testador, deberá cumplirse en otros, los más análogos y conformes a su voluntad. La idea proviene del Corpus luris (in quam rem convertí debeat fideicom- missum, ut memori testatoris alio el licito genere celebretur: D. 33.2.16)».

El punt crucial del tema debatut és que la càrrega que gravava el llegat -mantenir la litúrgia tridentina- es manifesta com «la causa de la atribución patrimonial, pues que, de acuerdo con lo que expone el tribunal de instancia, la disponente cuidó de destacar en forma expresa que el único fin de la disposición de última voluntad era conservar, promo­ver y fomentar la Santa Misa de San Pío V o la liturgia tridentina. Se trata claramente de un modo causalizado. La práctica del culto tridentino es la razón determinante del legado, por lo que parece razonable pensar que la testadora no lo habría instituido de creer que su propósito era irrealizable. La sentencia recurrida, sin embargo, afirma con rotundidad, con base en un informe emitido por el Obispo de Mallorca, que el rito tridentino, aunque restringido y sometido a autorización, resulta posible dentro de la fe de la Religión Cató­lica que la testadora profesaba». Declaració de la qual es deriva la conseqüència de «aquí importa que los demandados nada hicieron para lograr la dispensa, sin duda porque no se reputaban afectados por la carga, de manera que ha de atribuirse a su inacción que la voluntad de la disponente no se haya visto satisfecha de momento. Son, pues, los respon­sables de la inefectividad del modo, lo que da derecho al siguiente llamado para reclamar para sí el disfrute de la cosa legada bajo los condicionantes que quiso la testadora, tal como la sentencia de instancia acuerda».

Comentari: sentència tan interessant doctrinalment com peculiar pels fets que contempla. Crida l’atenció, en primer lloc, la circumstància que la forma de disposició del llegat fos mitjançant unes memòries testamentàries, fet indicatiu de l’ús que es feia -i possiblement encara es fa- d’elles. Sobre la institució he publicat recentment un treball monogràfic en el llibre d’homenatge al jurista Miguel Coll Carreras {«sobre memorias testamentarias y codicilos»).

Les referències a la tradició jurídica de les Illes són absolutament encertades: és sempre un element d’interpretació i d’integració de la norma, però no és, per ella mateixa, una font del Dret, com ens diu clarament l’article 1 apartat 2 de la Compilació. Recull la sentència la doctrina de la mateixa Sala -sentència 2/2005, de 26 de gener, comentada en aquesta revista, núm. 4- expressiva de que el fonament romà de una institució i el fet d’haver estat vigent en èpoques històriques no és suficient per declarar la seva aplicabili­tat en aquest moments.

La sentència comentada és una mostra més de que les solucions del Corpus luris Civilis coincideixen en moltes ocasions -com aquí és el cas- amb les del Codi civil, donada la fonamentació romana del llibre d’aquest dedicat a les successions, tot i l’ul­terior incidència del Dret local. Com també és una prova més de la gran importància del Dret romà justinianeu dintre de la tradició jurídica de les Illes. A més de les refe­rències que es fan a la sentència a textos del Digesto, ens diu que resulta pacífic que el Dret romà justinianeu forma part de la tradició jurídica de Mallorca i Menorca. Certa­ment, a moltes sentències d’aquesta Sala i a molts de recursos de cassació presentats al Tribunal les referències al Corpus luris Civilis són contínues. El que ens fa pensar -en aquests moments de reforma del títol preliminar de la Compilació- si hauria d’ocupar un lloc propi dintre dels elements integrants de la tradició jurídica de les illes, en lloc de deduir-se la seva existència de la menció de les antigues lleis, costums, jurisprudèn­cia i doctrina.

La càrrega imposada al llegat -el destí a la litúrgia tridentina- la situa la sentència comentada dins la figura del mode causalitzat, concepte que ha donat lloc a variades disquisicions doctrinals -donada la imprecisió del text de l’article 797 del Codi civil-, que es poden resumir en la consideració que ens trobem davant el mateix quan la càrrega que suposa el mode constitueix l’únic o el primordial fi que s’espera aconseguir mitjançant l’atribució mortis causa. En el present cas -com s’ha vist- la sentència es decanta pel mode causalitzat en assenyalar que l’única finalitat que tenia la disponent en instituir el llegat era «conservar, promover y fomentar la Santa Misa de San Pío V o la liturgia tridentina», com ho prova el fet que designés fins a tres legataris successius per si el primer i segon designats no complien l’obligació imposada.

1. SENTÈNCIA 2/2006 DE 28 DE FEBRER. Ponent: Sr. Masot Miquel. ESCRIPTURA D’ESPÒLITS. PACTES D ’HERETAMENT PRELATIUI PREVENTIU. CONCEPTE D’AMBDÓS. REGLES PER A LA INTERPRETACIÓ DE L’ESCRIPTURA. CONGRUÈNCIA DE LES SENTÈNCIES. INEXISTÈNCIA D1NCONGRUÈCIA QUAN ES RESÓL EN BASE A FONAMENTS JURÍDICS NO AL·LEGATS PER LES PARTS, MENTRE ES RESPECTIN ELS FETS I LA «CAUSA PETENDI». LES INTER­PRETACIONS QUE FAN LES PARTS DELS NEGOCIS JURÍDICS CONTEMPLATS EN EL LITIGI NO VINCULEN EL TRIBUNAL.

Resum dels fets: El senyor R. S. -veí d’Eivissa- va morir intestat el 24 de setembre de 1974, regint-se la seva successió per l’escriptura d’espòlits que havia atorgat juntament amb la que va ser la seva esposa senyora H. B. el dia 17 de febrer de 1954, abans de contreure matrimoni.

Aquesta escriptura -pel que aquí interessa- deia literalment: «II.- Establecen (los otor­gantes) heredamiento preventivo de dos terceras partes de todos sus bienes presentes y futuros a favor de hijos varones de este matrimonio y en su defecto para los de otro que acaso puedan contraer, y en falta de varones de uno y otro matrimonio, para las hembras del presente, en cada caso los que más bien vistos sean. III.- Para el caso de fallecer los dos sin haber dispuesto, desde ahora dejan nombrado por heredero de todos sus bienes al hijo varón mayor del presente matrimonio, sin perjuicio de la legítima de los demás hermanos. IV.- Pero todo ello sin perjuicio de que el cónyuge sobreviviente será usufructuario de los bienes del premuerto mientras no contraiga posterior matrimonio».

El 13 de juny de 1985 la viuda i el fill primogènit del matrimoni -senyor Josep R. H- varen atorgar escriptura d’acceptació de l’herència del difunt, adjudicant-se, respectiva­ment, l’usdefruit i la nua propietat de les finques d’aquell, excepció d’una d’elles que va ser destinada a pagar les Ilegitimes que el difunt devia als seus germans.

El matrimoni format pel senyor R. S. i la senyora H. B. havia tingut dos fills i una filla.

I el segon fill -senyor Joan R. H – va interposar l’11 de juny de 2003 demanda contra el seu germà major -senyor Josep R. H.- i la seva mare, en la qual s’interessava que es dictés sentència declarant la seva condició d’hereu del seu pare senyor R. S., juntament amb el seu germà major, per iguals parts, donat el que es va establir en el pacte II dels espòlits.

La demanda va ser estimada pel Jutjat de Primera Instància 1 d’Eivissa basant-se, fona­mentalment, en el fet de no haver mort els dos atorgants dels espòlits, considerant, per tant, inaplicable el pacte III, que contenia la institució d’hereu en favor del fill major del matrimoni.

Presentat contra aquesta sentència recurs d’apel·lació per la part demandada -el fill primogènit i la viuda- l’Audiència Provincial (Secció quarta) la va revocar, considerant que la interpretació que per part del Jutjat s’havia fet de l’escriptura d’espòlits no era correcta, el que no és estrany perquè la redacció de les clàusules capitulars es presta a confusió. Realment -diu la sentència- el vertader heretament preventiu es troba en el capítol III i no en el II, encara que en aquest es comenci dient: «establecen heredamiento preventivo…». En realitat -segueix dient la sentència- el capítol II va tenir com a funció recollir el compro­mís dels atorgants de designar hereu, d’acord amb els criteris de selecció que s’expressa­ven al mateix capítol, però es pactava després un heretament preventiu per el cas que no es fes ús d’aquesta facultat de designació .

Contra aquesta sentència es varen interposar recursos per infracció processal i de cassa­ció. El primer per incongruència de la sentència dictada per l’Audiència Provincial, infracció de les normes processals sobre valoració de la prova i error en l’apreciació d’aquesta, i infracció de l’article 24 de la Constitució per haver-li produït a la part recurrent la sentèn- eia indefensió. D’aquests motius no es va admetre el segon, per considerar-se que, a la realitat, el que s’impugnava era la interpretació que el Tribunal d’instància havia fet dels espòlits, i els temes d’interpretació són propis del recurs de cassació i no del recurs per infracció processal, com no deixa de reconèixer la pròpia part recurrent, que planteja de nou aquestes qüestions interpretatives en el motiu segon del recurs de cassació.

Per la seva part, aquest es fonamentava en dos motius: infracció de l’article 9.8 del Codi civil i jurisprudència que l’interpreta, i infracció dels articles 66, 69, 72 i 73 de la Compilació, en relació als articles 675 i 1281 del Codi civil quant a la interpretació de testaments i contractes. I subsidiàriament a aquest motiu, es denuncia la infracció dels articles 70 a 76 de la Compilació de 1961, en relació als dos indicats articles del Codi civil.

Fonamentadó jurídica: la sentència comença reiterant la seva doctrina -exposada a les sentències de 14 i 26 de gener de 2005 i interlocutòries de 10 d’abril de 2001 i 29 de gener de 2002- que els Tribunals Superiors de Justícia no tenen, a la realitat, competèn­cia per conèixer dels recursos per infracció processal, ja que l’article 73.1 LOPJ no ho esta­bleix; essent la disposició final setzena de la Llei d’enjudiciament civil la que permet que les resolucions recorrióles en cassació a las Salas Civil i Penal s’impugnin també pels motius de l’article 469 d’aquesta llei. En definitiva, en aquests casos el recurs per infracció proces­sal suposa, més que un recurs autònom, un eixamplament del recurs de cassació.

Quant el recurs d’infracció processal, considera la sentència que els dos motius adme­sos venen lligats, perquè tots dos es fonamenten en el fet que la sentència resol el cas basant-se en consideracions jurídiques que no s’havien fet per les parts en el litigi.

La sentència comença recordant la doctrina jurisprudencial sobre la congruència de les sentències expressiva de que «el principio de congruencia no impone sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia; por lo que, guardando el debido acatamiento al compo­nente jurídico de la acción y a la base fàctica aportada, el órgano jurisdiccional está facul­tado para establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, pudiendo aplicar normas distintas, e incluso no invocadas por los litigantes, a los hechos por los mismos establecidos; pero sin que la observancia de estos principios pueda entenderse de manera absolutamente libre e ilimitada, ya que siempre ha de estar condicionada al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, estimándose por tal los hechos alega­dos por las partes y que resulten probados, así como la inalterabilidad de la causa petendi, pues lo contrario implicaría una vulneración del principio de contradicción y por ende del derecho de defensa. En definitiva, no se produce incongruencia por el cambio de punto de vista jurídico del Tribunal respecto al mantenido por los interesados, siempre que se observe absoluto respeto para los hechos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del juzgador de fijar los alegados de modo definitivo, según el resultado de las pruebas».

En el present cas, cada una de les parts havia interpretat, al llarg del litigi, l’escriptura d’espòlits en el sentit que varen tenir per convenient; però el que no poden pretendre -diu la sentència- és «condicionar el pronunciament del Tribunal, que té l’obligació de procla­mar la interpretació que considera més adient, sense que de cap forma vengui vinculat per la interpretació de la part, sempre més favorable -com és natural- als seus interessos. Seria absurd entendre que el Tribunal no pot interpretar els negocis jurídics bàsics per a la deci­sió del litigi d’una manera correcta, simplement perquè aquesta interpretació no li ha estat oferida per cap de les parts».

Quant a la inexistència d’indefensió per a la part recurrent en cassació, la sentència cita coneguda doctrina del Tribunal Constitucional, declarant la total manca d’aquella, donat que la part ara recurrent ha intervingut en el procés, podent-hi al·legar el que ha tingut per convenient sobre la interpretació dels espòlits i sobre quantes altres qüestions ha considerat oportú pronunciar-se. És clar, per tant, que es desestima el recurs per infracció processal, passant-se a examinar a continuació el recurs de cassació que la mateixa part havia interposat.

Pel que fa al primer motiu del recurs de cassació -infracció de l’article 9.8 del Codi civil- assenyala la sentència que de cap manera pot prosperar, «ja que aquest precepte estableix una norma de Dret internacional privat -aplicable també al Dret interregional per l’article 16 Cc- que regula quina serà la legislació aplicable a la successió per causa de mort d’una persona quan n’hi hagi de diverses que puguin entrar en joc. Però és clar que no existeix en el present cas cap possible conflicte de lleis, ja que just pot ser d’aplicació al supòsit el Dret successori pitiús, d’acord amb el qual s’han de resoldre les qüestions plantejades en el litigi».

Quant el segon motiu del recurs, bastaria per a la seva desestimació -diu la sentència- «fer ús de la coneguda i extensa doctrina jurisprudencial segons la qual no és possible, dins l’àmbit de la cassació, la cita conjunta de diferents preceptes heterogenis… En el present cas, els articles 66, 69, 72 i 73 de la Compilació de 1990 fan referència, respecti­vament, als espòlits, a la delació hereditària, als pactes successoris i ai pacte d’institució d’hereu; i, per una altra part, no és tampoc admissible denunciar la infracció en bloc de tots els preceptes que la Compilació de 1961 dedicava als heretaments, sense especificar quin d’aquests articles és el que ha infringit la sentència d’instància».

Mes, donat el manament de l’article 11.3 LOPJ, que limita la desestimació de les preten­sions per motius formals, proposant la resolució d’aquelles -sempre que sigui possible- per part dels Jutges i Tribunals, de conformitat amb el principi de tutela judicial efectiva, no es té inconvenient en entrar a contestar les qüestions plantejades en aquest motiu segon que, per altra part, són les essencials del litigi, ja que fan referència a la correcció o incorrecció de la interpretació que la sentència d’instància ha fet dels tan esmentats espòlits.

Per emprendre aquesta tasca, la sentència comença per donar unes claus interpretati­ves. En primer lloc, el caràcter especial dels espòlits, que són disposicions mortis causa -el que determinaria l’entrada en joc de l’article 675 Cc- però també negocis jurídics bilate­rals, donada la intervenció de dues persones, cosa que podria fer pensar també en l’apli­cació de les normes interpretatives pròpies del contracte (articles 1281 a 1289 Cc). La sentència acudeix a la doctrina del Tribunal Suprem expressiva que «tant l’article 675 com l’article 1281 ens proposen, en primer lloc, realitzar una interpretació literal de les parau­les emprades que just s’haurà d’abandonar quant resulti contrària a la intenció evident del disponent, que, quan estam davant un negoci jurídic en que intervé més d’una persona, requerirà que aquesta intenció sigui comuna a tots els participants». Assenyala també la sentència que «just deixarien d’ésser de possible aplicació als negocis jurídics mortis causa algunes de les normes d’interpretació contractual, com serien els articles 1286 a 1289, mentre que s’ha reconegut la possibilitat d’acudir als articles 1281 a 1285 com a elements complementaris o auxiliars de la norma interpretativa de l’article 675». I com altres normes interpretatives d’aplicació al cas se estableixen les següents: la naturalesa d’un negoci jurí­dic ve determinada pel seu contingut i mai per la denominació que li han donat les parts, essent prou conegut l’aforisme «els contractes són allò que són i no allò que les parts diuen que són»; les clàusules d’un negoci jurídic s’han d’interpretar les unes per les altres, atribuint a les dubtoses el sentit que resulti del conjunt, com ens diu l’article 1285 Cc; i, finalment, la interpretació dels contractes i dels testaments és funció privativa dels Tribu­nals d’instància, que ha de ser respectada a la cassació, llevat que el seu resultat sigui il·lògic, contrari al bon sentit o a la llei o incorregut en manifesta equivocació.

Aplicant, per tant, al cas aquestes claus interpretatives, ens diu la sentència que «la necessària interpretació conjunta dels capítols II i III ens mostra que, en el primer, els ator­gants establien, respecte de les dues terceres parts dels béns presents i futurs de cadascun d’ells, tres grups, als quals es transmetrien aquests béns d’acord en l’ordre indicat en el capítol: en primer lloc els fills mascles del matrimoni projectat, en segon lloc els fills mascles d’altre matrimoni que puguin contreure en el futur els atorgants, i en darrer lloc les filles del matrimoni. Però no hi ha una atribució directa, sinó que cadascun dels ator­gants haurà de designar -dintre del grup que pertoqui- els qui l’han de succeir. Que és el que es diu en el capítol II amb l’expresió en cada caso «los que más bien vistos sean». S’està, per tant, al davant -ens diu la sentència- d’un heretament prelatiu, i el fet que comenci el capítol II amb la referència a l’heretament preventiu és absolutament indife­rent, ja que és el que s’ha pactat -i no el tecnicisme jurídic o nomen iuris emprat- el que ha de servir per esbrinar quina sia la vertadera intenció dels atorgants».

272 rjibfó JURISPRUDÈNCIA Miquel Masot Miquel

Però s’ha de dir immediatament -conclou la sentència- que «aquesta referència a l’he- retament preventiu, té també una lògica, ja que els atorgants pacten un heretament d’aquest tipus per al cas de morir un o altre sense haver feta la designació de la persona o persones que els han de succeir; és a dir, sense haver triat -per emprar les mateixes paraules que ells- el que más bien visto sea. I és per això que pacten l’heretament preven­tiu para el caso de fallecer los dos sin haber dispuesto, designant ja, des del mateix moment d’atorgament dels capítols, com a hereu el fill mascle major del matrimoni. El fet que es faci referència a «/os dos», no vol dir que no pugui entrar en joc l’heretament preventiu fins que s’hagi produït la mort dels dos atorgants. L’expressió los dos no pot sinó referir-se a l’un o a l’altre. I és així perquè, no donant-se els cònjuges en els capítols facul­tat de disposició sobre la pròpia herència de cadascun d’ells, una vegada que un dels ator­gants ha mort queda ja absolutament acreditat que no ha designat l’hereu que l’ha de succeir segons les regles de la prelació; per això és obligada la immediata entrada en joc de l’heretament preventiu, que és precisament el que s’ha esdevingut respecte de l’he­rència del senyor R. S.

En definitiva, els capítols II i III s’han d’interpretar conjuntament i no com a comparti­ments separats; el que fa que es consideri correcta la interpretació feta per la Secció quarta de l’Audiència Provincial, imposant-se, per tant, la desestimació del recurs de cassació.

Comentari: Es tracta de la primera sentència que arriba al Tribunal Superior de Justí­cia sobre una de les institucions de més tradició del Dret d’Eivissa i Formentera -els espò­lits-, malgrat que el seu ús actual sigui quasi merament testimonial; el que s’explica si es pensa que els espòlits naixeren lligats a l’organització de les famílies dedicades exclusiva­ment a l’agricultura, no encaixant, per tant, amb els condicionaments de l’actualitat. Mes, tal vegada, les institucions tradicionals també es poden adaptar a les noves circumstàn­cies; i el Dret pitiús, precisament, ens dóna un bon exemple en el cas contemplat per les sentències del Tribunal Suprem de 16 de maig de 1988 -molt important dins el context del Dret eivissenc i de la que es parla a la sentència que es comenta- i anterior sentència de l’Audiència Territorial de 22 de juliol de 1986, en que ens trobem amb un contracte successori que té principalment per objecte un establiment d’hostatge.

La sentència comentada no es limita a donar la interpretació correcta de l’escriptura d’espòlits -certament confusa en la seva redacció- sinó que profunditza en la naturalesa dels heretaments pitiüsos, recordant la seva concordança -posada de relleu per la doctrina- amb els heretaments catalans, totalment explicable si es pensa que la figura es va introduir a Eivissa per influència catalana. Donat que en els espòlits contemplats en el litigi s’estableixen heretaments prelatiu i preventiu, la sentència ens dóna les característi­ques d’ambdós, assenyalant que l’heretament preventiu és el prototipus de l’heretament condicional, ja que es pot definir com una designació feta pels atorgants dels espòlits en

favor del fill en qui es donin determinades circumstàncies, pel cas que morin sense haver instituït hereu. En canvi l’heretament prelatiu suposa unes limitacions a la facultat de designar hereus, que estableixen entre ells els pares, fitxant unes regles de preferència determinades per diverses circumstàncies, com poden ser el sexe, la nupcialitat i, en gene­ral, qualsevol que sia lícita i honesta; de tal manera que, pel cas de voler designar un o més hereus, ho hauran de fer dins un o altre grup segons l’ordre de prelació establert.

A la vista d’això és clar que el capítol II dels espòlits contemplats suposa un heretament prelatiu, que queda sense efecte pel fet que el difunt senyor R. S. no va fer -per testament o contracte successori- la designació del fill que l’havia de succeir -«el que más bien visto sea»- dintre de les regles de la prelació. En conseqüència va entrar en joc l’heretament preventiu previst per aquest cas, que atribuïa l’herència -sense perjudici de les llegítimes- al fill mascle major.

Donada la crida que l’article 66.5 de la Compilació fa al costum com a element d’in­terpretació dels capítols, la sentència ens mostra que l’expressió emprada en els espòlits «los que más bien vistos sean» té molts precedents a les escriptures de capítols que s’ha­vien atorgat a Eivissa; com era també molt freqüent la concurrència en els capítols dels dos tipus d’heretament indicats -el prelatiu i el preventiu-, que venien a ser pactes condi­cionant la designació del successor i establint qui seria aquest quan no se l’havia designat.

La preferència de la masculinitat que trobem a aquests capítols és una reminiscència del context històric en el que la institució es va desenvolupar, lligada a l’explotació agrí­cola i ramadera de la terra. És curiós destacar que l’article 92 de la Compilació catalana ens deia que la prelació podria ser per causa de nupcialitat -preferència dels fills del matri­moni sobre els d’un altre que en el futur es pogués contreure en cas d’enviudar- sexe, grau o estirp, així com qualsevol altra que sigui lícita i honesta; mentre que la prelació per raó de sexe ha desaparegut de l’article 96 del Codi de successions. Però la doctrina cata­lana la considera inclosa dins l’expressió de «qualsevol altra lícita i honesta», ja que una cosa és que l’ordenament jurídic elimini qualsevol discriminació per raó de sexe -el que és just i necessari- i l’altre que, en un cas particular, uns pares concrets puguin establir una prelació a favor d’un o altre sexe, que tal vegada resulti, ateses les circumstàncies de la família, explicable i convenient.

1. Civil

Audiència Provincial

1. INTERLOCUTÒRIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 172/2005, DE 16 DE NOVEMBRE. Ponent: Sr Munar Bernat. INDEMNITZACIÓ PER IA PRIVACIÓ DELS SEUS DRETS ALS SOCIS D’UN CLUB NÀUTIC. QUANTIFICACIÓ DEL DANY MORAL TRANSMISSIÓ ALS HEREUS D’UN SOCI DIFUNT.

Resum dels fets: En fase processal d’execució d’una sentència ferma en la qual s’ha­via reconegut una indemnització pel dany moral generat a uns socis d’un club nàutic que havien estat privats indegudament dels seus drets com a tais, es debateren les pautes que s’havien de seguir per quantificar aquella indemnització, i es va qüestionar si un soci ja mort havia transmès el crèdit als seus hereus.

Fonamentació jurídica: Quant a la quantificació de la indemnització, la Sala va enten­dre que entre els continguts del dret de soci estava poder gaudir de l’embarcació i de l’ama- rrador, per la qual cosa no era absurd realitzar una quantificació econòmica per poder, a partir d’aquesta, xifrar el valor del perjudicis, doncs, quan el dany moral emana d’unes dades singu­lars de caràcter fàctic, cal acreditar la realitat que li serveix de suport, i d’aquí que, com a un primer element per determinar el quantum indemnitzatori, resultava adequat tenir present l’opinió d’una persona versada en la matèria que havia ofert unes dades objectives dignes de ser tingudes en compte -com són el preu d’un amarrador o d’una embarcació del mateix tipus que els que eren propietat dels damnificats per poder realitzar així una valoració aproxi­mativa-, mentre que un segon concepte també procedent es referia al pretium doloris en sentit estricte, que fou valorat tenint en compte els diferents esdeveniments que varen tenir lloc, la repercussió mediática i un entorn social tancat. Respecte de si el dret a percebre una indemnització pels danys i perjudicis morals soferts per la privació del seu dret de soci del club nàutic és de naturalesa personalíssima i, per tant, s’extingeix amb la mort, o bé, es tracta d’un dret de crèdit sense cap peculiaritat i que és transmissible, el Tribunal va raonar que és cert que el dany moral derivat de la defunció d’una persona en un supòsit d’actuació il·lícita indemnitzable no s’incorpora al patrimoni del difunt, en nàixer precisament quan la seva personalitat s’extingeix, per la qual cosa no es troba inclòs en les seves relacions jurídiques transmissibles sinó que la indemnització a la qual tenen dret certes persones és en considera­ció al seu propi perjudici; però aqueix supòsit no és equiparable al del cas enjudiciat, en el qual els danys i perjudicis se sofriren en vida del causant i se’n va derivar un dret de crèdit de contin­gut patrimonial contra qui va generar el dany des del moment en que aquest es va ocasionar, dret que sí pot heretar-se, ja què els danys morals se sofriren en vida del de cuius i quan aquest va morir ja comptava en el seu actiu patrimonial amb el dret a reclamar el seu pagament.

Comentari: Aquesta resolució resulta interessant en dos fronts, perquè precisa dades singulars de caràcter fàctic per quantificar una indemnització per dany moral, i perquè distingeix, de cara a la transmissió als hereus del dret a ser indemnitzats, segons que el dany moral s’hagués ocasionat quan el difunt encara vivia o que aqueix dany s’hagués produït precisament per la mort del de cuius.

1. SENTÈNCIA DEIA SECCIÓ TERCERA NÚM. 467/2005, DE22 DE NOVEMBRE. Ponent: Sr. Rosselló Llaneras. DESIS TIMENT SENSE EFECTE, EN UN PROCÉS DE DIVORCI, DE LES FACULTATS DE LESPOSA SOBRE UNA SEPULTURA PROPIE­TAT DEL MARIT PER HAVER-SE EXTINGIT LA RELACIÓ CONJUGAL

Resum dels fets: El tema controvertit es va centrar en torn a si, en un procediment de divorci, procedia revocar l’acord assolit en seu del procés de separació anterior de mutu acord en virtut del qual l’esposa podia emprar una sepultura que era propietat exclusiva del marit.

Fonamentació jurídica: El Tribunal va apuntar que el conveni regulador en les situa­cions de crisi matrimonial ha de considerar-se, en principi, com a un negoci jurídic de dret de família que requereix l’aprovació judicial, com a conditio iuris determinant de la seva eficàcia jurídica, afegint que, en el cas, l’acord sobre l’ús per part de l’esposa de la sepul­tura propietat de l’espòs, expressament pactat en el conveni regulador aprovat per sentèn­cia de separació, constituïa un negoci jurídic contractual de dret de família, la validesa i eficàcia jurídica del qual no es qüestionava, que quedava integrat en aquella resolució i, per això, l’òrgan judicial que l’havia aprovat era competent per acordar la seva modifica­ció posterior si s’acreditava una alteració substancial de les circumstàncies o per expressa voluntat dels cònjuges contractants. Es ressaltà que, si bé és cert que no és suficient la voluntat unilateral d’un dels contractants per a la seva modificació i menys el mer desig de l’espòs de privar l’ús pactat en favor de l’esposa, per impedir-ho l’article 1256 del Codi Civil, no ho és menys que aquest ús de la sepultura propietat de l’espòs es va concedir a la que seguia essent la seva esposa i en consideració al matrimoni existent, però, en decre­tar-se el divorci, s’havia trencat definitivament la relació conjugal i familiar, passant a ser els cònjuges estranys a l’àmbit familiar creat pel matrimoni per retornar al seu propi després de la dissolució del vincle, per la qual cosa resultava raonable acordar que la sepul­tura de la qual era propietari el marit fos d’ús exclusiu d’aquest, sobretot quan l’esposa, en haver restat en rebel·lia voluntària en ambdues instàncies, no havia expressat la seva voluntat de mantenir la mesura decretada anteriorment.

Comentari: La clau de la decisió adoptada pel Tribunal en ordre a deixar sense efecte l’atribució conferida anteriorment a l’esposa per que pogués usar la sepultura que perta-

nyia dominicalment en exclusiva al marit, va residir en que, a diferència de la separació conjugal, el divorci comporta l’extinció del vincle matrimonial, la qual cosa resultava difí­cilment compatible amb aquella atribució de connotacions tan personalísimes.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ QUARTA NÚM. 46/2006, DE 13 DE FEBRER. Ponent: Sr Aguiló Monjo. PRESTACIÓ DELS SERVEIS DE TAXI EN UN AEROPORT. COMPETÈNCIA DESLLEIAL. DELIMITACIÓ DE RESPONSABILITATS ENTRE ELS CODEMANDATE

Resum dels fets: Els actors, tots ells conductors professionals del taxi, varen interpo­sar demanda contra una companyia mercantil prestadora de serveis d’auto-taxi i contra l’entitat pública que gestiona l’aeroport de Son Sant Joan, al·legant que en aquest aero­port s’havia instal·lat per la primera entitat, i amb l’autorització de la segona, un mostra­dor comercial a través del qual s’alteraven les regles de la lliure concurrència del sector mitjançant la captació directa de clients, amb la publicitat, aquiescència i beneplàcit de l’entitat pública, contrariant amb això el reglament municipal regulador d’aquesta matè­ria així com la Llei de defensa de la competència, doncs les pràctiques denunciades limi­taven la lliure competència del mercat i suposaven un abús de posició de domini, per la qual cosa es va sol·licitar la cessació d’aquestes activitats de captació de passatgers i el rescabalament dels danys i perjudicis.

Fonamentadó jurídica: Malgrat que les demandades sostenien que la funció del mostrador instal·lat en el recinte aeroportuari consistia simplement en l’atenció i la infor­mació al client, la Sala, després d’analitzar les proves aportades a les actuacions, va concloure que en el mostrador comercial esmentat es desenvolupava una activitat de captació directa de clients en benefici exclusiu dels associats de l’entitat que regentava aquest mostrador, anant més enllà dels sistemes de contractació autoritzats i eludint així el sistema de recollida de passatge establert reglamentàriament, basat en el respecte puntual de l’arribada a l’estacionament de la parada de taxis o les zones de reserva o recanvi, el que comportava una competència deslleial segons el que preveu l’article 15.2 de la Llei de defensa de la competència; si bé es va entendre que d’això era responsable només l’entitat privada d’auto-taxis, però no la pública que gestiona l’aeroport, en no haver-se demostrat que la seva posició de domini en el recinte se preordenara a afavorir els interessos de la codemandada, obstaculitzant la tasca competencial de la resta del sector professional del taxi. Conseqüentment, es va condemnar l’entitat privada a cessar en la seva activitat, però no se li va imposar cap indemnització, en no haver-se aportat per l’actora prova suficient per acreditar l’existència i quantificació dels danys i perjudicis afirmats per ella.

Comentari: La sentència presenta interès pel mode en el qual subsumeix els fets provats entre els actes de competència deslleial, per a la qual cosa contraposa la mera informació oferida en les instal·lacions aeroportuàries als clients potencials dels serveis de taxi a la capta­ció d’aquests a favor d’una determinada empresa prestadora d’aqueixos serveis.

1. INTERLOCUTÒR1A DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 53/2006, DE 20 DE MARÇ. Ponent: Sr. Zaforteza Fortuny. ÒRGANS COMPETENTS PER CONÈIXER DE LES ACCIONS EXERCITADES CONTRA UNA ENTITAT MERCANTIL I CONTRA EL SEU ADMINISTRADOR. IMPROCEDÈNCIA DE LACUMULACIÓ D’AMB­DUES.

Resum dels fets: L’actora havia mantingut unes relacions comercials amb l’entitat interpel·lada que havien generat el deute reclamat en la demanda, en tant que contra l’administrador de la demandada s’exercità una acció individual de responsabilitat perquè se li va imputar que havia estat un administrador negligent, resultant controvertit si ambdues accions podien acumular-se i, en el supòsit que la resposta a aqueix interrogant fos afirmativa, quin òrgan jurisdiccional tindria competència objectiva en relació amb el procés esmentat.

Fonamentació jurídica: L’Audiència assenyalà que, si les accions deduïdes per la demandant s’haguessin exercitat separadament, un Jutjat de Primera Instància hauria tingut competència objectiva per conèixer de l’acció exercitada contra l’entitat mercantil deutora, com a conseqüència de les relacions contractuals hagudes entre ambdues, segons el que estableixen els articles 85.1 de la Llei orgànica del Poder Judicial i 45 de la Llei d’enjudiciament civil, al temps que el Jutjat Mercantil hauria estat objectivament competent, per aplicació d’allò que s’ordena en l’article 86 ter.2.a) in fine de la pròpia Llei orgànica del Poder Judicial, per al coneixement de la pretensió formulada contra l’admi­nistrador i fundada en les normes que en la Llei de societats anònimes disciplinen la responsabilitat dels administradors i són incardinables, per tant, en «la normativa regula­dora de les societats mercantils». La Sala, explicitant que aquest tema ha estat resolt en sentit divergent en resolucions de diverses audiències provincials, va exposar que les accio­nes de referència no són acumulables per mor de l’article 73.1.1 r de la Llei d’enjudicia­ment civil, en disposar que, per a que sigui admissible l’acumulació d’accions, serà neces­sari, entre d’altres requisits, que «el tribunal que hagi d’entendre de l’acció principal posseeixi jurisdicció i competència per raó de la matèria o per raó de la quantia per conèi­xer de l’acumulada o acumulades. Tanmateix, a l’acció que hagi de substanciar-se en judici ordinari podrà acumular-se l’acció que, per si mateixa, s’hauria de ventilar, per raó de la seva quantia, en judici verbal», norma que té caràcter imperatiu i que ha de ser aplicada àdhuc d’ofici, tal com preveu l’article 48 de la Llei d’enjudiciament civil quant a la compe­tència objectiva. La dicció literal no permet cap escletxa en relació amb el supòsit proce- dimental que s’analitza, en correspondre a dos òrgans jurisdiccionals diferents, el Jutjat de Primera Instància i el Jutjat Mercantil, el coneixement de cadascuna de les dues accions interposades, la deduïda contra l’entitat mercantil i la formulada contra el seu administra­dor, respectivament, sense que existeixi cap norma que permeti atribuir al Jutjat Mercan­til competència per connexió en aquest tipus de litigi. Es va concloure, doncs, que en les normes vigents actualment no hi ha base legal que faci factible l’acumulació analitzada, per més que ei criteri favorable a aquesta està assentat en la lògica i podria resultar proces- salment més operatiu, sobretot si es té en consideració que la declaració de responsabili­tat de la companyia mercantil és pressupost per tal que pugui prosperar la reclamació formulada contra el seu administrador, per la qual cosa pareix si més no estrany que, en aquests casos, qui afirmi ser creditor hagi d’interposar inicialment una demanda davant el Jutjat de Primera Instància contra la societat per, una vegada finalitzat aqueix plet mitjan­çant resolució ferma estimatòria de la pretensió, dirigir-se contra l’administrador formu­lant la seva reclamació davant el Jutjat Mercantil, per la qual cosa s’hauria de plantejar de lege ferenda l’oportunitat i la conveniència que ambdues pretensions se dilucidin en un sol procediment.

Comentari: En ordre a dilucidar la qüestió en relació amb la qual s’han dictat resolu­cions no unívoques, s’analitzaren les normes reguladores de la matèria i es va optar per aplicar-les en el seu sentit literal, en no apreciar base normativa suficient per possibilitar l’acumulació d’accions, per més que aqueixa solució pugui parèixer més adequada.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 282/2006, DE 14 DE JUNY. Ponent: Sr. Martínez Nadal. RECLAMACIÓ D’UN PASSATGER CONTRA UNA COMPANYIA AÈRIA PELS PERJUDICIS DERIVATS DE LA PÈRDUA D’UN VOL RETARDAT. EXAMEN DE LA CULPA D’UN I DE L’ALTRE CONTRACTANT DEURE DE FACILITAR CORRECTA INFORMACIÓ AL PASSATGER.

Resum dels fets: Un passatger va formular reclamació contra una companyia aèria pel principal de 119,49 euros, quantia corresponent al nou bitllet que l’actor va haver d’ad­quirir com a conseqüència de la pèrdua prèvia d’un vol Madrid-Palma de Mallorca, moti­vada segons aquell per la incorrecta informació proporcionada per la demandada respecte del retard d’aquest vol.

Fonamentació jurídica: En relació amb l’obligació del passatger d’acudir a la porta d’embarcament, el Tribunal va assenyalar que el contracte de transport aeri, tal com ve essent regulat de manera habitual en els clausulats contractuals, imposa efectivament una sèrie de drets i d’obligacions a les parts, i en concret s’estableix usualment que el passat­ger té l’obligació de presentar-se en el mostrador de facturació amb una antelació deter­minada respecte de l’hora de sortida del vol establerta al bitllet i que, una vegada factu­rat, també té l’obligació de presentar-se a la porta d’embarcament amb una antelació determinada respecte de l’hora d’embarcament (ambdues dades, hora i porta d’embarca­ment que, en circumstàncies normals, constaran a la tarja d’embarcament que es lliura al passatger una vegada realitzada la gestió de facturació); però el que no s’estableix de forma general en el tràfic, ni es va especificar a la documentació del contracte concret en qüestió, és l’obligació del passatger de traspassar la zona de control i entrar en la zona d’embarcament immediatament després d’efectuar la facturació, i menys procediria encara la imposició d’aquesta obligació en el cas enjudiciat, en el qual va existir un retard en la sortida del vol (una hora i trenta minuts, segons el demandant, i una hora i quaranta minuts segons la companyia demandada), havent de tenir-se en compte que es tracta d’un retard de tal magnitud que, per escassos minuts, no ens situa davant el concepte de «gran retard» regulat en el Reglament CE núm. 261 del Parlament Europeu i del Consell d’11 de febrer de 2004. Amb més raó, es va indicar a la sentència que, encara que hagués existit qualque tipus de negligència del passatger, procediria l’aplicació de l’article 25 de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris, que disposa que el consumidor i l’usuari tenen dret a ser indemnitzats pels danys i perjudicis demostrats que el consum de béns o la utilització de productes o serveis els irroguen, «llevat que aquells danys i perju­dicis siguin causats per la seva culpa exclusiva…»; règim que ha estat interpretat en el sentit d’establir un sistema de responsabilitat objectiva que només pot excloure’s si s’acre­dita culpa exclusiva de la víctima, força major o cas fortuït. A part d’això, la companyia aèria ha de vetllar per la correcció de la informació que se subministra als passatgers en les pantalles de l’aeroport, obligació que existeix encara que no s’estableixi de manera expressa legalment o contractualment, i sense que pugui exonerar-se d’una eventual responsabilitat al·legant que és un tercer (AENA) el que gestiona aquestes pantalles infor­matives, ja que la companyia aèria afectada ha de vetllar perquè sigui correcta la infor­mació que apareix en pantalla, subministrada directament per ella o per un tercer, i sense que, en cas d’incorrecció de la informació proporcionada, sigui procedent exigir al passat­ger afectat que, d’entre l’entramat de relacions existents, s’encarregui de determinar qui és el responsable material d’aquests continguts, de manera que, front al passatger, és la companyia transportista la responsable d’aquests continguts, sense perjudici que aquesta, en el seu cas, actuï internament contra el responsable material. Per tot això, es va estimar la demanda en entendre que havien estat acreditades tant l’existència d’un retard en el vol en qüestió com la inexistència de culpa per part del passatger (o al menys la inexis­tència de culpa exclusiva), al temps que s’havia aportat un principi de prova sobre l’in-

280 rjib05 JURISPRUDÈNCIA Mariano Zaforteza Fortuny

compliment per part de la companyia de l’obligació d’informar de manera correcta els seus passatgers.

Comentari: La sentència conté raonaments tan interessants com a pormenoritzats sobre les obligacions que incumbeixen al passatger una vegada que ha facturat, l’anàlisi de la culpa d’un i de l’altre contractant, i el deure de la companyia aèria de vetllar per a que es faciliti una informació correcta als seus passatger, encara que no sigui aquella la que directament gestioni les pantalles instal·lades a l’aeroport.

1. Penal

Audiència Provincial

1. SENTENCIA DE IA SECCIÓ SEGONA NÚM. 16/2006, DE 16 DE GENER. Ponent: Sr. Gómez-Reino Delgado. CONCURS ENTRE DEERAUDACIÓ DE TELECOMUNI­CACIONS I ESTAFA INFORMÀ TICA.

Resum del fets: Elaboració i ús de models de targes falsificades que serveixen per a la descodificació del senyal corresponent a un canal de televisió de pagament.

Fonamentació jurídica: «La relación de colisión, a dirimir conforme al concurso de normas y no de delitos, por infracción del mismo bien jurídico protegido, que se produce entre los delitos de estafa informática y de defraudación de telecomunicacio­nes, no puede resolverse acudiendo al criterio de la alternatividad del apartado 4 del artículo 8 del Código Penal y, por tanto, no puede llevarnos a aplicar las penas seña­ladas al delito de estafa, por ser de los dos posibles y en que tendría encaje la conducta del acusado el más grave, sino conforme al principio de la especialidad (regla 1^a del artículo 8), porque cuando la manipulación informática ha sido empleada para el apoderamiento de datos y programas con los que confeccionar una tarjeta o meca­nismo similar, que sirva a modo de llave, o mecanismo clandestino para consumar alguna de las defraudaciones que regula el artículo 255 (apartados 1 y 3) y entre ellas la de las telecomunicaciones -con independencia de que ello pudiera infringir otros tipos delictivos, como podrían ser los derechos de propiedad intelectual, respecto de los programas de ordenador propiedad de la sociedad de telecomunicaciones defrau­dada que incorporan dichas tarjetas o llaves-, y en consecuencia para disfrutar de tales suministros de energía o telecomunicaciones gratuitamente y sin abonar su coste, constituyendo, precisamente, la transferencia de activos patrimoniales en la falta de pago de estos suministros energéticos o de telecomunicaciones, debe ser incardinada en el delito de defraudación de telecomunicaciones del artículo 255 del CP por haber sido expresamente previsto por el Legislador para castigar este tipo de conductas defraudatorias, mientras que las más enérgicas manipulaciones informáticas o que comporten el uso de un artificio semejante y que tengan por objeto la transferencia de activos patrimoniales distintos de los consistentes en el disfrute ilícito y sin contrapres­tación de suministros de energía y de telecomunicaciones y que no tengan especial encaje en esta norma, habrán de ser reconducidos al tipo genérico de la estafa infor­mática del artículo 248.2».

Comentari: El problema que afronta el denominat concurs pot relacionar-se amb la tria de la norma aplicable entre les possibles i amb la determinació de si un o més fets constitueixen un sol delicte o diversos, a l’efecte d’establir-ne la pena a imposar. Això es pot resoldre per exclusió quan només una de les normes és aplicable (la qual cosa en general es considera concurs de lleis), o per elecció quan són diverses les normes que reclamen llur aplicació (allò que s’entén com a concurs de delictes). Independentment de la gens pacífica categorització doctrinal sobre allò que ha de considerar-se en cada cas com a concurs de lleis o de delictes, i al marge d’una certa tendència a resoldre legis­lativament amb criteris de pena unitària les actuals diferències entre concurs ideal i real, el cert és que l’art. 77 CP vigent (que rebutja les tesis unitàries) articula solucions peno- lògiques a partir de l’idea que un sol fet pugui constituir més d’una infracció. Sigui causa o conseqüència de las divergències doctrinals sobre la matèria, també és cert que en ocasions hi ha dificultats severes per distingir entre el concurs de lleis i el de delictes, especialment en els casos de concurs ideal propi, és a dir, quan un fet tolera diverses subsuncions típiques, que exigeixen dilucidar si el tractament adequat del desvalor de la conducta imposa l’aplicació dels diversos tipus (concurs de delictes), o si -pel contrari- des d’una sola de les diverses normes es proporciona protecció als diferents béns jurí­dics lesionats.

La sentència comentada dóna com a provada no només la falsificació sinó també la utilització de targes descodificadores d’un senyal televisiu de pagament i, a partir d’això, rebutja la tesi de la sentència apel·lada, tot afirmant que en el cas examinat es produeix una col·lisió de preceptes penals (defraudació de fluït art. 255. 1 y 3 CP, i estafa informà­tica art. 248.2 CP) a resoldre no per alternativitat (principi severament qüestionable des del punt de vista dogmàtic i eliminat per algunes legislacions) sinó pel principi de especia­litat (art. 8.1^a CP), que exigeix susceptibilitat de subsunció típica múltiple d’un mateix fet (bé perquè el fet es descriu a partir d’un altre ja típic al qual s’afegeixen elements, bé perquè el fet incorpora de manera implícita i necessàriament elements propis d’altres fets típics).

Des que històricament va sorgir la conducta ara descrita com a defraudació de fluid elèctric o anàleg (al qual s’han afegit les telecomunicacions en el CP vigent), es plantejà el seu més que difícil encaixament en els tipus tradicionalment adreçats a la protecció del patrimoni. Especialment dificultosa en resultava la qualificació com a estafa, perquè en la defraudació de fluid pot parlar-se d’artifici o manipulació que proporciona apoderament directe de un flux o cabal canalitzat sense que el perjudicat no realitzi cap acte de dispo­sició del que en derivi minva patrimonial; mentre que, en l’estafa informàtica, l’engany només proporciona desplaçament dels actius patrimonials a favor de l’estafador indirecta­ment i gràcies a un acte de disposició per part del perjudicat. En qualsevol cas, el Tribunal Suprem s’inclinà pel furt abans que per l’estafa quan va haver de tipificar conductes que avui són constitutives d’un delicte contra el patrimoni de perfils específics, com és el de defraudació de fluid. A partir d’això podria plantejar-se fins i tot si és possible la impres­cindible doble subsunció exigida per a l’operativitat del principi d’especialitat, o si -pel contrari- els fets només resulten típicament enquadrables com a defraudació de fluid (art. 255. 1 y 3 CP).

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ PRIMERA NÚM. 14/2006, DE 6 D’ABRIL. Ponent: Sra. Beltran Mairata. CONSEQÜÈNCIAS DE LA MORT DEL ENCAUSAT SOBRE I.A CONTINUACIÓ DEL PROCÉS, I POSSIBILITAT DE DECOMISSAR ELS SEUS BÉNS.

Resum del fets: Iniciat el procediment penal abreujat -i estant en fase d’instrucció les diligències prèvies- va tenir lloc la defunció d’una de les persones imputades. Ja en fase de plenari es formulà una doble pretensió: que es dictàs el sobreseïment parcial respecte de la dita persona traspassada, i que el Tribunal acordàs el comís de llurs béns.

Fonamentació jurídica: «Por lo que atañe a la primera de las pretensiones, y a la luz del certificado de defunción (…) ninguna dificultad advierte la Sala, por más que entienda que el órgano en puridad competente para declarar extinguida la responsabilidad criminal (…) debiera haber sido el Juzgado Instructor (…). Alcance que se debe dispensar a la muerte de un acusado, tanto en lo que concierne a su eficacia como causa de extinción de la responsabilidad penal (art. 130.1° CP) como a su efecto extintivo de la acción penal (art. 115 de la LECr.): En palabras textuales de la STS de 2 de marzo de 1993, tanto la disposición sustantiva como procesal, trasmiten un clarísimo mensaje: Debe cesar inme­diatamente la causa contra el acusado fallecido. Ni se le puede absolver ni se le puede condenar, ya que no se puede ejercer una acción penal que se ha extinguido por el falle­cimiento».

Peí que fa a la segona pretensió: «Sabido es que el comiso de los efectos, instru­mentos y ganancias del delito, aunque entonces circunscrito con carácter general a los efectos e instrumentos, se establecía en el art. 48 del Código Penal anterior como pena accesoria. Por el contrario el Código Penal de 1995, dedica el Título VI de su Libro I (arts. 127 a 129) a las que denomina «Consecuencias Accesorias»; y las regula como algo distinto de las penas, las medidas de seguridad y la responsabilidad civil ex delicto, de las que trata, respectivamente, en los Títulos III, IV y V del propio Libro I. Con la deci­sión del legislador de ubicar el comiso en el indicado lugar del Código (entre las conse­cuencias accesorias) y su consiguiente extracción del ámbito de las penas, el comiso ha quedado legalmente establecido como una implicación necesaria, aunque no siempre obligatoria, de la pena a la que no se confiere el carácter de ésta. Para poder decre­tarse el comiso, ineludiblemente habrá de partirse de un hecho o una conducta ante­cedente, típica y antijurídica cuando menos, resultando irrelevante la culpabilidad o, en su caso, la punibilidad del comportamiento previo. En otras palabras, y como dice la doctrina, la noción de delito entendida a esos efectos «en sentido incompleto». Mas, para alcanzar incluso ese concepto fragmentado, es preciso el enjuiciamiento. Y enjui­ciamiento que en las presentes actuaciones ni se dio (por las razones procesales prece­dentemente expuestas), ni podría haberse dado al socaire de aportar el Ministerio Fiscal Certificado de defunción de [la persona traspasada] al inicio de las sesiones del acto de Juicio oral para los restantes acusados; y ello, por más que en el interrogato­rio a diversos testigos, se deslizaran preguntas y respuestas atinentes a [la persona tras­passada]».

Comentari: Pel que fa a la defunció, la sentència comentada aplica al cas una de las escasses declaracions del Tribunal Suprem sobre els efectes substantius i procedimentals que poden derivar-se del traspàs d’una persona encausada:

1. Extinción de l’acció penal: STS 2^a 26 Dic. 1966.
2. Subsistència del procés per als imputats no traspassats, ¡ncloent-h¡ els casos de possible coparticipació de la persona desapareguda, ja que l’accessorietat de l’in- ductor, autor mediat, coautor directe, cooperador necessari, còmplice o encobri­dor, etc., només es dóna amb relació al fet típic i antijurídic, no respecte de la culpabilitat o de qualsevol altra causa d’exclusió de la pena que pogués afectar en particular l’autor principal:: STS 2^a 27 Jun. 1990.
3. Extinció de la responsabilitat penal: STS 2^a 22 Mar. 1993 (La sentència comentada presenta un lapsus calami en consignar aquesta darrera data).
4. Possibilitat d’exigir la responsabilitat civil subsidiària (no la civil directament nascuda del delicte): STS 2^a 20 Jul. 1998.
5. Subsistència dels recursos interposats per la persona traspassada que incorporin motius favorables per a la resta de coimputats: STS 2^a 15 Dic. 1992.

Amb relació a la segona qüestió, el comís dels béns, la sentencia comentada:

1. Enquadra el comís, ara desplaçat des del catàleg de les «penes» i situat dins de la vigent categoria de les «conseqüències accessòries», i el supedita a una decisió judicial substitutiva de l’automatisme aplicatiu que requeriria «relació causal» amb l’activitat delictiva i «proporcionalitat», essent mereixedores de ser destacades les referències que conté la sentència a la irrellevància de la «culpabilitat» i, especial­ment, a la «punibilitat».
2. En connexió amb la consideració anterior abunda en la possibilitat vigent de deco- missar quan s’acrediti una situació patrimonial il·lícita, encara que hi hagi exemp- ció o extinció de la responsabilitat penal (per exemple en aquest cas de defunció).
3. Però, tot ¡ que l’argumentació precedent gira al voltant del Codi penal vigent, considera que no són d’aplicació les seves disposicions actuals (en haver-se produït els fets abans que començàs a vigir).
4. Malgrat això, continua amb l’afirmació que l’aplicació eventual del Codi penal vigent tampoc no permetria decomissar per manca d’enjuidiciament adequat, ja que: «no sería posible sorpresivamente en acto de juicio, dirigir la acción sea contra la herencia yacente, sea contra los hijos de la finada, por el mero hecho de ser, también, acusados propiamente, sin haberse instado previamente la suspensión del acto y establecido -vía información suplementaria, único resorte procesal que aventura la Sala- la debida legitimación pasiva».

És precisament en aquest punt on es lliguen les dues qüestions (traspàs i comís) que reuneix l’interessant cas plantejat. L’efecte preventiu -connatural a les conseqüències accessòries dissenyades en el text punitiu vigent i, entre elles, al comís- s’aconsegueix evitant la continuïtat delictiva quan es pugui reconèixer la perillositat «objectiva» per raó d’una situació normalment patrimonial (que respon a una relació causal entre el fet crimi­nal i els objectes, instruments, o efectes, inclosos els guanys). Això allunya les «conse­qüències accessòries», i en concret el comís, de l’òrbita inherent a la «perillositat» del subjecte (a tractar, si escau, mitjançant les «mesures de seguretat»); i també resulta aliè a la culpabilitat. Això no obstant, no existeix uniformitat doctrinal sobre el seu possible caràcter no punitiu (sinó simplement coercitiu, si més no en casos determinats). En canvi, sembla per descomptat imprescindible el seu lligam a un fet típic i antijurídic, cosa que només resulta viable mitjançant el corresponent procediment en el qual se apreciï i declari, amb totes les garanties, respecte d’algú. Aquestes garanties es conserven sens dubte quan l’art. 127.3° CP autoritza el comís, tot i la inexistència de pena -per concurrència de causes de exempció o d’extinció de la responsabilitat penal-, perquè precisament la seva apreciació només té sentit a partir d’una situació típica i antijurídica vàlidament constatada (sens perjudici de recordar que alguna de las causes de exempció ho són per inexistència d’antijuridicitat). Les dites garanties es conservarien, així mateix, quan la situació patrimo­nial fos de titularitat aliena, ja que es requereix inexcusablement la «prèvia audiència dels titulars o dels seus representants legals» (art. 129.1 CP vigent), i això exactament per tal d’evitar la seva indefensió.

Per una altra banda, i crec que això és allò vertaderament important per al cas, la defunció produïda durant el procés no genera pròpiament extinció d’una responsabilitat penal declarable, sinó pèrdua de l’acció penal per perseguir-la i, si s’escau, per declarar-la. D’això se’n deriva la impossibilitat absoluta de procedir, i en conseqüència d’apreciar, i encara menys de declarar, tipicitat ni antijuridicitat alguna en les dites condicions, ni de lligar-hi eventualment conseqüència accessòria alguna sobre patrimoni propi ni aliè,

286 ljib05 JURISPRUDÈNCIA Antonio J. Terrosa García

conclusió que és igualment vàlida per a la situació vigent i per a l’existent en aplicar el Codi penal en la seva redacció anterior.

1. SENTÈNCIA DELA SECCIÓ SEGONA NÚM. 182/2006, DE 23 DE MAIG. Ponent: Sr. Gómez-Reino Delgado. DELICTE DE PERILL ABSTRACTE, O CONCRET.

Resum del fets: El pilot comandant de l’aeronau (Boeing 717) va realitzar el trajecte Madrid-Palma de Mallorca sense tenir operatiu el sistema d’oxigen d’emergència de la cabina i, més en concret, amb la botella d’oxigen d’emergència de la cabina buida o tècni­cament buida, per no comptar amb pressió suficient.

Fonamentació jurídica: «A partir de aquí el paso siguiente estriba en determinar si la norma penal aplicable exige o no que el incumplimiento de la reglamentación aplicable, en cuanto al oxigeno para la navegación, comportara o no riesgo o peligro para la seguridad del pasaje y de la tripulación. Y la respuesta a esa pregunta, siendo ahi donde radica en verdad el núcleo del debate o nudo gordiano de este juicio, entendemos que ha de ser contestada negativamente. Y ello por cuanto de la simple lectura del tipo aplicable se desprende que el mismo, en atención al ámbito específico de la actividad que regula y por la misma e intrínseca peligrosidad que entraña la navegación aérea, constituye un delito de peligro hipotético o abstracto, en el que para su realización el legislador exige, en atención al principio de precaución penal que impera en determinadas actividades arriesgadas o peli­grosas y que en sí mismas comportan un riesgo potencial para la vida o salud de las perso­nas (…). Ni que decir tiene que, tanto los peritos de la defensa como el perito judicial han concluido que el vuelo no se realizó en condiciones de inseguridad… precisamente en consideración a que el comandante tomó ciertas precauciones como la derivada de volar a determinada altura, así como por la duración del viaje y posibilidad de tomar tierra en aero­puertos alternativos cercanos, mas en realidad la norma penal lo que persigue es anticipar la barrera de protección para el pasaje y no dejar en manos del piloto y en función de su mayor o menor preparación o habilidad… Recordemos que los criterios generalmente aceptados en la actualidad sobre cuándo una acción es peligrosa consiste en que en el momento de su realización, esto es, desde una perspectiva ex ante, no aparezca como no absolutamente improbable la producción de la lesión de un bien jurídico».

Comentari: Partint de les dificultats dogmàtiques per acotar el concepte de «bé jurí­dic», necessàriament subjecte a valoracions, sempre relatives, de caràcter social i/o politi- cojurídic, s’ha arribat a establir l’existència de «béns jurídics col·lectius» per contraposició als individuals (que responen a interessos personals o de grups determinables), en funció dels quals -i quan el legislador considera que determinades activitats o comportaments

son intrínsecament perilloses per naturalesa- s’estableixen figures penals respecte de las que una situado de perill per al bé jurídic en constitueix l’essència o raó de ser, al marge de que arribi a poder determinar-se perill concret per a algun bé jurídic. Front a aquestes figures de perill abstracte (o de perillositat), els delictes de perill en sentit estricte, o de perill concret, han arribat a designar-se en la doctrina com a delictes de «resultat de perill», sota el requisit inexcusable que, en el tipus, es contengui literalment un menció a aquest perill, i amb l’exigència que de forma ben il·lustrativa ha vengut establint el Tribu­nal Suprem concretada en que, en els delictes de perill concret, s’hagi d’apreciar concu­rrència d’un «nexe causal». Aquest element, per ell mateix, evidenciaria la possibilitat d’un resultat lesiu efectiu més o menys immediat, de manera que la valoració de aquesta situa­ció no ha de trobar recolzament en l’esfera jurídica, sinó més exactament en l’òrbita de la causalitat lesiva.

Conseqüentment, la sentència comentada rebutja que la absència d’elements acredi­tatius d’un risc específic o d’un perill imminent durant el vol en qüestió (per la perícia i cura especial tenguts pel pilot en aquest cas) pugui servir de base per a l’exculpació, ja que el bé jurídic concernit va resultar afectat des de l’instant en que el professional encausat coneixia que la norma exigia la presència d’un sistema de subministrament ràpid d’oxigen en cabina, i va estar en situació d’elaborar un judici de probabilitat cabal sobre el fet que era impossible controlar de manera absoluta i per complet totes les circumstàncies, even­tualitats i imponderables de les quals depenia un possible resultat lesiu per carència d’oxi­gen a bord, sense necessitat que aquell resultat eventual fos probable en el cas; és a dir, encara que no se hagi arribat a demostrar presència de nexe causal entre la dita situació i la possibilitat d’un resultat lesiu imminent o més o menys immediat.

1. Contenciosa administrativa
2. Tribunal Suprem

1. SENTÈNCIA DE 29 DE SETIEMBRE DE 2005. RECURS DE CASSACIÓ NÚM. 7668/1999. Ponent: Sr. Díaz Delgado. PROCEDIMENT ADMINISTRATIU. INDE- FENSIÓ EN FASE ADMINISTRATIVA I LA POSSIBILITAT DE LA SEVA ESMENA EN FASE CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.

Resum dels fets: L’Ajuntament de Saragossa va imposar una sanció a un dels seus funcionaris i en la tramitació de l’expedient sancionador es va ometre el plec de càrrecs i el correlatiu trasllat per a al·legacions.

Malgrat la infracció del procediment establert i enfront de l’al·legació del funcionari de que la dita omissió li va produir indefensió, el TSJ d’Aragó va desestimar el recurs en entendre que no es va produir indefensió, entre altres raons, perquè en el recurs conten­ciós administratiu va poder al·legar en la seva defensa tot el que va tenir per convenient.

La sentència del TS ara comentada, recull un resum de la Jurisprudència contrària a la convalidado.

Fonamentació jurídica: «La falta del trámite de audiencia no es subsanable por la posibilidad de interposición de recursos jurisdiccionales. Como pone de manifiesto la sentencia que acabamos de citar en el anterior fundamento y, entre otras, la de esta Sección y Sala de 21 de mayo de 2002, en la que se dice que este defecto de procedi­miento no puede subsanarse por la posibilidad de recursos administrativos o judiciales posteriores».

Comentari: Malgrat la claredat del pronunciament d’aquesta sentència, es comenta ara perquè precisament la dita doctrina no és unànime, alternant-se en el TS sentències que recolzen la possibilitat que el vici causant d’indefensió quedi convalidat en moment posterior -recurs administratiu o contenciós administratiu- amb sentències que, com la referenciada, ho neguen. Curiosament, les dues postures s’alternen amb gran virulència donant-se una solució particular segons les conveniències del cas concret, sense que final­ment s’imposi un criteri definit que pugui complir la funció unificadora que cal esperar de la Jurisprudència del TS.

A favor que la indefensió en el procediment pot no tenir efectes anul·latoris, s’argu­menta que després d’un recurs administratiu i d’un altre judicial en què s’ha al·legat tot el que s’ha estimat pertinent, resulta contrari a l’«economia processal» anul·lar un acte per l’omissió d’un tràmit d’audiència que s’ha d’entendre superat i complert per allò que s’ha

al·legat en els successius recursos posteriors. S’argumenta que la resolució hagués sigut la mateixa encara que no s’hagués omès el tràmit. Així, per exemple, a la STS 26.04.2001, després de reconèixer que s’havia omès el tràmit d’audiència, s’argumenta que «la situa­ción de indefensión provocada en via administrativa ha sido subsanada en fase jurisdic­cional donde el recurrente ha podido alegar y probar lo que estimó conveniente, no procede, en aras del principio de economía procesal, declarar la nulidad del acto recu­rrido». En la mateixa línia SSTS de 11.06.2003 i 23.03.2004.

A favor que la indefensió en el procediment administratiu no pot ser esmenada amb les al·legacions en fase judicial, està l’argument que la funció del recurs judicial no és el d’esmenar els vicis del procediment administratiu, sinó el contrari, controlar-ho i anul·lar els actes viciats. La funció de la Jurisdicció s’ha de limitar a verificar si es van observar o no les garanties, no instrumentalitzar la seva esmena. La sentència dalt referenciada -i les que en ella es recullen- són un exemple.

Sense voluntat d’intervenir en la dualitat de postures jurisprudencials i admetent que ambdues es fonamenten en arguments de pes, consider que si es fa un ús exten­siu de la possibilitat de que la indefensió quedi esmenada en fase judicial, es genera el risc que la indefensió es converteixi en un vici sense transcendència. Si la indefensió queda esmenada amb allò que s’ha al·legat en fase judicial, l’Administració no ha de tenir por en incórrer en tal vici ni preocupar-se a tramitar correctament l’expedient ja que en el cas que l’administrat es molesti en denunciar-ho en seu judicial, per aquest mateix fet -i correlativa oportunitat d’al·legar allò que se li va negar el dret a fer-ho-, desapareix el vici. La utilitat del control judicial damunt la correcta tramitació adminis­trativa queda així perillosament diluïda. A més, si es tracta d’un procediment sancio- nador, l’exigència ha d’ésser més rigorosa.

1. Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

1. SENTENCIA NÚM. 389, DE 20 D’ABRIL DE 2005. RECURS D’APEL·LACIÓ NÚM. 30/2006. Ponent: Sr. Sodas Fuster. ACTIVITATS CLASSIFICADES. SILENCI ADMINISTRATIU POSITIU.

Resum dels fets: El Capítol II del Títol II de la Llei 8/1995, de 30 de març, d’activitats classificades de les Illes Balears, preveu en els seus articles 40 a 44 que «la manca d’una resolució expressa tindrà efectes estimatoris i s’aplicarà el que disposen els articles 43 i 44 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú, respecte dels actes presumptes». A l’anterior s’uneix el fet que habitualment l’Administració no resol en termini, la qual cosa genera la confiança en l’interessat que creu que ha obtingut la llicència per silenci. També sovint l’Administració nega el reconeixement de l’obtenció la dita llicència per silenci amb l’ar- gument que la llicència pretesa contravé l’ordenament jurídic «i no es pot adquirir llicèn­cia en contra del planejament urbanístic (arts. 178.3é TRLS/76 i art. 242 Llei sòl/92)».

Això va succeir en el cas de la sentència comentada, però el particular va argumentar que el criteri de l’Administració seria aplicable per a les «llicències urbanístiques» però no per a les d’activitats, en les que l’efecte del silenci es regeix per la seva normativa especí­fica i en aquest cas per l’art. 40 de la Llei 8/1995. Així, es pretenia la inaplicació al cas dels indicats preceptes de la Llei del sòl.

Fonamentació jurídica: « (…) En este punto debe precisarse: 1^o) que si la licencia de actividades pretendida presenta alguna contrariedad con el ordenamiento jurídico regula­dor de las actividades (como por ejemplo el n° de extintores necesarios, evacuación de humos, etc.), no les es de aplicación la doctrina invocada por la sentencia apelada, ya que los arts. 178.3° TRLS/76 y art. 242 Ley Suelo/92 -y más específicamente el art. 7.1° de la Ley CAIB 10/1990- se refieren a licencias que sean contrarias a la normativa urbanística o al planeamiento urbanístico, por lo que no se extiende a cualquier contradicción con normativa no urbanística. En tal caso, la licencia se entiende obtenida por silencio y si la Administración considera que resulta ilegal, debe promover su revocación. 2^o) que si la licencia de actividades pretendida presenta alguna contrariedad con el planeamiento urba­nístico, entonces sí le es de aplicación lo previsto en el art. 7.1° de la Ley 10/1990 y art. 242 de la Ley del Suelo, ya que en definitiva mediante la licencia de actividades se está autorizando un determinado «uso del suelo» y si resulta que el planeamiento urbanístico no permite este uso, el mencionado precepto impide la obtención por silencio de licencias que permitan un uso del suelo prohibido por el planeamiento «o demás normativa urba­nística».

Comentari: Així doncs, l’obtenció o no per silenci de la llicència d’activitat dependrà de si existeix o no contradicció amb l’ordenament jurídic i en el cas que la dita contradic­ció existeixi, ha d’examinar-se si la col-lisió ho és respecte a la normativa urbanística -el que impedeix l’eficàcia del silenci positiu- o respecte a la normativa no urbanística -el que sí que permet l’efecte del silenci positiu- de l’art. 40 Llei 8/1995.

2. SENTÈNCIA NÚM. 350, DE 5 DABRIL DEL 2006. RECURS DAPEL·LACIÓ NÚM. 199/2005. PONENT: Sr. Nieto Martín. DRETA LACCÉS DE DOCUMENTS MUNICIPALS. LEGITIMACIÓ PER OBTENIR CÒPIA DELS MATEIXOS. AJUNTA­MENT DE PALMA. SON ESPASES VELL.

Resum dels fets: L’Associació de Veïns Secar de la Real va presentar davant l’Ajunta­ment de Palma una sol·licitud d’entrega de determinats documents relatius a la compra o

adquisició per part de tal Ajuntament de la finca denominada «Son Espases Vell» per ubicar-hi un nou centre hospitalari.

L’Ajuntament va estimar que procedia facilitar còpia d’uns determinats documents i no d’altres.

Interposat recurs jurisdiccional, la sentència apel lada va confirmar el criteri de la reso­lució administrativa en entendre que l’Associació demandant no tenia legitimació activa per obtenir gran nombre dels documents sol·licitats a l’Ajuntament, ja que tais documents no afectaven matèries en què es reconeix l’acció pública i en concret perquè no afectaven matèries relatives a urbanisme.

S’interposa recurs d’apel·lació reiterant que es gaudeix de legitimació per a l’obtenció de còpia de tots els documents sol·licitats.

Fonamentació jurídica: « (…) Pero establecer qué puntos de los pedidos en sus escri­tos de 13/02/2004 tienen una suficiente vinculación con el urbanismo; cuáles son los trazos concretos que presenta esa vinculación; de qué modo las decisiones sobre compra de un cierto terreno inciden sobre esta materia han de ser acreditados por parte de la parte procesal que sostiene la incorrección jurídica de una cierta decisión judicial, poniendo en manos del tribunal ad quem los precisos términos justificativos que, con la certeza reclamada por el Derecho, muestren cómo los documentos (con cita singular de ellos) que se encontraban en los archivos del municipio y que no le fueron facilitados recaen sobre aspectos relativos al urbanismo u ordenación del territorio y no sobre temá­ticas atenidas a la simple contratación o compra de bienes.

Y, fuera de los extremos relativos a la legitimación, mostrando qué singulares docu­mentos se querían obtener y cuál es la relación que éstos tienen con el basamento sobre el que se articulan las solicitudes presentadas por la Asociación de Vecinos del Secar de la Real: comprobar que la ubicación de un gran centro sanitario en la parcela Son Espases Vey se conforma a los enunciados normativos vigentes en el ordenamiento jurídico aplicable».

Comentari: És cert que la compra de la finca Son Espases Vell té un sentit de tall indubtablement urbanístic ja que la raó de ser de l’adquisició és la de situar-hi un sistema general sanitari.

Però una vegada dit això, no tota actuació municipal per complir aquesta finalitat será actuació urbanística, podent distingir-se actuacions subjectes al dret urbanístic (per exem­ple, reclassificació de terrenys) en el que l’acció pública en matèria d’urbanisme legitimarà per a l’obtenció de còpia dels documents municipals afectes a dita reclassificació, però també poden operar decisions i actuacions no urbanístiques (en particular la decisió i l’exe­cució de la compra de terrenys) que es troben en l’àmbit del dret contractual en què no hi ha una legitimació pública.

El resultat de la labor de discernir l’actuació municipal urbanística de la no urbanística -tasca res fàcil- determinarà la concurrència de legitimació o no per a l’obtenció de copies per tercers que no tenen interès directe.

1. SENTENCIA NÚM. 396, DE 25 DABRIL DE 2006. Ponent: Sr. Delfont Maza. ANTENES DE TELEFONIA MÒBIL. POTESTATS MUNICIPALS PER IMPOSAR RESTRICCIONS.

Resum dels fets: Una empresa de telefonia mòbil impugna l’Ordenança municipal per a l’ordenació de les instal·lacions de les infraestructures de telecomunicacions per ones electromagnètiques de l’Ajuntament de Ciutadella de Menorca. La dita Ordenança esta­bleix condicions d’ubicació i funcionament d’aquestes infraestructures i imposa distàncies mínimes d’allunyament entre les mateixes i respecte al que es denominen «espais sensi­bles» (col·legis, hospitals,…). Aquestes mesures són més restrictives que les normes esta­tals (RD 1066/2001) dictades per a la mateixa finalitat.

L’empresa recurrent impugna l’Ordenança per entendre que l’Ajuntament estableix una regulació de protecció sanitària per a la que no té competència. S’argumenta que les normes sanitàries en la matèria són les contingudes en el RD estatal 1066/2001, de 28 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament que estableix les condicions de protecció del domini públic radioelèctric, i l’Ajuntament no té competència per establir-ne altres distintes.

Fonamentació jurídica: «En la sentencia de la Sala núm. 962 de 2003 ya señalába­mos que las instalaciones de telefonía móvil, aún servicio de interés general, no han de dejar de sujetarse a la ordenación del territorio y el planeamiento de la ciudad, con respeto al medio ambiente y a la salud, de modo que, insertadas en un sistema de convivencia colectiva, donde el protagonismo corresponde a la Corporación Municipal, en definitiva, no cabe desconocer las competencias que corresponde ejercer al Ayuntamiento, bien que tampoco cabe admitir que el ejercicio de esas competencias obstaculice la implantación (…).

Ahora bien, sobre la posibilidad de que el Ayuntamiento estableciera mayores limita­ciones a la potencia de emisión o mayores distancias de exposición en los denominados espacios sensibles, es decir, en cuanto a los artículos 6 a 9 de la Ordenanza, la Sala, al examinar en la sentencia núm. 17 de 2006 la Ordenanza de Sant Lluís, ya señaló que la distribución de competencias en juego se traducía en que únicamente la Comunidad Autónoma pudiera establecer limitaciones de más envergadura, sin que sea posible pues que las impusiera el Ayuntamiento; y ello es así dado que las competencias del Ayunta­miento en cuanto a salubridad -artículo 25.2.4 de la Ley 7/85- no son sino las de control que se relacionan en el artículo 42.3 de la Ley 14/85 (…).

Por tanto, al Estado le corresponde la determinación básica de los criterios de limita­ción, habiendo ejercido sus competencias en materia de telecomunicaciones, pero también de sanidad, al aprobar el Real Decreto 1066/2001 y la Orden del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 11 de enero de 2002. A la Comunidad Autónoma le corresponde el desarrollo y ejecución de esas determinaciones básicas. Y a los Ayuntamientos les incumbe colaborar ejecutando lo dispuesto por el Estado y por la Comunidad Autónoma, pero el Ayuntamiento no puede imponer por su cuenta nuevas y más severas limitaciones, por más que todas ellas sean compatibles con el Real Decreto 1066/2001, con la Orden de 2002 y, en definitiva, con el deber de minimización».

Comentari: Amb els mateixos termes s’han pronunciat altres sentències de la mateixa Sala (núm. 178 de data 22.02.2006; núm. 309, de data 28.03.2006 i núm. 396 de data 25.04.2006). El tribunal entén que l’Ajuntament no disposa de competència objectiva per introduir majors limitacions en el que fa als nivells d’emissió electromagnètica que produeixen les infraestructures de telecomunicacions situades en ei seu terme municipal enfront dels nivells ja vigents en la normativa estatal. Aquest criteri es fonamenta en la distribució de competències que la Constitució espanyola hi ha establert en matèria sani­tària (concedint la legislació bàsica a l’Estat i la legislació de desenvolupament a les comu­nitats autònomes) i en la caracterització jurídica pròpia de la normativa estatal, en fixar aquesta uns nivells d’emissió molt superiors als que recull l’Ordenança municipal.

Si l’Administració de l’Estat fixa, en exercici de la seva potestat de determinar les bases de la sanitat en tot el país, que els límits d’exposició al públic i les condicions d’avaluació sanitària per emissions radioelèctriques tenen un determinat nivell quantitatiu, els matei­xos només poden ser variats (en el sentit de disminuir tais valors) per la normativa de protecció sanitària o mediambiental que s’instauri pel legislador autonòmic dins del marc del sistema normativa bàsica/normativa de desplegament.

Les competències municipals en matèria de «salubritat pública» ho són «en els termes de la legislació de l’Estat i de les comunitats autònomes», i la legislació sanitària estatal és la Llei 14/1986, de 25 d’abril, general de sanitat, que en el seu article 42.3é, quan deter­mina les competències municipals, no inclou l’ara analitzada, per la qual cosa la Sala anul·la els preceptes de l’ordenança municipal que no mantenguin un contingut urbanís­tic, sinó purament sanitari.

1. Laboral

A. Tribunal Suprem

1. SENTÈNCIA DE 14 DE JULIOL DE 2006, DICTADA EN EL RECURS DE CASSACIÓ PERA LA UNIFICACIÓ DE IA DOCTRINA NÚM. 5111/2004. Ponent: Sr. Desdentado Bonete. DELIMITACIÓ DE LOBJECTE DE TUTELA DE LA LLIBERTAT SINDICAL: COMPRÈN EL CONTINGUT ESSENCIAL I L’ADDICIONAL PREVIST A LA LLEI ORGÀNICA 11/1985, PERÒ NO EL CONTINGUT D’ALTRES FACUL­TATS PREVISTES EN ELS CONVENIS COL·LECTIUS.

Resum dels fets: El demandant presta el seus serveis a una companyia de segure­tat. En les eleccions a representants dels treballadors celebrades el 21 de març de 2003 fou elegit membre del Comitè d’Empresa per la candidatura de la Central LSB-USO, que va obtenir el 23% dels vots en el centre de treball de Guipúscoa. El dia 5 de maig de 2003, el responsable de LSB-USO comunica a l’Autoritat Laboral i a l’empresa que havia quedat constituïda la secció sindical de LSB-USO en el centre de treball de Guipúscoa, havent elegit a l’actor com a delegat sindical. L’empresa contesta a la dita comunicació al·legant, per motius diversos, que no nega la constitució d’una secció sindical prevista a l’article 8.1 de la Llei orgànica 11/1985, però que no accepta les garanties a favor del delegat sindical proposant les garanties de l’article 10.3. Formula demanda a l’empara del procediment especial i sumari de «tutela de la llibertat sindical», de l’article 175 i següents de la Llei de Procediment Laboral. La sentència d’instància i la de suplicació estimen la demanda i declaren lesionat el dret a la «llibertat sindical». L’empresa formula recurs de cassació per a la unificació de doctrina, tot sostenint, amb base processal vàlida per l’existència d’una sentència de suplicació contradictòria, que el procediment especial i sumari de «tutela de la llibertat sindical» no seria d’aplicació al debat relatiu a l’exigència de garanties als «delegats sindicals» dimanants de l’article 8.1 de la LO 11/1985. Donada la transcendència i complexitat de l’assumpte es convoca Sala General per part del Tribunal Suprem.

Fonamentació jurídica: «SEGUNDO: (…) El articulo 176 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que el objeto del proceso de tutela de la libertad sindical «queda limi­tado al conocimiento de la lesión de la libertad sindical, sin posibilidad de acumulación con otras acciones de otra naturaleza o con idéntica pretensión basada en fundamen­tos diversos a la tutela de la citada libertad». Este precepto ha sido interpretado por una reiterada doctrina de la Sala en el sentido que precisó nuestra sentencia de 6 de octu­bre de 1997, para la que el ámbito del proceso de tutela, que no se limita sólo a la protección de la libertad sindical, comprende las pretensiones que tengan por objeto la tutela de un derecho fundamental con una doble precisión: 1^a) que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitu­cional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconstitu- cionales, a las que el artículo 176 se refiere como «fundamentos diversos» a la tutela del correspondiente derecho fundamental (principio de cognición limitada) y 2^a) que lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión dedu­cida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustan­cie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la exis­tencia de la violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación del conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la even­tual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso.

«CUARTO: (…) Dicho lo anterior, hay que hacer algunas precisiones adicionales: La primera se refiere a la incidencia sobre nuestra doctrina de la distinción que el Tribunal Constitucional ha establecido entre el contenido esencial y el contenido adicional del derecho a la libertad sindical. Esta doctrina, que tiene su origen en la STC 39/1986, se ha mantenido desde ese momento no sin algunas matizaciones, como la STC 1/1994 para las normas electorales o las SSTC 332 y 333/1994 y 40/1995 para la huelga. En la STC 70/2000 se sintetiza esta doctrina señalando que «el artículo 28.1 de la CE integra, además de la vertiente organizativa de la libertad sindical, los derechos de actividad y medios de acción de los sindicatos, huelga, negociación colectiva, promoción de conflic­tos, que constituyen el núcleo mínimo e indispensable e indisponible de la libertad sindi­cal. Pero, junto a los anteriores, los sindicatos pueden ostentar derechos o facultades adicionales atribuidos por normas legales o convenios colectivos que pasen a engrosar o a añadirse a aquel núcleo esencial, como los de representación institucional y de promoción y presentación de candidaturas en las elecciones para órganos de represen­tación de los trabajadores en las empresas y en las Administraciones Públicas. De este modo el derecho fundamental de libertad sindical se integra no sólo por su contenido esencial mínimo indispensable, sino también por esos derechos o facultades adicionales de origen legal o convencional colectivo, con la consecuencia de que los actos contra­rios a éstos últimos son susceptibles de infringir el artículo 28.1 de la CE».

«En realidad, el contenido esencial del derecho fundamental es, como ya se ha seña­lado, el límite que el artículo 53.1 de la CE impone al legislador, que debe respetar ese contenido en su regulación del ejercicio de los derechos y libertades. Junto a él hay otro contenido que la doctrina científica concibe desde la perspectiva histórica o temporal de

las sucesivas regulaciones posibles en el marco de un sistema político pluralista; el contenido esencial sería así lo que tiene que persistir en el cambio de las regulaciones como elemento que hace reconocible el derecho, mientras que el contenido histórico es el que, dentro del propio derecho constitucional, añade la Ley Orgánica. Más allá de este contenido constitucional está el contenido adicional en sentido estricto, que es el que puede añadirse por otras normas infraconstitucionales que quedan fuera del ámbito de regulación del artículo 53.1 y 81.1 de la Constitución».

«SEXTO: (…) La aplicación de esta doctrina al supuesto debatido conduce a la deses­timación del recurso, pues la pretensión que se deduce en las presentes actuaciones tiene por objeto la protección del contenido constitucional de libertad sindical, tal como éste se delimita en el artículo 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en los términos en que ese contenido ha sido precisado (…). Es cierto que está implicada también la interpreta­ción del artículo 63 del Convenio Colectivo. Pero en realidad este precepto sólo sirve de fundamento a la oposición de la empresa, que alega que la asignación de delegados debe hacerse atendiendo a los límites que se derivan del convenio. Por el contrario, la preten­sión del actor se funda en el artículo 10 de la LO de Libertad Sindical, pues lo que se invoca es que reúne todos los requisitos que, conforme a este precepto, determinan el reconoci­miento de un delegado en el centro de Guipúzcoa (…)».

Comentari: La sentència comentada permet definir, amb tota la precisió recomana­ble, quines són les pretensions que són viables a l’empara del procés especial de «tutela de la llibertat sindical». Com és comprovable per l’estudi de les sentències dictades en altres ordres jurisdiccionals, singularment en la Jurisdicció Contenciosa, la gran dificul­tat d’aquesta mena de processos és que el dret de virtualitat constitucional invocable no es trobi «infradeterminat» o condicionat pels preceptes de legislació ordinària que no constitueixen «contingut addicional» en sentit estricte, sinó regulacions de legalitat ordinària que es trobin fora de l’àmbit de regulació dels articles 53.1 i 81.1 de la Cons­titució. En aquestes matèries els límits sovint es presenten tan vaporosos com impon­derables, pel fet que en realitat ens trobem davant dues variables, de dubtosa apre- hensió dogmàtica, dels «continguts addicionals». En matèria de llibertat sindical, el Tribunal Constitucional adopta una doctrina extensiva que ve a reconèixer l’àmbit d’in­fluència del dret d’«activitat sindical» (article 2.1 .d) de la Llei orgànica 11/1985, de llibertat sindical), més enllà de la reductiva interpretació que agrada a les cúpules patro­nals. L’eterna discussió relativa a la incidència dels drets de representació a l’empresa, com a expressió del contingut addicional genuí del dret de llibertat sindical, pareix defi­nida i resolta amb aquesta sentència, que ens ensenya que si una manifestació «addi­cional» del dret emparat pel procediment especial procedeix del contingut assimilat a la Llei orgànica, en resulta una manifestació «addicional» protegida dins l’àmbit de regu- lacio de l’article 53.1 de la Constitució i, per això, viable pels encontorns del procedi­ment especial de tutela.

2. SENTÈNCIA DE 23 DE GENER DE 2006, DICTADA EN EL RECURS DE CASSACIÓ PERA LA UNIFICACIÓ DE LA DOCTRINA NÚM. 1604/2005. Ponent: Sr. Martínez Garrido. TERMINI DE CADUCITAT PER EXERCIR LA ACCIÓ PER «ACOMIADAMENT». INHABILITAT DELS DISSABTES PER ALS EFECTES DEL CURS DE LA CADUCITAT.

Resum dels fets: Es desprèn de la lectura dels fonaments de dret. El problema és de contingut estrictament processal.

Fonamentació Jurídica: «SEGUNDO: (…) Ahora bien, pese a que la caducidad para el ejercicio de la acción por despido tenga carácter material o sustantivo, ello no impide que se trate de un supuesto de caducidad atípica y «sui generis», como lo demuestra el hecho de que, conforme a una doctrina civilista prácticamente unánime, la caducidad -a diferencia de lo que sucede con la prescripción- no es susceptible de interrupción o de suspensión, sino que opera de manera fatal por el mero transcurso de plazo y, además, los plazos de caducidad, como todos los civiles, se cuentan de fecha a fecha, sin descon­tar los días inhábiles, tal como establece el art. 5.2 del Código Civil.

«Sin embargo, esto no resulta totalmente predicable respecto de la caducidad que aquí nos ocupa, pues ya el propio art. 59.3 del ET señala que, pese a tratarse de un plazo de caducidad, los días que lo componen serán hábiles, y asimismo que tal plazo «quedará interrumpido» (rectius «suspendido», pues el plazo no comienza a contarse de nuevo a partir de la suspensión de su transcurso, sino que se «suelda» o anexiona al que faltaba por cumplir) por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público competente. Por su parte, el art. 103.1 de la LPL reitera la calificación de caducidad que se atribuye al plazo que nos ocupa y también puntualiza que los veinte días serán hábiles. Todo ello quiere decir que el legislador ha querido atribuir una singular influencia proce­sal a la caducidad de la que aquí tratamos (aún sin hacerla perder su naturaleza sustan­tiva o material), pues de otro modo no se explicaría, ni la suspensión del plazo durante el tiempo empleado en el intento de conciliación preprocesal, ni tampoco el que los días de tal plazo hayan de ser hábiles, pues el concepto de días hábiles únicamente opera -aparte de en el procedimiento administrativo- en el proceso judicial, pero nunca en el ámbito del ordenamiento material o sustantivo.

«Esta naturaleza singular de la caducidad de la acción por despido ha de llevarnos a rechazar la solución de la sentencia recurrida, estimando más ajustada a una recta inter­pretación, que va más allá de la meramente literal, la adoptada en la sentencia invocada de contradicción. El nuevo art. 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial incluye en la enumeración de los días que declara inhábiles a efectos procesales, los «sábados y domin­gos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad». No es razonable escindir la enumeración, para darle unos efectos distintos a los sábados, que los que son propios de los señalados para los restantes días incluidos en élla. Por otra parte, el plazo de veinte días establecido en los arts. 59 del Estatuto de los Trabajadores y 103.1 de la Ley de Procedimiento Labo­ral, está referido a la presentación de un documento, la demanda, ante el Juzgado. Todos los días que integran ese plazo forman parte de las actuaciones encaminadas a la validez del proceso, sin que el hecho de que dentro de ese plazo deban plantearse la conciliación o reclamación previa rompan la conexión con el proceso para calificarlo de procesal».

Comentari: La comptabilització del dissabtes com a dies en els que cursa o no cursa el termini de 20 dies «hàbils» per a la presentació de la demanda per acomiada­ment ha mantingut intranquil·la a tota la comunitat iuslaboralista des que la Llei 19/2003 conferí la nova redacció a la LOPJ, en el sentit de reconèixer «inhàbils als efec­tes processals» els dissabtes. Es produí d’immediat el dubte de si el termini de presen­tació de la demanda per acomiadament, qualificat -en certa manera equívocament, com analitza la sentència comentada- com un termini de «caducitat», constitueix un termini processal o «preprocessal», als efectes de l’exclusió dels dissabtes -primera solució- o de llur inclusió -segona solució-. Els òrgans judicials d’instància i de supli­cació s’havien dividit a tal respecte, predominant emperò la tesi que els dissabtes no són computables. El Tribunal Suprem dissipa finalment el debat i ve a dictar una solu­ció eclèctica des del punt de vista dogmàtic, però suficient i esclaridora als efectes pràctics. Ens trobem, sí, davant d’un termini que aparenta «prima facie» un caràcter civil o «preprocessal», però la seva naturalesa «sui generis» obliga a considerar que aquest termini preprocessal específic s’insereix per força en les actuacions encamina­des a la validesa del procés. Hem trobat oportú glossar aquesta sentència de trans­cendental conseqüències pràctiques per tal de recordar que en el nostre comentari de Jurisprudència de l’any 2004 havíem comentat una sentència del Jutjat Social núm. 1 de Palma que, de fet, havia arribat a una argumentació quasi bé calcada de la que proporciona el Tribunal Suprem. Seria, en tot cas, un calc «ante litteram», donat que òbviament la sentència del Jutjat va precedir en dos anys la resolució del Tribunal Suprem. Finalment, resulta curiós que la sentència de cassació aporti com a argument de reforç que el termini s’ha de considerar favorable a la tesi «pro operario» per tal dispensar la tutela judicial efectiva als treballadors que podrien assolir la seva defensa per sí mateixos, incapaços de distingir aquestes subtileses processals. Un argument convencional i allunyat de la realitat, però rarament utilitzat pel Tribunal Suprem.

B. Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears

/. SENTENCIA NÚM. 689/2005, DE 20 DE DESEMBRE DE 2005, DICTADA EN EL RECURSOS DE SUPLICACIÓ NÚM. 245/2005 1316/2005 (ACUMULATS). Ponent: Sr. Muñoz Jiménez. SEGURETAT SOCIAL. PRESTACIONS. DOCTRINA DEL «PARÈNTESI» EN RELACIÓ A LES «LLACUNES» DE COTITZACIÓ DEGUDES A LA IMPOSSIBILITAT LEGALMENT DEFINIDA D’EFECTUAR APORTACIONS DE QUOTES PER PART DE COL·LECTIUS DETERMINATS 0 AFECTATS PER SITUA­CIONS ESPECÍFIQUES. ADVOCATS EN EXERCICI D’ALTA A IA MUTUALITAT DE L’ADVOCACIA. EFECTES DE NOVA DOCTRINA LEGAL ENCUNYADA PEL TRIBUNAL SUPREM.

Resum dels fets: Els demandants són la vídua i descendents del causant, i reclamen les prestacions per mort i supervivència. El causant, advocat en exercici, en els últims anys de la seva vida es trobava afiliat al Règim Especial de Treballadors Autònoms. Antigament, des de l’any 1964 fins l’any 1985 havia estat afiliat al Règim General de la Seguretat Social, i des de l’any 1986 fins a octubre de 1989 havia figurat d’alta també al Règim Espe­cial de Treballadors Autònoms, però aquesta situació es va alterar forçosament quan començà a actuar com advocat exercent, fase en la qual era imperatiu estar afiliat a la Mutualitat de l’Advocacia i, al mateix temps -per igual raó- exclòs del sistema de la Segu­retat Social en qualitat d’autònom. Arran de l’entrada en vigor de la Llei 30/1995, d’or­denació i supervisió de les assegurances privades, i per imperatiu de la disposició addicio­nal 15a de la pròpia Llei hauria de ser possible legalment compatibilitzar el manteniment de l’afectació a la Mutualitat de l’Advocacia amb l’afiliació paral·lela, de nou encuny, al Règim Especial de la Seguretat Social, però la Tresoreria General refusava aquesta possibi­litat de compatibilització per una determinada interpretació -vinculant per a la Tresoreria- de la Subdirecció General d’Ordenació Jurídica i Entitats Col·laboradores de la Seguretat Social. Aquesta interpretació restrictiva o impeditiva finalment fou declarada contrària a l’ortodòxia legal per sentència del Tribunal Suprem de 25 de gener de 2000. Mentrestant, i amb anterioritat, el causant havia sol·licitat repetidament, a la Tresoreria General que li fos permès conciliar el manteniment de la seva afectació de la Mutualitat de l’Advocacia amb la nova afiliació al Règim Especial de Treballadors Autònoms, amb resultat negatiu. Finalment, quan ha dictat sentència el Tribunal Suprem i rebutjat la interpretació mantin­guda per la SS, aconsegueix el reconeixement de les seves demandes de doble afiliació, però molt tardanament, de forma que el buit de cotització al sistema públic de Seguretat Social des de l’entrada en vigor de la Llei 30/1995, en que ja hauria de ser reconeguda la bondat de la seva proposta de doble afiliació, ocasiona una important retallada en l’im­port de la base reguladora de les prestacions de mort i supervivència. Aquesta base regu­ladora, al seu torn, es troba definida per l’import de la prestació d’incapacitat absoluta reconeguda al causant abans dels seu traspàs.

Els beneficiaris, quan reben les resolucions que lis atorguen prestacions de viduïtat i supervivència força reduïdes, promouen demanda judicial tot invocant l’anomenada «doctrina del parèntesi», i reclamant que el període transcorregut des de la Llei 30/1995 fins a la represa de la situació activa en el Règim Especial de Treballadors Autònoms sigui considerat com un «parèntesi» que no sigui computat als efectes de minusvalorar la base reguladora de les prestacions, primer d’invalidesa, i quan va finir el causant de mort i supervivència. Tant el Jutjat Social núm. 3 de Palma (servit aleshores per una jutgessa subs­tituta) com la Sala del Social del TSJ donen la raó als beneficiaris.

Fonamentació jurídica: «SEGUNDO: La doctrina casacional instaurada por la STS de 1 de octubre de 2002, en línea confirmada por las de 11 de diciembre de 2002 y 26 de febrero de 2003, que el recurso invoca, ha reconducido, ciertamente, el ámbito de apli­cación de la denominada «doctrina del paréntesis» en el sentido de ceñir su efectividad de manera exclusiva a las situaciones de invalidez provisional y, en su caso, a las de prórroga de la situación de incapacidad temporal que previene el art. 131 bis 2 de la LGSS, dejando fuera otras incidencias, como la extinción del contrato de trabajo durante la inca­pacidad temporal o la aparición eventual de una situación de paro involuntario, en que no existe obligación de cotizar y que están dentro de la regla general del art. 140.4 de la mencionada Ley a cuyo tenor, «si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora apareciesen meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años».

«Al margen de ello, debe notarse que la doctrina jurisprudencial que aduce el motivo no suprime la teoría del paréntesis. Mantiene su eficacia, por de pronto, respecto del perí­odo de carencia, como muestran las SSTS de 15 de marzo y 12 de julio de 2004. En rela­ción con el cálculo de la base reguladora también la mantiene como se ha visto, a fines de eliminar del tramo temporal computable las situaciones de invalidez provisional y de prórrogas de la incapacidad temporal previstas en el art. 131 bis 2 de la LGSS.

«El actual supuesto litigioso, de otro lado, nada tiene que ver con los que la doctrina iniciada por la STS de 1 de octubre de 2002 deja expresamente fuera del radio de acción del criterio del paréntesis; esto es, la extinción del contrato de trabajo durante la incapa­cidad temporal o la situación de paro involuntario. Aquí se trata de un caso en que el causante de la pensión, que se hallaba encuadrado en el RETA, hubo de darse de baja en dicho régimen en el mes de octubre de 1989 a raíz de cursar alta en el Colegio de Aboga­dos en calidad de letrado ejerciente y tener que incorporarse de manera obligada a la Mutualidad de la Abogacía, la afiliación a la cual resultaba por aquel entonces legalmente incompatible con el RETA. Esta imposibilidad de pertenecer al RETA subsistió hasta la entrada en vigor de la disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, sobre integración en la Seguridad Social de los colegiados en Colegios Profesionales. No obstante, tras dictarse dicha disposición legal y la Resolución complementaria de la Subdirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 23 de febrero de 1996, el padre de la actora tampoco logró que la TGSS aceptara su alta en el RETA, a pesar de solicitarlo, hasta el mes de noviembre de 1998, por cuanto que la Entidad Gestora interpretaba la nueva normativa en el sentido de no ser factible la simultaneidad del alta en la Mutualidad y en el Régimen Especial; tesis que el Tribunal Supremo desautorizó luego en sentencia de 25 de enero de 2000.

«Esta situación justifica que, a efectos de cuantificar la base reguladora de la pensión, se haga abstracción del período comprendido entre octubre de 1989 y noviembre de 1998. Durante ese arco temporal el causante se vio excluido del Sistema de la Seguridad Social y, por ende, impedido contra su voluntad de la oportunidad de cotizar por causa de una configuración del Sistema, ya superada, cuyas consecuencias no deben perjudicar después al beneficiario que nada pudo hacer para eludirlas. La existencia de problemas técnicos en la articulación de la protección que imposibilitan cotizar constituye, justa­mente, uno de los fundamentos jurisprudenciales de la doctrina del paréntesis.

Comentari: A grans trets la teoria del parèntesi pretén evitar el perjudici que, per al càlcul de la base reguladora d’una determinada prestado, pugui representar que el còmput del període cotitzat a tenir en compte s’efectuï amb inclusió d’aquells moments en que el treballador estava privat, per imperatiu legal, de poder cotitzar. Així es faria abstracció dels esmentats períodes, contemplant units, com si es tractés d’un «conti- nuum», els valors de cotització aportats durant períodes no consecutius (Tribunal Suprem, unificació de doctrina en Sala General, de 29-5-92). L’estirament d’aquesta doctrina a supòsits massa diversos (extinció del contracte de treball durant la incapacitat temporal o la situació d’atur involuntari) ha fet retallar en part aquesta consideració doctrinal, de forma que el Tribunal Suprem en els últims anys (nova doctrina arran de la sentència del TS d’1 d’octubre de 2002), centrava l’aplicació de la doctrina del parèntesi sobre tot als períodes d’inserció del treballador en la actualment extingida situació d’invalidesa provi­sional. Però, això és el que importa, tampoc no és correcte restringir el desplegament de la doctrina del «parèntesi» només als períodes d’Invalidesa Provisional.

En el cas examinat, la Sala del Social del TSJ acomoda la doctrina del «parèntesi» als períodes durant els quals la Tresoreria General de la Seguretat Social, vinculada per una resolució de la Subdirecció General d’Ordenació Jurídica de la SS, havia denegat a un advocat exercent la possibilitat de conciliar l’afectació a la Mutualitat de l’Advocacia amb l’afiliació de nova planta al Règim Especial de Treballadors Autònoms de la Seguretat Social, doble afiliació compatible a la llum de la disposició addicional 15a de la Llei 30/1995, d’ordenació i supervisió de les assegurances privades, com finalment ho va deci­dir el Tribunal Suprem, desautoritzant la Resolució de la Subdirecció General d’Ordenació Jurídica de la SS, en sentència de 25 de gener de 2000. Inexorables imperatius de justícia material així ho demandaven, i la Sala de Suplicació decideix amb escrupulosa correcció quan aplica al cas excepcional plantejat la doctrina del «parèntesi».

2. SENTÈNCIA DE 9 DE GENER DE 2006, DICTADA EN EL RECURS DE SUPLI­CACIÓ NÚM. 453/2005. Ponent: Sr. Oliver Reus. REBUT DE QUITANÇA. EXTENSIÓ DELS SEUS TERMES I EFECTES SOBRE LA IMPUGNABILITA T DE L’EXTINCIÓ CONTRACTUAL DECIDIDA PER L’EMPRESARI EN OCASIÓ D’UN CONTRACTE «EVENTUAL». CONTORNS DOGMÀTICS DEL CONTRACTE EVENTUAL: IN APLICACIÓ DE LA FIGURA ALS «IMPREVISTS» AUGMENTS TEMPORALS DE LA CONTRACTACIÓ DE SERVEIS, EN COMPTES DE LA INCIDÈNCIA EN LA TRÍADA DE PREVISIONS LEGALS AL RESPECTE.

Resum dels fets: El demandant havia celebrat amb l’empresa un contracte de treball «eventual per circumstàncies de la producció» a temps parcial. La clàusula sisena del contracte establia, en qualitat de base causal de la contractació temporal, «la necessitat de reforçar el planter per acumulació de treball motivat per un imprevist augment temporal de la contractació de serveis impossible d’atendre amb el personal existent». Segons la declaració de fets provats, «constitueix pràctica habitual de l’em­presa demandada contractar els seus treballadors mitjançant contractes temporals que posteriorment són convertits en indefinits». Arribat el dia terminal del contracte prorrogat, l’empresari despatxa el treballador invocant la terminació regular del contracte temporal. El treballador signa un rebut de quitança que només diu textual­ment: «Amb la percepció de dita quantitat declara trobar-se completament saldat i quitat per tots i quants devengaments salarials li puguin correspondre per raó del treball per compte de l’esmentada empresa; no tenint més que demanar ni reclamar per cap concepte salarial, quedant totalment rescindides llurs relacions laborals que l’unien amb l’empresa».

Fonamentació jurídica: «SEGUNDO: (…) Por regla general, debe reconocerse a los finiquitos, como expresión que son de la libre voluntad de las partes, la eficacia liberato­ria y extintiva definitiva que les corresponda en función del alcance de la declaración de voluntad que incorporan (cfr. las referidas sentencias de 11-11-03 [FU 2003, 8809], 28-2- 00 y 24-6-98 y de 30-9-92 (rec. 516/92 [RJ 1992, 6830] entre otras).

«Pero, esa eficacia jurídica que con carácter general se atribuye a tales pactos, puede quedar enervada además de por los límites propios de la transacción y los vicios de la voluntad, cuando el documento no exterioriza, inequívocamente, una intención o volun­tad extintiva o liquidatoria de las partes (SS de 13-10-86 [RJ 1986, 5447], o cuando su objeto no está suficientemente precisado, como exige el art. 1815.1 del CC). De ahí que las diversas fórmulas que se utilizan en tales documentos están sujetas a las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil que, entre otros cánones, obligan a estar al superior valor que el art. 1281 atribuye a la intención de las partes sobre las palabras, y a la prevención del art. 1289 de que no deberán entenderse comprendidos cosas distin­tas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar (SS de 30-9-92, 24-6-98 y 26-11-01).

«En la sentencia de 24-6-98 (RJ 1998, 5788) el alto tribunal declaró que «el contenido del finiquito es variable y puede incorporar tanto un reconocimiento de que la relación laboral se ha extinguido, como la constatación del abono de la liquidación por las cuen­tas pendientes derivadas del desarrollo de la relación laboral y la conformidad con esa liquidación. Lo que sucede es que en el momento en que suele procederse a esta decla­ración -coincidiendo con la extinción del contrato de trabajo- existe un riesgo importante de que estos dos aspectos se confundan, especialmente cuando la iniciativa de la extin­ción ha correspondido al empresario. La ejecutividad de esta decisión, con su efecto inme­diato de cese de las prestaciones básicas del contrato de trabajo, lleva a que la aceptación del pago de la liquidación de conceptos pendientes normalmente, las partes proporciona­les devengadas de conceptos de periodicidad superior a la mensual, pero también otros conceptos coincida con el cese y pueda confundirse con la aceptación de éste. Pero la aceptación de estos pagos ante una decisión extintiva empresarial no supone conformi­dad con esa decisión, aunque la firma del documento parta de que se ha producido esa decisión de sus efectos reales sobre el vínculo».

«Como se ha adelantado, la sentencia de instancia aplica correctamente dicha doctrina y la Sala comparte las razones para negar valor extintivo al documento de fini­quito firmado que dicha sentencia desarrolla en su fundamento de derecho segundo, pues el tenor literal del documento no permite extender la eficacia liberatoria del finiquito a cuestiones no comprendidas en el mismo, como es la acción de despido, ya que el docu­mento se refiere a devengos salariales. Si la empresa quería documentar una conformidad con la extinción del contrato debió hacerlo de forma clara sin que en otro caso, por apli­cación de la regla contra proferentem que consagra el art. 1288 CC, la ambigüedad pueda favorecer a la parte que la ha ocasionado, en este caso la empresa que redactó el docu­mento (…).

«TERCERO: (…) La sentencia no declara que en el momento de la contratación del actor se produjera un incremento excepcional de la actividad que justificaba una contra-

tación eventual, sino que desde la fecha de la contratación del demandante la actividad de la empresa se ha incrementado, lo cual es lógico, pues sólo así se explica el aumento de la plantilla. Puede que la empresa no supiera que tal incremento de actividad iba a ser sostenido, pero tampoco sabía lo contrario, al respecto las empresas manejan habitual­mente previsiones y nunca certezas. La empresa no tenía razones para pensar que se trataba de un incremento transitorio de la actividad de los que justifican una contratación eventual conforme a lo establecido en el art. 3 del RD 2546/94 de 29 de diciembre (RCL 1995, 226), al menos no lo consignó en el contrato, ni en el motivo se afirma que había una exigencia circunstancial del mercado, un exceso de pedidos o una acumulación de tareas. Que la actividad normal de la empresa sufra un incremento no justifica la contra­tación eventual sino que tratándose de la actividad normal de la empresa debe contratarse para atenderla a trabajadores con contrato indefinido. El modo en que las empresas deben afrontar las posibles pérdidas de actividad productiva no es mediante la contratación temporal, pues en tal caso podría generalizarse la contratación temporal a expensas de la incertidumbre que implica toda actividad empresarial. Esto es lo que parece suele hacer la empresa demandada a tenor de lo que se declara en el hecho probado 4). El derecho labo­ral articula fórmulas de diversa índole, incluso la extinción de contratos con menor indem­nización y con posibles ayudas por el FOGASA, para hacer frente a las pérdidas de activi­dad productiva, pero en ningún caso autoriza a concertar contratos de trabajo tempora­les basados en la falta de certidumbre sobre el futuro de la actividad productiva. La contra­tación temporal de carácter eventual por circunstancias de la producción no se justifica por tal incertidumbre sino por la existencia de una circunstancia cierta y determinada, acumu­lación de tareas, exceso de pedidos o exigencia circunstancial del mercado, de carácter extraordinario y transitorio, que debe consignarse en el contrato».

Comentari: L’evolució doctrinal del concepte de la «quitança» comença a tenir els desitjables components de racionalitat i satisfacció de la justícia material, completament desterrats per la visió tradicional del tristament cèlebre «rebut de quitança», arma de combat universal, per no dir única, fins pocs anys fa, d’alguna mena de saltamarges que pomposament es presenten com a «assessors patronals», tot excel·lint amb l’obtenció per bones o males arts del suïcida rebut de quitança. Amb una menció final com la del text, en el sentit que «…queden totalment rescindides llurs relacions laborals» fa molts pocs anys que qualsevol litigi en matèria d’extinció contractual seria avortat amb l’exhibició desaprensiva i genial de la clàusula de quitança. Sortosament, i per la inspiració dels Tribu­nals de grau inferior, el nostre Suprem ha encetat una nova línia interpretativa que perme­trà salvar la dignitat de la Justícia, i evitar els abusos intolerables que es produïen en aquesta matèria. La Sala del Social del TSJ fa seva aquesta nova doctrina en matèria de «quitances» i ens fa una il·lustració satisfactòria dels components que són exigibles en un

rebut d’aquest gènere per tal d’anorrear o frustrar una demanda per causa d’extinció immotivada del contracte de treball.

Igualment presenta un interès extraordinari la formulació del segon raonament en torn de la correcta validesa de la figura de precarització laboral intitulada com a contracte «eventual». La fórmula adotzenada de l’anomenada «eventualitat» ha sigut la cortina de fum que ha permès instal·lar en el nostre sistema de contractació una altíssima taxa de precarietat, doble o triple de la vigent en altres àmbits europeus, i sobre tot ha permès d’introduir una subjecció a una «prova» completament irregular que multiplica el període legal d’exposició a la superació de una fase de prova, com ho posa de relleu la declaració de fets quan consigna que es pràctica habitual de l’empresa demandada «contractar els seus treballadors mitjançant contractes temporal que posteriorment són convertits en indefinits». Cal saludar amb satisfacció la concreció en els seus límits propis i naturals que la sentència d’instància, corroborada per la de suplicació, imposa als contractes eventuals que no s’han de emparar en vagues i nebuloses al·lusions a I’«augment imprevist de la contractació», sinó que es circumscriuen únicament als casos taxats d’«exigència circums­tancial del mercat», «excés de comandes» o «acumulació de tasques».

1. Jutjats socials

1. SENTÈNCIA NÚM. 342/2006, DICTADA EN LES ACTUACIONS 151/2006 PEL TITULAR DEL JUTJAT SOCIAL NÚM. 1 DE PALMA, Sr. Jiménez Vidal. REALIT­ZACIÓ DE GUÀRDIES MÈDIQUES EN HOSPITAL REGIT PER UNA FUNDACIÓ SOTMESA A L’ORDENAMENT LABORAL COMÚ. DETERMINACIÓ DEL NOMBRE D’HORES EXTRAORDINÀRIES ABONABLES. IMPROCEDÈNCIA DE L’APLICACIÓ EN AQUESTA MATÈRIA DE L’ESTATUT MARC VIGENT PER ALS CENTRES HOSPITALARIS DEL SISTEMA NACIONAL DE SALUT.

Resum dels fets: El cas que resol la sentència comentada es promou i es promourà sovint per la sistemàtica de feina del equips mèdics en els hospitals constituïts en funda­cions integrades en el Sistema Nacional de Salut, però subjectes a l’ordenament laboral comú . És un fenomen conegut que els metges que «entren de guàrdia» ho fan després de realitzar una jornada ordinària de treball de set hores, de manera que enllacen aques­tes set hores de jornada «ordinària» amb altres 17 hores de «guàrdia», tot resultant que es troben presents a l’hospital, com en el cas debatut, de les 8 hores del matí del dia d’avui fins a les 8 hores del matí de l’endemà. Això planteja la greu qüestió de la modalitat i quantia de la percepció compensatòria de les «hores extraordinàries» produïdes. La sentència estudia el doble problema del nombre d’hores extres realment abonables i de la implicació o desvinculació, pel que fa al sistema de pagament de les hores extraordinàries,

306 r|ïb05 JURISPRUDÈNCIA Ferran Gomila Mercadal

del personal mèdic de les fundacions en el dispositiu normatiu nascut de l’«Estatut Marc» del personal mèdic de la Seguretat Social.

Fonamentació jurídica: «TERCERO: (…) Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 4.7.2006, que resuelve un caso idéntico al presente, con cita de otras sentencias muy recientes, como las dictadas en Sala General de 21.2.2006 (tres) y 22.2.2006 y Sala Ordina­ria de 6.3.2006, 24.3.2006 y 28.3.2004 (…). Concluye señalando: «Trasladando las ante­riores consideraciones al ámbito del presente recurso ha de decirse que si las guardias de presencia -atención continuada- son tiempo de trabajo efectivo y computable a los efectos de la duración de la jornada máxima, por lo mismo no es dudoso afirmar que tienen la forzosa consideración de horas extraordinarias todas las horas de las citadas guardias que excedan del máximo establecido en el artículo 34 ET (40 semanales; 1826 y 27 minutos anuales). Ciertamente que en alguna ocasión se ha mantenido por la Sala que han de califi­carse y retribuirse como horas extraordinarias las que excedan de la jornada pactada, aunque sea inferior a la máxima legal, pues a ello apuntan -se decía- los cánones de interpretación gramatical finalista y sistemática, aparte de ser la tónica en derecho comparado. Pero esta conclusión que llevaría a calificar de extraordinarias las horas de trabajo que superen el tope de 1.732 horas/año previsto en el convenio colectivo aplicable- ha de ceder frente a la consi­deración de que parece más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET, puestos en relación uno con otro, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias «las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior», el 34, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria».

«CUARTO: (…) Se alega por la demandada que, en todo caso, no procedería la recla­mación por el concepto expresado por períodos posteriores al 18.12.2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 55/2003, reguladora del estatuto del personal médico de la seguridad social (…).

«Resulta indudable que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.3, la Ley del Estatuto Marco es aplicable al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud, como es el caso de los actores. Sin embargo, lo que dice concretamente el precepto es lo siguiente: «3. Lo previsto en esta Ley será de aplicación al personal sanitario funcionario y al personal sanitario laboral que preste servicios en los centros del Sistema Nacional de Salud gestionados directamente por entidades creadas por las distintas Comunidades Autónomas para acoger los medios y recursos humanos y materiales procedentes de los procesos de transferencias del Insalud, en todo aquello que no se oponga a su normativa especifica de aplicación y si así lo prevén las disposiciones aplicables al personal funcionario o los convenios colectivos aplicables al personal laboral de cada Comunidad Autónoma».

«Es decir, el Estatuto Marco es de aplicación al personal laboral descrito en la norma «en todo aquello que no se oponga a su normativa específica de aplicación» y si así se prevé en los convenios colectivos aplicables. Pues bien, resulta que la normativa específica de aplicación a los empleados por cuenta ajena de la Fundación es el Estatuto de los Traba­jadores, y lo es en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 35.2 CE. De forma que no podemos entender que las disposiciones en materia de guardias contenidas en el artículo 48.3 y disposición adicional 2^a del Estatuto Marco priven de efica­cia, en relación a los actores, a normas contenidas en el Estatuto de los Trabajadores para la generalidad de éstos. La Ley del Estatuto Marco se cuida de establecer que, siendo de aplicación al personal laboral, ésta vendrá condicionada a que no se oponga a su norma­tiva específica. Así pues deben aplicarse los artículos 34 y 35 del ET (normas de derecho necesario) en la forma establecida por la Sala del TSJ y del TS y conforme a lo dicho en el anterior fundamento».

Comentari: La primera part del nostre comentari es projecta a valorar l’acceptació per la sentència del Jutjat de la darrera teoria desenvolupada pel Tribunal Suprem en matèria del còmput del nombre d’hores extres. Després d’una interpretació racional, abandonada amb la darrera tesi de moda, conforme a la qual serien extraordinàries les hores treballa­des que ultrapassin la jornada ordinària pactada en Conveni Col·lectiu, que evidentment tendirà a ser inferior -impossible que sigui superior- al màxim legal de l’article 34.1 ET, ara el Tribunal Suprem s’aferra a una interpretació «literal», contra operario, de l’article 35 ET, i decideix que no són extraordinàries les hores que superin el màxim fixat per Conveni Col·lectiu quan sigui inferior a 40 hores setmanals, sinó les que superin l’estricte nombre de 1826 hores anuals. Si el Conveni Col·lectiu fixa, com és el cas, un màxim de 1.732 hores anual, resultarà que les primeres 94 hores anuals en excés sobre aquest màxim de 1.732 són d’execució ordinària. Aquesta interpretació «literal» és manifest que s’oposa també «literalment» a la «força vinculant» dels Convenis Col·lectius, sancionada per l’ar­ticle 37.1 de la Constitució, i la «regulació de les condicions de treball» en virtut del prin­cipi de l’«autonomia col·lectiva» consagrada per l’article 82 ET. Donat que la «força vincu­lant» dels Convenis Col·lectius forma part de les manifestacions d’efectiva realització de la «llibertat sindical» (article 28.1 CE), que és indissociable del dret a l’eficàcia de la nego­ciació col·lectiva, esperem que aquesta interpretació «contra operario» del Tribunal Suprem que, davant dues «literalitats» antinòmiques resol en favor del contingut infra- constitucional en perjudici dels valors constitucionals, serà sotmesa algun dia al control del Tribunal Constitucional. Quan resulta, finalment, que la realització de les guàrdies és completament imperativa, a reserva de certs límits de l’edat personal del metge, l’argu­mentació del Tribunal Suprem resulta completament incomprensible, donat que no queda el recurs dialèctic d’imputar la voluntat de realitzar hores «més enllà» de les pactades com a jornada anual en el Conveni Col·lectiu a la lliure disposició de consumar un horari complementari per la lliure i sobirana decisió del metge.

La segona part del comentari d’aquesta sentència es vol centrar en l’argument d’exo­neració, per part del jutge d’instància, de la normativa sobre guàrdies mèdiques de la Llei 55/2003 (Estatut Marc) al personal de les fundacions, que es regula per l’ordenament laboral comú. Certament, la decisió ens pareix encertada, quan resol que la normativa sobre guàrdies mèdiques de l’Estatut Marc no resulta d’aplicació al personal de les funda­cions, tot i que es tracti d’hospitals pertanyents al «Sistema Nacional de la Salut». Però la fonamentació, sobre la base que l’Estatut dels Treballadors constitueix «normativa especí­fica» de salvaguarda, és realment dubtosa, pel fet que el parany de la «normativa especí­fica», en dicció realment críptica de l’article 2.3 de l’Estatut Marc, es podria tornar en contra de l’argument si entenem -com és possible defensar- que un Estatut laboral arre­lat a una llei genèrica no és, ni de bon tros, «normativa específica». Podria ser més cohe­rent, tot mantenint la mateixa decisió, argumentar que, com l’incís final de l’article 2.3 esmentat estableix, les previsions de la Llei/Estatut Marc només són aplicables al personal sanitari laboral dels centres gestionats directament per les CCAA procedents dels proces­sos de transferència, quan així resulti previst als «convenis col·lectius aplicables al perso­nal de cada comunitat autònoma».