JURISPRUDÈNCIA

(octubre 2004 – setembre 2005)

Maria L. Torres Bonet

Lletrada del Consell Insular d’Eivissa i

Formentera

(Constitucional)

Miquel Masot Miquel Magistrat del TSJIB

(Dret civil balear)

Mariano Zaforteza Fortuny Magistrat del TSJIB

(Civil)

Antonio J. Terrosa Garcia President del TSJIB

(Penal)

Fernando Socios Fuster Magistrat del TSJIB

(Contenciosa administrativa)

Ferran Gomila Mercadal Advocat

(Laboral)

1. Constitucional
2. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 179/2004, DE 21 D’OCTUBRE: Ponent: Sr. Aragón Reyes. EXERCICI DE LA JURISDICCIÓ MILITAR D’ACORD AMB ELS PRINCIPIS CONSTITUCIONALS.

Resum dels fets: A la STC 179/2004, el Tribunal Constitucional va atorgar empara davant la interlocutòria de la Secció Primera del Tribunal Militar Territorial Primer que havia desestimat el recurs de queixa promogut contra una interlocutòria anterior del jutge togat militar territorial núm.13. En el seu pronunciament, el suprem intèrpret de la Constitució va determinar que «la prohibició de l’exercici de l’acció penal com a acusador particular» continguda en l’art. 108.2 de la Llei orgànica de la competència i organització militar (LOJM) i a l’art. 127.1 de la Llei orgànica processal militar (LOPM) no trobava justificació constitucional suficient en la protecció de la disciplina militar, ni en el principi jeràrquic en què es fonamenta l’organització de les forces armades i dels instituts armats. Per aquesta raó es conculca el principi constitucional d’igualtat davant la llei de l’art. 14 CE i també es lesiona el dret fonamental a la tutela judicial efectiva sense indefensió en relació amb el mandat de l’art. 117.5 in fine CE. Aquest darrer precepte exigeix al legislador que quan reguli l’exercici de la jurisdicció militar ho faci «d’acord amb els principis de la Constitució».

Per aquesta raó, la sentència determinava la nul·litat de les interlocutòries impugna­des, així com el plantejament davant el Ple del Tribunal d’una autoqüestió d’inconstituclo- nalitat respecte dels preceptes legals següents: art. 108.2 de la Llei orgànica 4/1987, de la competència i organització de la jurisdicció militar, reproduït en el paràgraf anterior, i art. 127.1 de la Llei orgànica 2/1989, de 13 d’abril, processal militar en l’incís següent: «excep­to cuando ofendido e inculpado sean militares y exista entre ellos relación jerárquica de subordinación».

Fonamentació jurídica: El Tribunal Constitucional examina si l’exclusió del règim general establert als arts. 108.2 LOJM i 127.1 LOPM, per a l’exercici de l’acusació particu­lar en el procés penal militar troba suficient justificació, objectiva i raonable, i resulta pro­porcionada a la finalitat establerta amb tal exclusió, per tal de no infringir el principi cons­titucional d’igualtat.

L’excepció legal analitzada introdueix un règim desfavorable per als militars vinculats jeràrquicament entre ells i implicaria un tractament discriminatori i, per tant, contrari a l’art. 14 CE, si no trobés justificació suficient en el principi de disciplina i jerarquia propi de la institució militar, o si la diferenciació establerta conduís a un resultat desproporcionat en relació amb la finalitat de preservació de la disciplina militar.

El TC recorda tota la seva jurisprudència en què estableix que la disciplina és un valor essencial de la institució militar, tal i com assenyala la legislació reguladora de les forces armades; es tracta d’un conjunt de normes de conducta que els militars han d’observar per tal de facilitar l’assoliment de les finalitats que l’art. 8.1 de la Constitució assigna a les forces armades.

Ara bé, el TC puntualitza que del caràcter essencial de la disciplina en aquest àmbit no es deriva que, davant el règim general de reconeixement en la jurisdicció militar del dret a exercitar l’acusació particular, aquest règim hagi de ser excepció quan entre l’inculpat i l’ofès existeixi una relació de subordinació jeràrquica. En efecte, argumenta l’Alt Tribunal, la relació jeràrquica entre els membres de les forces armades compleix la seva finalitat en l’àmbit que li és propi, és a dir, en els aspectes relatius a l’organització i el funcionament de l’Administració militar per tal d’assolir tant la plena operativitat del principi constitu­cional d’eficàcia que es predica de les administracions públiques, com l’efectiu compliment de la missió encomanada per l’art. 8.1 CE a les forces armades. Per això, el principi de dis­ciplina militar no ha d’extravasar el seu àmbit per projectar-se dins del procés.

D’altra banda, el possible perjudici de la disciplina militar que pogués trobar justifica­ció en una anterior organització de la jurisdicció militar, directament vinculada als coman­daments militars, no troba suport en el nostre sistema jurídic, perquè aquesta jurisdicció és exercida per jutges togats i tribunals militars dotats d’independència en la seva funció i desvinculats del comandament militar.

D’altra banda, la pretensió d’evitar enfrontaments processals entre militars subordi­nats, pel risc que es generin conseqüències d’animadversió, que puguin mantenir-se fora del procés, es contradiu amb altres preceptes de la legislació processal militar. El TC posa, entre d’altres, l’exemple dels arts. 130.6 i 134 LOPM, que estableixen el deure que el mili­tar agreujat per un presumpte delicte o falta comès per un superior (o inferior), està obli­gat a denunciar-ho davant el jutge togat militar o autoritat militar més propera.

El TC conclou, per tant, que la prohibició de l’exercici de l’acció penal en qualitat d’a­cusador particular continguda als arts. 108.2 LOJM i 127.1 LOPM, no troba justificació constitucional suficient en la protecció de la disciplina militar ni en el principi jeràrquic en què s’assenta l’organització de les forces armades, raó per la qual es vulnera el principi constitucional d’igualtat davant la llei. Així mateix, es vulnera el dret a la tutela judicial efectiva i sense indefensió, garantit per l’art. 24.1 CE, en impedir, amb un resultat man­cat de proporcionalitat, l’exercici de l’acció penal a determinats membres de la institució militar.

Comentari: Aquest pronunciament suposa un canvi jurisprudencial respecte de la doc­trina establerta a la Interlocutòria del Tribunal Constitucional 121/1984 i a la STC 97/1985.

1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 194/2004, DE 10 DE NOVEMBRE: Ponent: Sr. Gay Montalvo. MEDI AMBIENT COM A TÍTOL COMPE- TENCIAL, COMPETÈNCIES BÀSIQUES DE LESTAT I DESENVOLUPAMENT LEGISLATIU DE LES COMUNITATS AUTÒNOMES.

Resum dels fets: Recursos d’inconstitucionalitat acumulats núm. 460/98, 469/98 i 483/98 Interposats, respectivament pel Consell de Govern de la Junta d’Andalusia, Corts d’Aragó i Diputació General d’Aragó; així mateix s’ha personat com a coadjuvant la Generalitat de Catalunya. El primer recurs s’interposa contra l’article únic de la Llei 41/1997, de 5 de novembre, pel qual es modifica la Llei 4/1989, de 27 de març, de con­servació dels espais naturals i de la flora i fauna silvestres, que dóna una nova redacció als arts. 19.3, 5 i 7, 22.3, 22 bis.2, 22.ter.2, 23, 23.bis i 23.ter, i contra la disposició addicio­nal primera i disposició final segona de la Llei 41/1997. El segon recurs s’interposa també contra l’article únic de la Llei en allò relatiu a la nova redacció dels arts. 19.3 i 7; 23, 23.bis; 23.ter. i disposició addicional primera de la Llei 4/1989. El tercer recurs s’interposa també contra l’article únic de la Llei 41/1997, en allò relatiu a la nova redacció que realitza dels arts. 19.1.3 i 7, 22.3, 23, 23.bis; 23.ter, 1, 2 i 4 de la Llei 4/1989 i les disposicions addi­cionals primera, segona, tercera, cinquena i setena i disposició final segona de la Llei 41/1997.

L’objecte del recurs és esbrinar si els preceptes esmentats de la Llei 41/1997, de 5 de novembre, vulneren les competències estatutàriament assumides per les comunitats autò­nomes d’Andalusia i d’Aragó en les matèries de medi ambient i d’espais naturals protegits.

A tots els preceptes impugnáis se’ls imputa un doble retret: d’una banda que esta­bleixen un sistema de gestió conjunta dels parcs nacionals entre l’Estat i les comunitats autònomes, usurpant les competències autonòmiques de gestió d’aquests que es deriven de les seves habilitacions estatutàries en matèria de medi ambient i d’espais naturals pro­tegits; de l’altra, que la regulació del sistema de gestió dels parcs nacionals no correspon a l’Estat sinó a les comunitats autònomes, degut a les competències d’organització dels seus serveis, derivades de les competències substantives esmentades anteriorment.

Fonamentació jurídica: En primer lloc, el TC delimita el títol competencial que es troba en joc en aquest conflicte, i que és el relatiu als espais naturals protegits i al medi ambient. Recorda que l’art. 149.1.23 ha atribuït a l’Estat la competència per dictar la legis­lació bàsica en matèria de «protecció del medi ambient, sense perjudici de les facultats de les comunitats autònomes per establir normes addicionals de protecció». Per la seva banda, les dues comunitats recurrents, Andalusia i Aragó, han assumit la competència exclusiva, si bé, d’acord amb allò que estableix l’art. 149.1.23 en matèria d’espais naturals protegits. També, les dues comunitats tenen la competència exclusiva en relació amb el tractament especial de les zones de muntanya, així com la de desenvolupament legislatiu i execució de les normes bàsiques estatals en matèria de medi ambient.

A continuació, s’analitzen els aspectes següents: planificació dels parcs nacionals; sis­tema d’organització i gestió dels parcs nacionals intra i supraautonòmics i finançament dels parcs.

El sistema d’organització i gestió dels parcs nacionals se sustenta en el criteri de la ges­tió conjunta per l’Administració general de l’Estat i la corresponent comunitat autònoma. El TC parteix de la premissa que aquest sistema es considerarà adequat a la distribució competencial si es pot considerar bàsic o si respon als criteris constitucionals que caracte­ritzen les potestats de coordinació de l’Estat o al principi de coordinació entre les admi­nistracions públiques en els quals se sustenta el nostre sistema constitucional de distribu­ció territorial del poder. Una vegada aplicada la doctrina del TC sobre aquests aspectes als preceptes que preveuen la gestió conjunta dels parcs nacionals intra i intercomunitaris, l’Alt Tribunal conclou que no es tracta ni de preceptes bàsics ni responen a competències estatals de coordinació ni de cooperació i per aquesta raó els declara inconstitucionals.

En relació amb la planificació de l’espai físic on s’ubiquen els parcs nacionals, aquesta tècnica s’estructura a partir de dos eixos: el Pla director de la xarxa de parcs nacionals, que aprova el Govern a proposta del Ministeri de Medi Ambient, i el Pla rector d’ús i gestió, que aprova la comunitat autònoma corresponent. El TC declara inconstitucionals els pre­ceptes relatius a l’aprovació dels plans per l’Estat, perquè considera que han de ser les comunitats autònomes les que han d’aprovar-los, prèvia articulació per l’Estat dels meca­nismes de coordinació i cooperació necessaris.

Finalment, en relació amb el finançament dels parcs nacionals, la llei preveu que es pro­duirà amb càrrec als pressupostos generals de l’Estat i previ acord amb les comunitats autònomes afectades, amb les aportacions dels recursos pressupostaris que aquestes rea­litzin. El Tribunal Constitucional aplica a aquesta qüestió la seva doctrina relativa a les potestats de despesa dels poders públics i recorda la seva connexió estreta amb les com­petències substantives que es tenguin en la matèria de què es tracti i, per tant, es consi­deren inconstitucionals els preceptes de la llei relatius al finançament dels parcs.

En base a les anteriors consideracions, el Tribunal Constitucional declara inconstitucio­nals els arts. 19.1, 3 i 7; 22.3, 23, 23.bis.3, 5 i 6c) i g); 23.ter. També declara la constitu­cionalitat de la disposició addicional tercera de la Llei 41/1997, si s’interpreta d’acord amb allò establert al fonament jurídic 23.

De tota manera, el Tribunal Constitucional precisa que la declaració d’inconstituciona- litat no comporta automàticament la nul·litat dels preceptes afectats, sinó que aquesta es retardarà fins que les comunitats autònomes regulin les modalitats de gestió dels parcs nacionals de la seva competència, atesa la desprotecció en què quedarien les zones afee- tades i, per tant, el greu prejudici mediambiental que podria comportar una nul·litat automàtica dels preceptes declarats inconstitucionalitats.

Comentari: La Sentència continua amb la línia jurisprudencial ja marcada per l’ante­rior STC 102/1995, de 26 de juny; en concret, es tracta d’una aplicació de la doctrina d’a­quest pronunciament al problema competencial plantejat per la llei estatal impugnada.

La presidenta del Tribunal Constitucional, Sra. Maria Emilia Casas Bahamonde, hi for­mula un vot particular.

1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÜM. 226/2004, DE 29 DE NOVEMBRE: Ponent: Sra. Casas Bahamonde. DRETA L’EXERCICI DE CÀRRECS I FUNCIONS PÚBLIQUES; NORMES SUPLETÒRIES DELS REGLAMENTS PARLA­MENTARIS.

Resum dels fets: Recurs d’empara, en aplicació de l’article 42 LOTC, interposat per diputats del Parlament de Galícia, que pertanyen al Grup Socialista, contra la Resolució de la Presidència de la Cambra de 5 de març de 2003 per la qual es va ordenar la publicació d’unes normes supletòries de l’art. 50 del Reglament del Parlament, aprovades per la Mesa de la Cambra, i contra la Resolució del Ple del Parlament d’11 de març de 2003, per la qual, en aplicació de les referides normes supletòries, es va acordar la dissolució de la Comissió no permanent d’investigació de la catàstrofe del petroler Prestige.

Fonamentació jurídica: Després de recordar la naturalesa jurídica del Reglament par­lamentari, el Tribunal Constitucional afirma que les seves normes poden integrar-se a tra­vés de normes interpretatives o supletòries amb les quals es pretén suplir una llacuna o superar obscuritats que en dificultin la interpretació correcta. Afegeix el Tribunal que les normes dictades amb aquest objecte «encuentran su límite en el Reglamento mismo, al que interpretan o suplen, por ello a su través no es jurídicamente lícito proceder a una modificación del Reglamento…… Amb una modificació en aquest sentit es conculcaría no

només la reserva de reglament, sinó també els drets dels representants polítics a accedir i ocupar el seu càrrec en condicions d’igualtat, d’acord amb allò establert a les lleis.

El Reglament del Parlament de Galícia regula que les comissions d’investigació només es podran dissoldre una vegada finalitzat el treball per al qual foren constituïdes o en fina­litzar la legislatura (art. 50). La representació processal del Parlament considerava que la regulació de l’art. 50 suposa una llacuna jurídica, i la Mesa de la Cambra va aprovar nor­mes supletòries que permetien la dissolució anticipada de la Comissió en cas de que exis­teixi una «imposibilidad objetiva de finalizar la labor encomendada».

El Tribunal Constitucional considera que les normes impugnades han introduït en el Reglament de la Cambra un contingut normatiu que haltera de manera substancial i amb vocació de permanència, i afegeix que l’art. 50 RPG no ofereix cap marge per operar amb la técnica de les llacunes, perquè el seu contingut exprés no suposa cap carència u omis­sió inadvertida i necessitada de correcció, sinó que s’ha introduït una causa de dissolució no prevista expressament pel Reglament. Amb això s’ha vulnerat la reserva de reglament i s’ha afectat el dret dels parlamentaris a exercir les seves funcions representatives en con­dicions d’igualtat.

Per tant, el Tribunal Constitucional conclou declarant la inconstitucionalitat de les nor­mes supletòries i de la Resolució del Ple del Parlament d’11 de març de 2003 d’aplicació d’aquestes, per la qual es va acordar la dissolució de la Comissió no permanent de inves­tigació de la catàstrofe del petroler Prestige.

Comentari: El magistrat Sr. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez formula un vot particular ,,ue critica la línia jurisprudencial seguida pel Tribunal Constitucional des de la seva sentèn­cia 44/1995, de 13 de febrer, que obre la porta perquè es pugin impugnar normes inter­pretatives i supletòries dels reglaments parlamentaris a través del recurs d’empara de l’art. 42 LOTC, en considerar que quan aquestes vulneren el reglament parlamentari incorren en ultra vires i, per tant, no tenen el mateix rang que aquella norma. L’autor del vot par­ticular considera que per aquesta via el procediment de l’art. 42 LOTC s’ha convertit en una espècie de recurs «contenciós parlamentari».

S’ha de recordar també que amb el mateix objecte es va dictar la STC 227/2004, de 29 de novembre, en recurs d’empara interposat per diputats del Bloque Nacionalista Galego.

1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 138/2005, DE 26 DE MAIG: Ponent: Sr. Rodríguez-Zapata Pérez. ACCIÓ D’IMPUGNACIÓ DE LA PATERNITA T MATRIMONIAL.

Resum dels fets: Qüestió d’inconstitucionalitat núm. 929/96, plantejada pel Jutjat de Primera Instancia núm. 17 de Madrid, sobre suposada inconstitucionalitat del paràgraf pri­mer de l’art. 136 del Codi civil en relació amb els arts. 14, 24.1 i 39.2 de la Constitució. La possible inconstitucionalitat rau en que aquest precepte estableix com a dies a quo per al còmput del termini d’un any per a impugnar la paternitat, la data en què es va produir la inscripció de la filiació en el Registre Civil, sempre que es conegués el naixement del fill. Per la seva banda, l’acció d’impugnació de paternitat determinada per reconeixement és imprescriptible, doncs es pot exercir sempre a partir que l’interessat té coneixement que no és el progenitor.

Fonamentació jurídica: El primer paràgraf de l’art. 136 del Codi civil presenta als òrgans judicials que l’han d’aplicar dubtes d’inconstitucionalitat per la possible vulneració dels art. 14, dret a la igualtat davant la llei; 24.1, que preveu el dret fonamental a la tute­la judicial sense indefensió, i al mandat de l’art. 39.2 perquè es possibiliti la investigació de la paternitat.

Respecte del primer precepte esmentat, el Tribunal Constitucional determina que l’art. 136 del CC no és incompatible amb el principi d’igualtat perquè el diferent tractament jurídic de l’acció d’impugnació respecte de la paternitat matrimonial i de la paternitat de reconeixement es fonamenta en pressupòsits de fet també diferents; la primera es fona­menta en un joc de presumpcions, mentre que la segona té lloc mitjançant un reconeixe­ment, acte de consentiment que s’ha d’assegurar que no estigui afectat per cap vici que l’invalidi.

En canvi, l’Alt Tribunal sí detecta una incompatibilitat entre la limitació de l’acció d’im­pugnació de la paternitat establerta a l’art. 136 CC i els arts. 24.1 en relació amb l’art. 39.2 de la Norma Fonamental. Aquesta contradicció recau en el fet que tal i com es regula aquesta acció, s’exclou de tota possibilitat d’impugnar la paternitat els marits que s’assa­benten, transcorregut el termini d’un any des de la inscripció en el Registre Civil, que el fill que tenen reconegut com a tal biològicament no és fill seu. El Tribunal considera que aques­ta limitació del dret a la tutela judicial efectiva no és proporcional amb la finalitat que pugui tenir aquesta norma del Codi civil, de dotar de seguretat jurídica la filiació matrimonial.

En conseqüència, el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalitat de la norma impugnada, però no la seva nul·litat i explicita que el seu pronunciament exigeix que el legislador, dins de la seva llibertat de configuració determini el dies a quo del termini per a l’exercici de l’acció de impugnació de la paternitat matrimonial prevista a l’art. 136 CC dins de límits respectuosos amb la tutela judicial efectiva.

Comentari: Aquest pronunciament del Tribunal Constitucional possibilita que s’acabi amb la jurisprudència contradictòria que s’ha produït respecte d’aquest assumpte fins a l’actualitat en el Tribunal Suprem.

D’altra banda, també s’ha d’assenyalar que es tracta d’un pronunciament discutible i discutit, com posa de manifest l’existència de dos vots particulars els quals consideren, cadascun amb la seva pròpia argumentació, que el pronunciament del Tribunal Constitucional possibilita que el legislador ampliï massa l’acció d’impugnació de la pater­nitat matrimonial, la qual cosa va en detriment del deure de protecció de la filiació (arts. 39.1 i 2 CE) prevista en la Llei orgànica 1/1996, de 15 de gener, de protecció jurídica del menor, en els tractats i acords ratificats per Espanya i, finalment, en la jurisprudència del Tribunal Europeu de Drets Humans (STEDH de 28 de novembre de 1984, cas Rasmussen c. Dinamarca,).

1. Dret civil balear

A. Sala Civil i Penal, actuant com a Sala Civil, del Tribunal Superior de Justícia

1. SENTÈNCIA 1/2005 DE 14 DE GENER. Ponent: Sr. Muñoz Jiménez. COMPETÈNCIA PEL CONEIXEMENT DELS RECURSOS DE CASSACIÓ. CON­CEPTE D’INTERÈS CASSACIONAL. SOCIETAT RURAL. EXAMEN DE L’ARTICLE 64 COMP. RECLAMACIÓ PEL CONTADOR DE LA MEITAT DE LA QUOTA LLE­TERA. INEXISTÈNCIA DE PACTE CONTRACTUAL SOBRE AQUESTA I NO INCLUSIÓ EN ELS ESTIMS PRACTICATS. USOS I COSTUMS. CONFIRMACIÓ EN CASSACIÓ DE L’ÚS LOCAL SEGONS EL QUAL, A FALTA DE DECLARACIÓ EN EL CONTRACTE I D’ACORD ENTRE ELS SOCIS, LA QUOTA LLETERA NO ENTRA EN LA LIQUIDACIÓ.

Resum dels fets: A la demanda inid de les actuacions el conrador reclamava la mei­tat de la quota lletera corresponent a la societat rural que havia pactat amb el titular de la finca, estant ja extingit el contracte en el temps d’interposar-se la demanda i havent-se també practicat els estims.

La demanda va ser estimada parcialment pel Jutjat de Primera Instància 2 de Ciutadella. Contra aquesta sentència, el propietari de la finca va interposar un recurs d’a­pel·lació davant l’Audiència Provincial (Secció quarta), la qual el va estimar, decretant la desestimació de la demanda.

El conrador va formular un recurs de cassació articulat en sis motius, que denuncien la infracció de l’article 64 de la Compilació i relacionen aquesta infracció amb la vulneració de la jurisprudència dictada pel Tribunal Suprem en aplicació dels articles 1282, 1283, 1285, 1288 i 1258, tots del Codi civil. El setè motiu no va superar la fase d’admissió, men­tre que el vuitè denuncià la infracció dels articles 64 Comp. i 218 n LEC.

Fonamentació jurídica: La primera part de la sentència contesta a les objeccions que la part recorreguda havia oposat a l’admissibilitat del recurs de cassació, en les quals subs­tancialment al·legava que no hi havia interès cassacional, ja que el text vigent de la Compilació portava més de cinc anys de vigència, i que el concepte de quota lletera té caràcter administratiu i no civil i, per tant, no es pot considerar inclòs dins el contingut de l’article 64 Comp., perquè la competència per decidir sobre aquella la tendría en tot cas la Jurisdicció contenciosa administrativa. A això la sentència respon: «el conflicto que enfren­ta a los litigantes surge en la liquidación de una sociedad rural menorquina a propósito de la cuota lechera asignada a la explotación, respecto de la cual el actor, cultivador saliente, reclama el derecho a que se le abone la mitad del valor de la misma. No se ventila aquí, así pues, controversia alguna relacionada con el régimen jurídico administrativo de la cuota lechera, sino una cuestión inserta en el marco de una pura relación contractual privada, cuestión que antes de ahora nadie en el proceso había insinuado ni tan siquiera que corresponde solventar a otro orden jurisdiccional distinto del civil con arreglo al artículo 9.2 de la L.O.P.J». En realitat la competència del Tribunal ve donada per «el doble dato formal de que el recurso se entabla contra sentencia dictada por órgano judicial del territorio de esta Comunidad Autónoma y se funda en la infracción de norma propia del Derecho Civil Balear, cual es el artículo 64 de la Compilación vigente».

Sobre el fet que la norma infringida no tengui una vigència inferior a cinc anys, assen­yala la sentència que «en la casación civil autonómica, la infracción de normas que lleven menos de cinco años en vigor entraña sólo una de las variantes posibles de la modalidad del recurso por interés casacional. El párrafo segundo del art. 477.3 configura también como tales los supuestos en que la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre la norma de Derecho civil especial de la Comunidad Autónoma que se reputa vulnerada. El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares nunca ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre problemas provocados por la sociedad rural menorquina ni, menos aún, sobre el tema particular de la liquidación de la cuota lechera. Claro está, por tanto, que, no habiendo sentado este Tribunal Superior doctrina jurisprudencial sobre este asunto concreto, el recurso ofrece interés casacional, de modo que su viabilidad se encuentra legalmente justificada». I si h¡ ha interés cassacional, la cassació és procedent, «abstracción hecha del tipo de proceso en que haya recaído la sen­tencia de segunda Instancia: sea proceso sustanciado por razón de la materia, lo sea por razón de la cuantía y, dentro de este segundo bloque, cualquiera sea la que tenga, mayor o menor de 150.000 Euros, o indeterminada. En esta modalidad de casación ni el artículo 477 ni ninguna otra norma positiva prevén, en opinión de esta Sala, condicionantes ligados a la dase de proceso tramitado que limiten la intención del legislador, patente en la Exposición de Motivos de la LEC, de no excluir de la casación ninguna material civil».

Després d’aquest important preludi processal, la sentència se centra en l’article 64 Comp. dient que «este artículo dicta tres normas singulares: que ambos consocios osten­tan conjuntamente la representación de la sociedad; que ante el titular del predio y salvo pacto en contrario el cultivador asume la gestión de los intereses de los familiares que con él conviven; y que el fallecimiento de los consocios no extingue la sociedad rural y en el lugar del fallecido se subrogan sus sucesores. Fuera de ellas y para todo lo demás, la Ley se remite a lo expresamente establecido en el contrato constitutivo y ordena que, en su defecto, se atienda exclusivamente a los usos y costumbres».

Entrant en la qüestió de fons, la sentència rebutja la interpretado que la part recurrent fa del contracte, i que es dirigeix a l’obtenció de la meitat de la quota Hetera de la societat rural de què es tracta. Contràriament, afirma que «el análisis de las cláusulas del contrato de 25 de enero de 1995, por el que las partes sometieron su relación a la normativa propia de la sociedad rural, confirma la bondad de la conclusión a la que llega el órgano judicial de instancia, esto es, que los contratantes no estipularon nada en concreto a propósito de la cuota lechera. El contrato no contiene referencia alguna a este concepto ni lo mencio­na… Si los contratantes hubieran querido convenir algo en relación con el reparto interno de la cuota parece seguro que lo habrían especificado claramente al igual que especifica­ron que el ganado, motores, termos, cámaras, equipo de elaboración de queso, tractores, remolques y demás maquinaria agrícola les pertenecían por mitad y que el socio saliente tendría derecho a la mitad del valor que tales bienes tuvieren al finalizar el contrato».

La sentència acaba fent una referència molt interessant als usos i costums indicats a l’ar­ticle 64 Comp. Diu: «en lo tocante al articulo 64 de la Compilación conviene diferenciar dos planos a efectos del control en el presente grado jurisdiccional del empleo de los usos y cos­tumbres por parte de los órganos judiciales de instancia: el relativo a la realidad del com­portamiento social generalizado en el que el concepto de uso se sustenta, y el que con­cierne a la valoración de este comportamiento como tal uso dotado de fuerza jurídica. El primero entraña un problema de índole táctica, de suerte que los extremos fijados en la ins­tancia como veraces únicamente pueden atacarse por los cauces y con las severas limita­ciones en que deviene factible revisar los juicios de hecho en los recursos de carácter extra­ordinario. La calificación como uso de la práctica probada supone, en cambio, una opera­ción que, si se entiende incorrectamente realizada, debe impugnarse denunciando la infrac­ción de la norma sustantiva pertinente». Ja sobre el cas de què es tracta, la sentència assen­yala que «la Audiencia Provincial se basa en las declaraciones testificales de profesionales del justiprecio o estim para concluir que en los usos locales la cuota láctea esta fuera del estim salvo pacto en contrario». El manteniment d’aquesta prova testifical, que no va en contra de les regles de la sana crítica, determina que «ha de aceptarse, por ello, como extre­mo cierto, que en el sector impera la práctica de que, en ausencia de acuerdo entre los socios interesados, la cuota lechera no entra en la liquidación. Que por razones temporales obvias la duración de dicha práctica todavía sea corta no empece, sin más, a que ya merez­ca la consideración de uso. Importa destacar, a estos efectos, que no se ha alegado ni se tiene noticia de que en situación idéntica se haya adoptado en alguna otra ocasión solu­ción diversa. Esto ratifica que dicha práctica constituye conducta general y uniforme, sufi­cientemente expresiva de que el sector, en ejercicio de su capacidad de autorregulación que la ley sanciona, ya tiene formado un criterio firme con que dar salida al problema».

Comentari: La sentència és una prova més de l’interès que desperta la societat rural de Menorca, que ha donat lloc a bon nombre de litigis. De fet, en aquesta revista ja s’han comentat abans dues sentències de l’Audiència Provincial (Secció cinquena) sobre la qües-

tió. Però aquest és el primer cop que la institució ha arribat a la Sala Civil i Penal del TSJB, per la via del recurs de cassació.

Són de notable interès les referències que es fan a la competència d’aquest Tribunal de Cassació, que se sustenta, una vegada més, en el doble condicionament que el recurs s’interposi contra una sentència dictada per un òrgan judicial del territori d’aquesta comu­nitat i en la infracció d’una norma de Dret Civil Balear. Però, tot seguit, la sentència afe­geix importants consideracions sobre el concepte d’interès cassacional, de les quals es dedueix que el nostre Tribunal de Cassació no es considera obligat a seguir les línies inter­pretatives fixades per la Sala Primera del Tribunal Suprem sobre l’admissió del recurs, com diu, per cert, la pròpia sentència que es comenta.

D’aquesta sentència també s’ha de destacar la doctrina sobre el control de cassa­ció dels usos i costums aplicats pels tribunals d’ instància, la qual suposa un trasllat a l’àmbit processal dels dos elements integrants dels costums segons la doctrina clàssica: l’element material o repetició de fets i l’element espiritual o convicció de validesa jurí­dica.

és particularment interessant, per les conseqüències que pot tenir a la pràctica, la con­firmació pel Tribunal de Cassació de l’ús local -acreditat en aquest cas- segons el qual, a falta de declaració en el contracte i d’acord entre el socis de la societat rural, la quota lle­tera no entra en la liquidació.

1. SENTÈNCIA 2/2005 DE 26 DE GENER. Ponent: Sr. Masot Miquel. CARACTERÍS­TIQUES DEL RECURS PER INFRACCIÓ PROCESSAL QUAN S’INTERPOSA DAVANT ELS TRIBUNALS SUPERIORS DE JUSTÍCIA. INCONGRUÈNCIA OMIS- STVA: INEXISTÈNCIA A LA SENTÈNCIA RECORREGUDA. RESCISSIÓ PER LESIÓ) ULTRADIMIDIUM: INAI>LICABILITAT DE LA DOCTRINA ROMANA SOBRE LA INSTITUCIÓ TOT I LA SEVA VIGÈNCIA HISTÒRICA EVIDENT.

Resum dels fets: la part actora interposa una demanda en la qual demana la ine­xistència del negoci jurídic instrumentat en escriptura pública de compravenda de 8 d’oc­tubre de 1997 i, de manera subsidiària, la seva nul·litat per simulació absoluta; la resolu­ció per no haver complit el comprador la condició de constituir una fundació; també la resolució perquè el negoci jurídic concertat podia ser una donació modal i no s’ha complit el mode que consistia en la constitució de la fundació abans esmentada; i, en darrer terme, i subsidiàriament de tot el que s’ha exposat, es demana la rescissió per lesió de la com­pravenda perquè el preu pagat és molt inferior a la meitat del preu just.

La demanda va ser rebutjada pel Jutjat de Primera Instància 15 de Palma i el recurs d’a­pel·lació desestimat per l’Audiència Provincial (Secció quarta).

Contra la sentència s’interposen recursos per infracció processal i de cassació. El pri­mer, en base a dos motius: incongruència omissiva de la sentència perquè l’Audiència no s’ha pronunciat sobre la possible existència de la rescissió per lesió, i infracció de les nor­mes processals reguladores de la sentència, ja que dels fets del litigi es podia derivar la pre­sumpció que s’havia incomplit un element condicionant de la compravenda, com era que el comprador constituís una fundació.

Per la seva part, el recurs de cassació es fonamentà també en dos motius: el fet de no haver-se aplicat a la sentència recorreguda la doctrina romana de la rescissió per lesió ultra- dimidium, atès el valor de l’immoble objecte de la transmissió, i les al·legacions ja estruc­turades com a segon motiu del recurs per infracció processal, és a dir, l’incompliment de la condició que fa referència a la creació d’una fundació per part del comprador de la finca.

En fase d’admissió, la Sala va dictar una interlocutòria per la qual no s’admetia el motiu segon dels dos recursos interposats. Pel que fa al recurs de cassació, per la raó evident que aquest no es pot fonamentar en la vulneració de normes de caràcter processal. I quant al recurs per infracció processal, en el qual es denunciava la vulneració de les normes pro­cessals reguladores de la sentència, perquè no s’havien aplicat correctament els preceptes reguladors dels mitjans probatoris, el Tribunal va considerar que, d’aquesta manera, no es pretenia sinó una revisió de la prova practicada i es tractava d’imposar el criteri de la part recurrent sobre el més imparcial, ponderat i lògic de la sentència recorreguda que, de l’a­curat examen de les actuacions, havia deduït que la creació d’una fundació no va ser incor­porada al negoci jurídic de transmissió de la finca com a element bàsic o condicionant d’a­quest. Reduït així el contingut dels recursos, el Tribunal de cassació simplement havia de donar resposta al motiu primer i, en concret, examinar si la sentència de l’Audiència Provincial havia mostrat incongruència omissiva, perquè no s’havia pronunciat sobre l’a­plicació al cas de la doctrina romana de la rescissió per lesió ultradimidium, i si aquesta doctrina romana podria incidir en el supòsit contemplat, amb la consegüent declaració d i- neficàcia de la compravenda atorgada.

Fonamentació jurídica: La sentència fa, d’entrada, una precisió important sobre el coneixement per la Sala dels recursos per infracció processal, i reitera la doctrina de la Sentència de 14 de gener de 2005, segons la qual «los Tribunales Superiores de Justicia carecen de competencia para conocer del recurso por infracción procesal, toda vez que el vigente artículo 73.1 de la L.O.P.J no se la confiere, según recuerda esta Sala en sus Autos de 10 de abril de 2001 y 29 de enero de 2002, si bien la disposición final decimosexta de la LEC faculta para que las resoluciones recurribles en casación ante las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia se impugnen también por los motivos que contempla el artículo 469». Per tant -diu la sentència que es comenta- «el recurs per

infracció processal suposa, en definitiva, més que un recurs autònom, un eixamplament del recurs de cassació, fent possible també la impugnació de la sentència pels motius de l’article 469 LEC».

El primer motiu -l’únic admès- del recurs per infracció processal denunciava la incon­gruència per omissió de la sentència de l’Audiència Provincial, perquè no s’havia pronun­ciat sobre la possible aplicació al cas de la rescissió per lesió, com es va demanar a l’escrit d interposició del recurs. Però la Sala no ho entén així, ja que la sentència recorreguda comença els fonaments de dret acceptant els de la sentència del Jutjat, en la qual es dedi­ca el fonament sisè a la motivació de la decisió desestimatòria de l’aplicació al cas de la doctrina de la rescissió per lesió ultradimidiunr, i, a més, la sentència de l’Audiència conté diverses consideracions al fet que la fixació a una compravenda d’un preu inferior al nor­mal és intranscendent, d’acord amb la doctrina del Tribunal Suprem que cita. Tot això és més que suficient per considerar que el Tribunal a quo va donar resposta a la pretensió de l’escrit d’interposició del recurs que, per altra part, es va limitar a demanar l’aplicació de la doctrina abans esmentada, però sense introduir noves argumentacions per rebatre la moti­vació de la sentència de primera instància desestimatòria de la pretensió.

Pel que fa a l’únic motiu admès del recurs de cassació, la sentència comença mostrant l’evolució històrica de la lesió ultradimidium, transcrivint els rescriptes dels emperadors Dioclecià i Maximià, dictats l’any 285 després de Crist, que donaren naixement a la insti­tució. Es contempla la seva vigència històrica dins el dret castellà, on apareix regulada a Las partidas, Fuero real, Ordenamiento de Alcalá i, fins i tot, a la Novísima recopilación; exposa, després, el criteri restrictiu amb què va ser vista la institució a l’època de la codifi­cació i acaba donant un cop d’ull al dret comparat, en el qual la majoria d’ordenaments jurídics la conserven, encara que lligada als supòsits en què la lesió va unida a una situa­do d’abús de posició dominant d’un dels contractants sobre l’altre (art. 138 BGB, art. 21 Codi suís de les obligacions, art. 1448 del Codi italià i Llei 499 de la Compilació navarra). En canvi, l’article 323 de la Compilació catalana encara mostra la institució amb un simple caràcter objectiu, si bé és oportú destacar-diu la sentència- «que dins la civilística catala­na hi ha autors que demanen culminar, en una pròxima reforma legislativa, l’evolució moderna de la institució, per referir-la a situacions en què la llibertat de negociació de les parts s hagi vist coartada, ja que -com diu Martín Casals- la configuració objectiva no qua­dra en un món que ha perdut de vista la doctrina del preu just».

Quant a la possible aplicació de la institució en el Dret Civil Balear, la sentència diu que «certament, està fora de tot dubte la vigència històrica d’aquesta institució dins el nostre ordenament jurídic. Així ho avala, d’entrada, el fet que formés part integrant del Corpus luris Civilis, havent-hi testimonis doctrinals que proclamen -a més de la seva influència per la via del lus Comune- la directa aplicació derivada del fet de formar part Mallorca de l’im­peri Bizantí quan tingué lloc la publicació dels textos de Justinià. I, per una altra part, no

es pot oblidar que la institució estava present en els textos del dret castellà que eren de directa aplicació a la nostra illa».

«Però no s’ha d’oblidar -segueix dient la sentència- que aquesta normativa va ser derogada pel Codi civil (art. 1976), el qual va fixar criteris absolutament restrictius quant a la rescissió per lesió. D’aquí es derivaria una falta d’aplicabilitat de la institució que, per altra part, no va ser tampoc especialment reclamada pels foralistes per formar part del nucli del Dret Civil propi que s’havia de conservar per passar a integrar-se dins el corresponent apèn­dix que complementaria -juntament amb els de les altres regions forals- el Codi Civil». I la sentència detalla la manca de menció de la lesió ultradimidium a la Memòria de Pere Ripoll i Palou, en l’exposició elevada al ministre de Justícia pel Col·legi d’Advocats de Palma de 30 d’abril de 1881, als projectes d’apèndix de 1902, 1920 i 1949, al conegut i importantíssim llibre de Luís Pascual González Derecho civil de Mallorca, així com a la Compilació de 1961 i a la reforma de 1990. Per això la sentència conclou que «la clau per esbrinar quin és el tractament que, en l’actualitat i dins el nostre dret, s’ha de donar al dret històric és la dis­posició final primera de la Compilació de 1961, que expressa que «las normas del Derecho Civil Especial Balear, escrito o consuetudinario, principal o supletorio, vigentes a la promul­gación de esta Compilación, quedan sustituidas por las contenidas en ella»; combinat això, però, amb el que es deia a l’article 2, on el dret històric quedava integrat dins la tradició jurídica balear com a element d’interpretació dels preceptes compilats. Avui l’article 1 de la Compilació actual, ja li dóna encertadament un caràcter d’element d’integració -a més d’interpretació- del nostre dret. És sabut que els compiladors balears de 1961 -com abans s’havia fet a la Compilació catalana- optaren per la no derogació del dret anterior, com fa l’article 1976 del Codi civil, sinó per la substitució, fent així possible la iuris continuado i, per tant, la pervivència del dret històric com a part integrant de la tradició jurídica balear. Però és obvi que aquesta no podrà manifestar-se més enllà de les funcions que expressament se li donen a la Compilació, dirigides a la interpretació i a la integració del nostre Dret».

Comentari: La sentència fa una anàlisi detallada de la rescissió per lesió ultradimidium, i relata la seva evolució històrica i la situació dins el dret comparat, en el qual és constant la consideració que la lesió ha d’anar lligada a situacions en què la llibertat de negociació de la part perjudicada s’hagi vist coartada, just produint en aquests supòsits efectes reso- lutoris. És simptomàtic que així es consideri també en els Principis de Dret Contractual Europeu i en els Principis d’Unidroit.

Quant a l’aplicació de la institució a Balears, està fora de tot dubte la seva vigència històrica. Se cita en el recurs una sentència del Tribunal Suprem referida a Mallorca -de 30 de juny de 1866- que realment no es pronuncia sobre el tema; però sí ho fa la sentència recorreguda en el cas -de l’Audiència Territorial de 27 de desembre de 1865- en la qual es fa una referència a la llei segona, títol primer, llibre deu de la Novísima recopilación, en

la qual s’estableix la possibilitat que es desfaci el contracte quan hi hagi engany per més de la meitat del preu just. És significatiu -i bona prova de la «castellanització» dels nostres tribunals al segle XIX- que no es fonamentés la rescissió per lesió ultradimidium en els tex­tos del dret romà sinó en la Novísima recopilación.

La sentència surt també al pas d’un motiu d’oposició al recurs que al·lega la part reco­rreguda, que ve a dir que no hi pot haver interès de cassació per manca de doctrina del Tribunal Superior sobre el tema, ja que l’article 477.3 LEC exigeix literalment que «no exis­ta dicha doctrina… sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma corres­pondiente». Si no hi ha normes sobre la rescissió per lesió -diu la part recorreguda- no hi pot haver tampoc manca de doctrina determinant de l’interès cassacional. L’al·legació no és acollida ja que la sentència diu que és obligat tractar el Dret Civil Balear com a ordena­ment jurídic propi, integrat no tant sols per les normes compilades, sinó també pels cos­tums, pels principis generals i per la tradició jurídica balear. I la qüestió plantejada pel recurs de cassació no consisteix sinó a determinar si de tots aquests elements es pot deri­var una conclusió sobre la subsistència dins el nostre Dret de la rescissió per lesió ultradi­midium. I com que això mai no s’havia plantejat davant aquest Tribunal, és evident la manca de doctrina prèvia, i també la importància del recurs de cassació presentat, atès que permet pronunciar-se sobre la qüestió.

1. SENTÈNCIA 3/2005 DE 16 DE JUNY. Ponent: Sr. Monserrat Quintana. EL CONTRACTE DE VITALICI. CARACTERÍSTIQUES: ONEROSITAT, ALEATORIE- TAT. VALIDESA DE L’ADJUDICACIÓ EN PAGAMENT DE SERVEIS. VOT PARTI­CULAR.

Resum dels fets: des que va enviduar el senyor F. va ser cuidat i assistit per la senyo­ra A., que el va atendre també durant les seves malalties i estades a la clínica; tot això durant un període de set anys, fins a la mort del senyor F, que va tenir lloc el 12 de desem­bre de 2001. Bona part d’aquests anys ambdós varen viure en una casa propietat de la senyora A. El 26 d’abril de 2000 el senyor F va atorgar testament en el qual llega a la seva única filla, la senyora F.J. unes finques rústiques en pagament de Ilegítima, i disposa que si no fossin suficients per complir aquesta finalitat, es pagarà en metàl·lic el complement de Ilegítima; i designa hereva universal la senyora A. Pocs dies després, el 15 de maig de 2000, el senyor F. atorga a favor de la senyora A., «contrato de cesión de bienes a cam­bio de servicios», i li cedeix les finques que es relacionen a l’escriptura i es pacta expres­sament: «en contraprestación a la presente cesión la cesionaria se compromete y obliga a prestar al cedente manutención, vivienda en el lugar que el cedente quiera, vestido y asis­tencia médica y farmacéutica durante toda la vida del cedente, incluso en el caso de que, por su longevidad, el valor del bien cedido resulte desproporcionado respecto a los servi- cios prestados». L’escriptura estableix dues condicions resolutòries: la premoriència de la cessionària i la manca de compliment de les obligacions contretes per aquesta.

Mort el senyor F., la seva filla interposa demanda en petició que es declarin la ine­xistència i -de manera subsidiària en cada cas- la nul·litat i l’anul·labilitat de l’escriptura de cessió de béns a canvi de serveis indicada i, finalment, i també de manera subsidiària, la simulació mitjançant ella d’una donació que seria inoficiosa i/o col·lacionable (sic). La demanda va ser desestimada pel Jutjat de Primera Instància 4 d’Inca i per la Secció terce­ra de l’Audiència Provincial.

El recurs de cassació es va interposar -i es va admetre- per quatre motius: 1) vulnera­ció de l’article 1261 Cc. en relació amb l’article 1790 per inexistència del contracte per manca d’aleatorietat, ja que en la data d’atorgament de l’escriptura de cessió de béns el senyor F. tenia 79 anys i estava greument malalt; 2) vulneració dels articles 1261.2 i 3 Cc. en relació amb els articles 1274 i 1275, per manca d’onerositat, ja que el senyor F. dispo­sava de béns propis per atendre les necessitats de la vida, la qual cosa determinava la manca d’objecte i causa i, per tant, la nul·litat del contracte; 3) vulneració dels articles 1261.3 i 1276 Cc., així com dels articles 42 i 47 Comp., per entendre que el contracte es va atorgar per una causa il·lícita, que seria la privació de la Ilegítima a una filla; i 4) infrac­ció dels articles 806, 636 i 654 Cc. en relació amb els articles 42, 47 i 48 Comp., perquè es considerava -subsidiàriament respecte dels motius anteriors- que hi havia una donació dissimulada baix de l’escriptura de cessió de béns a canvi de serveis, que s’ha de tenir en compte per a la fixació de la Ilegítima de la filla.

Fonamentació jurídica: la sentència fa encertades referències sobre el contracte de vitalici tot dient: «el contrato de vitalicio, según lo define una copiosa jurisprudencia, es un contrato autónomo, innominado o atípico, que participa en parte del carácter del de renta vitalicia, aunque no es enteramente el mismo, por el que se hace cesión de bienes a cambio de la obligación de dar asistencia y cuidados durante toda la vida del o de los cedentes (SSTS 14-1-1908, 16-12-1930, 28-5-1965, 6-5-1980, etc.). También ha venido recordando el Tribunal Supremo que su naturaleza es similar a la del arrendamiento o bail à nourriture del derecho francés, o del Altenteil del derecho alemán (expresión que cabe completar con las de Ausgedinge, Auszug, Austrag, Leibzucht, Leibgedinge, etc) que se prevé en el apartado 49 de la Grundbuchordnung, o en el artículo 95 de la Ley de Derecho civil de Galicia. Todas estas figuras que cabe encuadrar bajo la denominación de contrato de vitalicio tienen carácter de onerosidad, pero es que la particularidad y seña de identi­dad que los caracteriza es que, a cambio de la cesión del bien o bienes de que se trate, se reciben asistencia y cuidados, buscándose con ello por parte del cedente el cariño y ambiente de familia que contrarreste la temible soledad que suele aquejar a las personas de edad avanzada. De este modo, la onerosidad y carácter sinalagmático del contrato de

vitalicio no puede calcularse por magnitudes meramente materiales o contables, sino que existe siempre un elemento afectivo muy característico, que, junto con el interés, también innegable, caracteriza el contrato». La conseqüència que es desprèn és que «la onerosi­dad no estaría sólo constituida por los meros datos de la vivienda, manutención, vestido y asistencia médico-farmacéutica, porque sobre todos ellos, y como en su entorno, existe la atmósfera afectiva y personal que es de imposible cuantificación».

En aplicació d’aquesta doctrina al cas plantejat, s’assenyala que «la sentencia de la Audiencia Provincial hace constar como plenamente acreditado en autos… que a lo largo de unos siete años la cesionaria cuidó y asistió al señor R, y, con plena lógica, alude a que de poco sirve percibir una pensión si no se disfruta al llegar a la vejez de la compañía de una persona que realice y ayude a realizar todas aquéllas actividades necesarias para lle­var una vida digna; del mismo modo que tener un seguro médico no garantiza la presta­ción de todos los cuidados que debe recibir un enfermo […]. En definitiva, además de estas concretas prestaciones, el contrato incluye el elemento espiritual afectivo, de la com­pañía y del cuidado directos y personales que caracterizan el contrato de vitalicio y que le confieren la nota de onerosidad».

També considera la sentència acreditada l’existència d’ aleatorietat, que es deriva del pacte de l’escriptura al qual abans s’ha fet referència. Diu la sentència que «existe aquí un patente reconocimiento del alea que caracteriza a esta clase de contratos, constituido por la longevidad del cedente, extremo que, al ser desconocido por las partes en cuanto que afectaba a la duración de la vida del señor F. y que por ello no podía predecirse, hace que el contrato sea aleatorio (Cf. STS 18-1-2001, FJ 4^o). Esta aleatoriedad presente en el con­trato, que consiste en que cada parte asume un riesgo de pérdida o ganancia, se recono­ce expresamente por las partes cuando se afirma, en el pacto de referencia, la subsisten­cia del mismo, incluso en el caso de que el cedente viviera durante largo tiempo (longevi­dad) y el valor del bien cedido resulte desproporcionado respecto de los servicios presta­dos. Todos los elementos en presencia, vida del cedente, bienes cedidos en relación a los servicios que habrían de prestarse, están teñidos de aleatoriedad, por ser indeterminables a priori». Per arribar a aquesta conclusió -afirma la sentència- és innecessari acudir -com fa la sentència del Jutjat- a l’aplicació analógica a sensu contrario de l’article 1804 Cc., que considera nul·la la renda vitalicia constituida sobre la vida d’una persona que pateix una malaltia que li produeix la mort dins els vint dies següents a la constitució de la renda.

La sentència proclama l’onerositat de la cessió de béns a canvi de serveis i això arros­sega la desestimado dels altres motius del recurs, ja que no hi ha cap donació que pugui ser il·lícita ni que s’hagi de computar -i en el seu cas- reduir per raons legitimàries.

Comentari: es tracta d’una sentència ben important perquè ens posa al davant d’una institució molt utilitzada. Cal indicar, en aquest punt, que en l’Informe sobre la

Compilación del Derecho civil de Baleares redactat per una comissió d’experts, segons acord del Consell de Govern de 9 d’octubre de 1998, es va considerar que el contracte de vitalici o cessió de béns a canvi de serveis era una de les institucions sobre la qual era con­venient una futura regulació legal.

Per una altra part, no es pot deixar de tenir en compte que, en ocasions, s’ha emprat aquesta figura contractual per perjudicar drets de tercers, en especial de legitimaos. I d’això se’n fa ressò la sentència quan diu «ciertamente, en la difusa frontera que delimita las donaciones remuneratorias, los negocios mixtos cum donatione y otras figuras análo­gas, con respecto del vitalicio, caben hipotéticamente dudas respecto de cuáles fueron las razones que realmente condujeron a los otorgantes a formalizar el contrato de vitalicio». En aquest cas, va ser important per fonamentar la decisió majoritària -no unànime, com es veurà- el fet que la situació que després es va plasmar en el contracte de vitalici es man­tenia des de feia sis anys, durant els quals la senyora A. havia donat tota l’assistència i atenció degudes al senyor F., incloent estades amb ell a clíniques, tal com va quedar acre­ditat. Això allunyava suposicions que s’hagués acudit al vitalici sense altres propòsits que els de burlar els drets de la legitimària. De totes les maneres, en aquesta matèria tan deli­cada és recomanable examinar amb cura i precisió cada cas per poder deduir dels fets quina ha estat la vertadera intenció de les parts.

Con s’ha dit, la decisió del Tribunal no va ser unànime perquè el magistrat senyor Muñoz Jiménez va presentar un vot particular, en el qual enllaça el contracte de vitalici amb el testament atorgat vint dies abans dient que: «la causa real de la atribución patri­monial que llevó a cabo el cedente estribó, no en la finalidad de seguir obteniendo de la cesionaria los servicios -manutención, vestido, vivienda, y asistencia médica y farmacéuti­ca- que menciona el contrato, sino en la voluntad de agradecer y recompensar a la seño­ra A. el afecto, ayuda, compañía y dedicación que tan prolongadamente ésta le venía pres­tando de grado. El valor del indicio se ve potenciado, además, por otro hecho de consi­deración insoslayable: que el 26 de abril de 2000, esto es, 20 días antes de celebrarse el supuesto contrato de vitalicio y ante el mismo fedatario público que autorizó la escritura donde se plasmó este último, el señor F. había otorgado testamento abierto en el que ins­tituyó como heredera universal de sus bienes a la señora A. y legó a su única hija, la aquí actora, determinada finca rústica en pago de legítima». Això porta a la conclusió -segons el vot particular- que «el contrato litigioso, en suma no tiene causa onerosa auténtica y su otorgamiento responde con seguridad al solo propósito de procurar a la transmisión de bienes un tratamiento fiscal menos gravoso, máxime al no mediar vínculo de parentesco entre transmitente y adquirente, circunstancia de cuya repercusión impositiva alguien aler­tó sin duda a los interesados. Es un contrato simulado bajo el que, a lo más, se esconde una donación». Donació que -conclou el vot particular— ha de ser computada per a la fixació de la Ilegítima i ser objecte de reducció per inoficiosa quan la perjudiqui.

1. Civil

A. Audiència Provincial

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 425/2004, DE 22 D’OCTU­BRE. Ponent: Sr. Ramón Homar. ACCIÓ DE COMPLEMENT DE LEGÍTIMA. DETERMINACIÓ DE LA NACIONALITAT DEL CAUSANT D’UNA HERÈNCIA. DOBLE NACIONALITAT DE FET. PREVALENÇA DE LA NACIONALITAT ESPANYOLA.

Resum dels fets: L’actor exercita una acció de complement de legítima respecte de l’herència del seu pare i és fonamental determinar la nacionalitat del causant en la data de la seva defunció; en concret, s’ha de decidir si tenia la nacionalitat mexicana o l’espanyo­la, o si era apàtrida, en atenció a que l’article 9.8 del Codi civil remet la regulació de la suc­cessió a la llei nacional del causant i la legislació mexicana no fixa un dret de legítima a favor dels fills, mentre que l’espanyola sí que en fixa.

Fonamentació jurídica: Del conjunt de fets provats, la Sala infereix que el causant havia tengut indistintament tant la nacionalitat espanyola com la mexicana des de l’any 1947, presumiblement a conveniència seva i en funció de les circumstàncies de cada situa­ció concreta, la qual cosa planteja una situació jurídica molt complexa i peculiar. El Tribunal també exposa que l’adquisició de la nacionalitat mexicana pel causant no va ser nul·la, ni la va perdre posteriorment, ni tampoc va arribar a perdre la nacionalitat espanyola, per la qual cosa es va donar una situació de doble nacionalitat de fet. En base a aquesta apre­ciació, raona que l’any 1947 ni la legislació mexicana ni l’espanyola regulaven expressa­ment una situació de doble nacionalitat, no hi havia un tractat entre ambdós països i amb­dues legislacions sancionaven amb la pèrdua l’adquisició d’una altra nacionalitat; però, al mateix temps, en la pràctica, no van arbitrar cap mitjà per evitar situacions com la que és objecte del litigi i, si bé la sanció que podria implicar és la pèrdua de la nacionalitat res­pectiva, en el supòsit que es jutja aquesta situació de fet va durar 47 anys. Per tant, ens trobam davant una situació de doble nacionalitat de fet de llarga durada que s’ha de resol­dre d’alguna forma, de manera que, per una banda, seria absurd concloure que l’interes­sat era apàtrida perquè havia perdut les dues nacionalitats i, per una altra, es considera aplicable l’apartat segon de l’article 9.9 del Codi civil, que regula una situació com la que ens ocupa, de doble nacionalitat no prevista en les lleis i indica que, en aquest cas, pre­valdrà la nacionalitat espanyola. Aquesta conclusió implica el dret de l’actor a la legítima, sense que es desvirtuï pel fet que, atenent al seu darrer testament, és evident que el cau­sant desitjava que la seva successió es regís per la normativa mexicana, sense restriccions

per drets legitimaris als fills, atès que s’estima que, davant la contraposició entre els dos sistemes relatius a drets de successions, s’ha d’aplicar l’al·ludida norma de conflicte i no el desig de les persones, que potser seguia el criteri d’aprofitar els beneficis d’una i altra nacionalitat a conveniència seva.

Comentari: La situació fàctica peculiar que constata el Tribunal va requerir analitzar si era nul·la l’adquisició d’una segona nacionalitat o si s’havia produït la pèrdua d’alguna d’e­lles, però es varen rebutjar aquestes tesis, se va apreciar una doble nacionalitat de fet dila­tada en el temps, no es va acceptar que el causant fos apàtrida, i tot això va desembocar en la declaració que era espanyol quan va morir, la qual cosa va resultar determinant per reconèixer al demandant la legítima en l’herència del seu progenitor.

1. SENTENCIA DE LA SECCIÓ QUARTA NÚM. 90/2005, DE 7 DE MARÇ Ponent: Sra. Gelabert Ferragut. RENÚNCIA D’UNA COMUNITAT DE PROPIETARIS A UNA INDEMNITZACIÓ CONCEDIDA EN SENTÈNCIA PENAL. INEFICÀCIA DE L’A­CORD RESPECTE D’UN PROPIETARI QUE S’HI VA OPOSAR.

Resum dels fets: Els gestors d’una comunitat de propietaris havien estat condemnats com a autors d’un delicte continuat d’apropiació indeguda a unes penes determinades i també a indemnitzar solidàriament els danys i perjudicis causats per la seva gestió a la comunitat de propietaris. La comunitat de propietaris, en junta extraordinària, havia deci­dit posteriorment no reclamar la indemnització que s’havia establert a favor seu, si bé un dels propietaris va emetre un vot dissident a aquest acord i després va formular una demanda en què sol·licitava que es declaràs nul aquest acord de renúncia a la indemnit­zació i, subsidiàriament, es declaràs aquesta nul·litat respecte de la part proporcional de la indemnització que segons la quota de copropietat corresponia a l’actor.

Fonamentació jurídica: La Sala comença exposant que el perjudicat per un delicte pot renunciar a l’acció civil que neix d’aquest i que, una vegada ha recaigut una sentència condemnatòria, el perjudicat pot renunciar a percebre la indemnització de perjudicis que se li ha concedit pel fet punible derivada de l’acció civil que en el seu dia va exercitar jun­tament amb l’acció penal, si bé quan hi ha diversos perjudicats, aquesta renúncia a l’acció civil només pot afectar a qui hi hagi renunciat. Si es parteix del que s’ha indicat anterior­ment, es considera que la comunitat de propietaris, com a perjudicada pel delicte d’apro­piació indeguda, podia, en principi, renunciar a percebre la indemnització a la qual es feia referència la sentència que havia recaigut en el procediment penal esmentat. Ara bé, la qüestió que es planteja és la de si aquesta renúncia pot afectar l’actor que havia interpo-

sat la querella en virtut de la qual s’havia iniciat el procés penal, s’havia mantingut com a acusació particular i havia mostrat la seva voluntat en contra de l’acord de renúncia a la indemnització. Per dilucidar aquest tema s’indica que l’article 3 de la Llei sobre propietat horitzontal estableix que s’atribuirà a cada pis o local una quota de participació en relació amb el total del valor de l’immoble i referida a centèsimes d’aquest i que aquesta quota ha de servir de mòdul per determinar la participació en les càrregues i beneficis per raó de la comunitat, mentre que del contingut de l’article 6.2 del Codi civil es dedueix que la renúncia a un dret no pot perjudicar tercers, de manera que atenent a aquest precepte es conclou que no es pot estimar la pretensió formulada amb caràcter principal en la deman­da; però el que s’escau és l’estimació de la petició subsidiària que s’hi formula, perquè l’a­cord que ha adoptat la comunitat de propietaris en què renuncia a percebre la indemnit­zació concedida en la sentència penal no pot afectar l’actor en allò que fa referència a la part que, conforme a la seva quota, li correspon tant en les càrregues com en els benefi­cis per raó de la comunitat, ja que encara que aquesta indemnització no sigui pròpiament un «benefici», sí ve a suposar la recuperació d’uns doblers dels quals segons la sentència penal s’apropiaren els que varen ser condemnats en aquesta i que pertanyien als copro­pietaris en proporció a la seva quota de participació en la comunitat.

Comentari: La decisió de denegar eficàcia vinculant a la renúncia per part d’una comunitat de propietaris a una indemnització que se li havia concedit en una sentència penal respecte d’un propietari que havia dissentit de l’acord comporta la delimitació dels efectes d’aquesta renúncia sobre la base que aquesta no pot perjudicar mai a tercers i es reconeix, per tant, la condició de tercer dissident.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 188/2005, DE 3 DE MAIG. Ponent: Sr. Rosselló Llaneras. SERVITUD DE PAS FORÇÓS EN ZONA MA RITIMOTERRES- TRE. MANCA DE LEGITIMACIÓ DEL TITULAR D’UNA CONCESSIÓ ADMINIS­TRATIVA.

Resum dels fets: El titular d’una concessió administrativa per a l’ocupació d’una superfície de 30’32 m_ quadrats en la zona maritimoterrestre destinada a la construcció d’una caseta avarador, va interposar una demanda en què instava la constitució d’una ser­vitud de pas forçós a l’empara del que disposa l’article 564 del Codi civil, perquè es tro­bava enclavada en la finca del demandat i sense sortida a camí públic.

Fonamentació jurídica: La Sala raona en primer lloc que el demandant no és propie­tari d’una finca o heretat, en el sentit que s’ha de donar a aquests termes, en tractar-se

d’una servitud predial, ja que la concessió administrativa per ocupar una part de la zona maritimoterrestre i per construir una caseta avarador no confereix la propietat del terreny ni de la construcció, en tractar-se d’un bé de domini públic, la titularitat dominical del qual correspon al poble espanyol i sense que l’Estat el pugui alienar. La legitimació activa per a la constitució d’aquesta servitud legal de pas es confereix al propietari o a qualsevol altre titular que, en virtut d’un dret real, pugui usar i cultivar el predi, qualitat que de manera estricta no és predicable al titular d’una concessió administrativa. Per una altra part, la con­cessió no integra una finca o heretat en els termes usats per la norma, l’objecte de la qual és la finca, com a immoble essencialment rústic que necessita sortida a la via pública per fer possible o facilitar-ne l’explotació, mentre que una caseta avarador té com a finalitat la guarda d’una embarcació per a l’esbarjo del seu titular. La doctrina científica més autorit­zada exigeix, a més, per a la constitució d’una servitud predial que els immobles siguin de propietat privada, perquè els predis d’ús públic i general no poden ser objecte d’una ver­tadera i pròpia servitud de naturalesa merament civil. Per tot això, es conclou que no hi concorre el requisit legal primer i essencial per a la constitució de la servitud predial forço­sa de pas, a banda que, en el cas concret jutjat s’aprecia que l’enclavament derivava d’un acte voluntari del demandant, la qual cosa constituiria un altre obstacle per a que la demanda prosperés.

Comentari: En aquesta resolució s’analitza la qüestió de si els titulars d’una concessió administrativa per ocupar una part de la zona maritimoterrestre poden exercir la facultat que reconeix l’article 564 del Codi civil, interrogant que el Tribunal va resoldre negativa­ment, i va emetre, així, un pronunciament sobre aquesta qüestió innovadora.

1. INTERLOCUTÒRIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 103/2005, DE 8 DE JULIOL. Ponent: Sr Oliver Barceló. INEXISTÈNCIA D’ACTIU EN UNA FALLIDA NECESSÀRIA. PROCEDÈNCIA DE DETERMINADES ACTUACIONS ABANS DE L’ARXIU.

Resum dels fets: En un procediment de fallida necessària, se suscita el tema de si, una vegada constatada la inexistència d’actiu realitzable en poder de l’entitat la declaració de fallida de la qual es predica, és procedent desplegar determinades actuacions o si, al con­trari, s’ha de concloure ja el procediment.

Fonamentació jurídica: En la interlocutòria s’indica que procedeix, abans de con­cloure la fallida necessària per falta de béns o actiu, realitzar les investigacions mínimes sobre el patrimoni de la fallida (béns, garanties, fiances -fins i tot turístiques- drets de

traspàs, despeses d’establiment, etc.), sobre la situado de possibles efectes retroactius, o respecte de les possibilitats d’executar accions contra els seus administradors, apoderats i avaladors, o bé pel tancament de fet de l’establiment mercantil sense regularitzar aques­ta situació davant els seus creditors i que es procedeixi al nomenament de síndics, a l’o­cupació de béns, i a realitzar la llista o estat de creditors, amb investigacions en bancs i en els organismes i registres públics, als efectes de reintegració a la massa i a l’obertura de la peça de qualificació de la fallida. No precedir a l’arxiu una mínima investigació patrimo­nial, previ nomenament en la primera junta de creditors de tres o un síndic, i de l’obertu­ra de la peça de qualificació, resultarien inaplicables els articles 1242, 1342, 1346, 1350, 1366 i següents, i 1383 de la Llei d’enjudiciament civil de 1881. S’afegeix que determina­des normes relatives a la conclusió del concurs són d’immediata aplicació amb la nova Llei concursal i, així, la disposició transitòria primera apartat primer remet als articles 176 a 180, relatius a les causes de conclusió del concurs, es preveu en l’article 176.4 de la Llei concursal la conclusió derivada de la inexistència de béns i drets del concursat, ni de ter­cers responsables amb els quals satisfer els creditors; en aquest cas serà necessari un trà­mit que informi sobre les circumstàncies als creditors i que tots puguin participar en l’e­xigència de les responsabilitats pertinents, és a dir, que la Llei concursal prescriu un proce­diment participatiu i previ a la interlocutòria de conclusió i, amb aquesta finalitat, s’exigeix a l’administració concursal que emeti un informe favorable a la conclusió del concurs per inexistència de béns i drets, informe que disposa d’un contingut obligatori i és objecte de pronunciament per les parts personades.

Comentari: El criteri que s’assenta en aquesta matèria es fonamenta en les normes contingudes en la Llei d’enjudiciament civil de 1881 respecte de la fallida necessària, però també es fa menció al que preveu sobre això la Llei concursal que ha de ser observada en certs aspectes a causa de les seves disposicions transitòries.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 330/2005, DE 13 DE JULIOL Ponent: Sr Gómez Martínez. CONTRACTE DE VIATGE COMBINAT. INTERPRETACIÓ DE L’ARTICLE 11 DELA LLEI 21/1995. SOLIDARITAT ENTRE DETALLISTA I ORGANITZADORA.

Resum dels fets: Dos consumidors havien concertat amb dues empreses, una deta­llista i una altra majorista, un viatge a Egipte de dotze dies que incloïa un creuer de set dies pel Nil. En entendre que en el desenvolupament del viatge s’havien produït determi­nats incompliments contractuals, els viatgers varen presentar una demanda contra les dues empreses i varen sol·licitar la condemna solidària d’ambdues.

Fonamentació jurídica: Després de constatar que durant el desenvolupament del viatge combinat esmentat en la demanda s’havien produït determinats incompliments (entre ells, la falta de caixa de seguretat en la cabina de la motonau, el funcionament inco­rrecte del minibar, la concentrado en quatre dies de les excursions programades per a set i la manca de guia de parla hispana) i respecte de la indemnització derivada d’aquests incompliments, el Tribunal es va plantejar la interpretado que s’ha de donar al que esta­bleixen els paràgrafs primer i segon de l’article 11 de la Llei 21/1995, de viatges combinats en relació amb la solidaritat entre les empreses detallista i organitzadora, atès que algunes audiències provincials declaren sempre una responsabilitat solidària en tot cas, mentre que altres consideren que aquell precepte no estableix una obligació solidària en tot cas sinó que la individualitzen segons l’àmbit de gestió que tengui cada empresa en el viatge com­binat. La Sala se decanta per la interpretació de la norma en el sentit més favorable a la protecció del consumidor, principi reconegut en l’article 51 de la Constitució espanyola i desenvolupat a la Llei 26/1984, de 19 de juliol, general pera la defensa dels consumidors i usuaris i ressalta que la Llei de viatges combinats és una transposició a l’ordenament jurí­dic espanyol de la Directiva 90/314/CEE, de 13 de juny, relativa als viatges, vacances i cir­cuits combinats, entre les finalitat de la qual -i així ho diu expressament l’exposició de motius- hi ha la de donar major protecció als consumidors i no hi ha cap dubte que un règim de responsabilitat solidària per al cas d’incompliment contractual resulta en major protecció per al consumidor, atès que el dient entra en contacte amb la detallista, amb qui concerta el viatge i és aliè a les relacions internes que hi pugui haver entre aquesta i l’or­ganitzadora. A més a més, resulta molt difícil en la pràctica distingir entre els àmbits de gestió de detallista i organitzadora i diferenciar les respectives esferes d’activitat, la qual cosa obligaria al consumidor a un esforç probatori desproporcionat i que no li correspon en virtut del principi de facilitat probatoria. Finalment, encara que la responsabilitat es pugui concretar en la detallista o en l’organitzadora, el que és cert és que s’hauria d’a­preciar, almanco, culpa in eligendo en l’altra part, la qual cosa abocaria igualment a la soli­daritat. Es declara, per tot això, la procedència de la condemna solidària de la detallista i l’organitzadora del viatge dels actes davant dels consumidors demandants.

Comentari: Aquesta sentència, en abordar un tipus de reclamació que es dóna amb certa freqüència a les Illes Balears, es va pronunciar sobre la interpretació d’un precepte que no ha rebut un tractament unívoc per part de les diverses audiències provincials i opta per la condemna solidària de les empreses detallista i organitzadora del viatge combinat; s’acull, així, al criteri hermenèutic més favorable per al consumidor.

1. Penal

Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

INTERLOCUTÒRIA DE 17 DE SETEMBRE DE2004. Ponent: Sr. Capó Delgado. ES­TIMACIÓ DE RECURS DE QUEIXA PER INADMISSIÓ DE RECURS D’APEL·LACIÓ CONTRA UNA INTERLOCUTÒRIA DE L’AUDIÈNCIA PROVINCIAL DENE­GATORIA DELA SÚPLICA EN MATÈRIA DE PRESÓ PROVISIONAL.

Resum dels fets: L’Audiència Provincial va dictar una interlocutòria que resolia una petició directa de les parts en matèria de presó/llibertat provisional.

L’Audiència Provincial no va admetre un recurs d’apel·lació en contra d’aquesta reso­lució intentat davant la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears.

La Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia va donar lloc a l’apel·lació, després d’estimar el recurs de queixa corresponent dirigit contra la no admissió que havia decidit l’Audiència Provincial.

Fonamentació jurídica: «SEGUNDO.- (…) En cuanto a la existencia de disposición legal indicativa de la posibilidad del recurso, debe tenerse en cuenta que el Auto de 7 de abril de 2004 de la Audiencia Provincial Sección Primera decretaba -según se ha anti­cipado en el hecho I- la situación de prisión provisional del acusado […] y su prolonga­ción hasta la mitad de la pena impuesta. Y, entonces, no puede olvidarse que el artícu­lo 507 LEcrim. establece que contra los autos que decreten, prorroguen o denieguen la prisión provisional o acuerden la libertad del imputado podrá ejercitarse el recurso de apelación en los términos previstos en el artículo 766, que gozará de tramitación prefe­rente.

»Por tanto, la conclusión que se deduce de lo hasta aquí expuesto es la de que el Ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de interponer recurso de apelación contra las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales en materia de prisión provisional, señalando trámite para dicho recurso y estableciendo, asimismo, la compe­tencia de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia para el cono­cimiento del mismo. Todo ello derivado de la incidencia de los precitados artículos 507 y 766 Lecrim y 73.3.c) L.O.P.J.

«TERCERO.- No puede ser obstáculo a dicha conclusión el hecho de no haberse dictado aún las disposiciones precisas para adecuar las leyes de procedimiento a las modificaciones introducidas en la Ley orgánica del Poder Judicial por la L.O. 19/03, de 23 de diciembre.

»Y ello es así porque el propio precepto sancionador del recurso de apelación -artículo 507 LEcrim – establece el trámite a dar al mismo, al hacer referencia a «los términos pre-

vistos en el articulo 766″; y en éste se relacionan las actuaciones del recurso de apelación en el procedimiento abreviado. Ciertamente, este último precepto es indicativo de las actuaciones a través de las cuales se ha de sustanciar el susodicho recurso de apelación, al establecer el traslado del recurso a las demás partes personadas, la remisión del testimonio de particulares y la posible celebración de vista en los supuestos previstos en el apartado 5.

»Es posible que el examen del tenor literal del artículo 766 LEcrim. pueda ser indicati­vo de que el mismo se refiere primariamente a los recursos de apelación interpuestos con­tra las resoluciones de los Jueces de Instrucción y de lo Penal. Pero lo cierto es que no deja de establecer el trámite de posible aplicación al recurso de apelación en general, que puede ser perfectamente de aplicación mutatis mutandi a la deducida contra las resolu­ciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales en materia de prisión provisional.

«CUARTO.- Queda por decir que inciden en la fundamentadón de la conclusión a la que se llega dos consideraciones que necesariamente deben tenerse en cuenta.

«Juega, de una parte, el hecho objetivo de estarse ante una resolución dictada en materia de prisión provisional. Y, entonces, no puede olvidarse la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que -como dice la exposición de motivos de la L.O. 13/2003 de 24 de octubre, de reforma de la LEcrim. en esta materia- ha ¡do imponiendo requisitos, cada vez mas claros y exigentes, para que la institución de la prisión provisional sea respetuosa con el contenido esencial del derecho a la libertad, tal y como viene consagrado en el artí­culo 17 de la Constitución, y del derecho a la presunción a la inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la misma.

«Entonces parece congruente con las finalidades de la indicada Ley la posibilidad de recurrir en apelación todas las resoluciones dictadas sobre prisión provisional, incluso cuan­do el órgano judicial del que proceden sea la Audiencia Provincial. No se olvide, en este punto que, al conocer las mismas en primera instancia de los delitos de mayor entidad, también será mayor el alcance penológico de las resoluciones por ella dictadas sobre pri­sión provisional.

Y juega, por otra parte, el principio pro actione, en su manifestación del derecho al recurso, considerado por el Tribunal Constitucional como integrado en la tutela judicial efectiva. Según múltiples sentencias del mismo, el derecho fundamental a recurrir supo­ne, para el juzgador, un mandato positivo que obliga a interpretar las exigencias formales del recurso en el sentido más favorable para la efectividad del mismo (STC 65/1983 de 14 de marzo, 57/1984 de 10 de mayo, 69/1984, de 11 de junio y 17 y 60/1985). Doctrina que hay que considerar vigente a pesar de ulteriores sentencias que señalan la mayor intensidad del principio pro actione en lo que respecta a las pretensiones iniciales suscita­das ante los órganos judiciales en contraposición a los recursos deducidos cuando éstos se han ya pronunciado sobre la cuestión planteada.

»Todo ello, en definitiva, nos lleva a la conclusión de que es procedente la revisión, por la vía de la apelación, de la resolución dictada por la Audiencia Provincial, al venir referida a la prisión provisional».

Comentari: El criteri establert en la interlocutòria que es comenta, favorable a l’ad­missió del recurs d’apel·lació davant la Sala Civil i Penal del TSJ en matèria de presó/lliber­tat provisional quan l’Audiència no actua com a òrgan de segona instància, no ha arribat a obtenir-se per unanimitat i s’han registrat, amb ocasió de la Sala General constituïda a aquest efecte, dos vots particulars discrepants, el contingut dels quals es resumeix a con­tinuació:

1. El principi pro actione només es pot invocar en cas de dubte.
2. El recurs en qüestió mai no ha estat expressament establert, ni es pot derivar de la lletra de la Llei, tant de les disposicions vigents que regulen la matèria com dels seus ante­cedents pròxims:

• Art. 504 segons la Llei orgànica 10/1984, de 26 de desembre; art. 504 bis 2 con­forme a Llei orgànica 5/1995, de 22 de maig i Llei orgànica 8/1995, de 16 de novembre, ambdós en les seves redaccions immediatament precedents a l’actual.
• Arts. 507 i 766.5, ambdós segons la redacció vigent de la Llei 38/ 2002, de 24 de octubre.

1. Fins i tot la regulació vigent, i no només els seus precedents històrics, és anterior a la implantació de la competència a favor de la Sala Civil i Penal dels tribunals superiors de justícia com a òrgan de segona instància en matèria penal (conforme a l’art. 73.3.c) de la LOPJ redactat per la Llei orgànica 19/2003, de 23 desembre), de manera que ni la mens legislatoris, ni encara menys la mens legis, varen poder concebre aquesta apel·lació quan es varen redactar les disposicions reguladores de la presó/llibertat provisional i el seu règim de recursos.
2. Quant a la seva interpretació sistemàtica:

a) L’anterior redacció de l’art. 504 LECrim. conforme a la Llei orgànica 10/1984, de 26 de desembre, s’atenia a una dicció certament incompleta (però no obscura ni ambigua) en faltar-li el detall en relació amb l’òrgan competent: «contra los Autos que decreten la pri­sión provisional o los que dispongan su prolongación o libertad provisional podrán ejerci­tarse los recursos de reforma y apelación»; per bé que, seguidament, l’article 504 bis 2 LECrim., en la redacció que resulta de la Llei orgánica 5/1995, de 22 de maig i la Llei orgá­nica 8/1995, de 16 de novembre, esmenava la situació i disposava que: «Contra las reso­luciones que se dicten contra la procedencia o no de la libertad provisional cabrá recurso de apelación ante la Audiencia Provincial».

En l’actualitat segueixen essent deficitari en l’expressió de l’òrgan competent per conèixer el recurs d’apel·lació, tant l’article 517 LECrim., com l’art. 507 LECrim.

redactat segons la Llei orgànica 13/2003, de 24 d’octubre, vigent, perquè cap de les dues ho esmenta expressament; però igual que ocorria amb anterioritat, el buit en qüestió s’omple suficientment amb la remissió:

L’article 507 LECrim. assenyala que contra tota decisió en matèria de presó o lli­bertat provisional «podrá ejercitarse el recurso de apelación en los términos pre­vistos en el articulo 766» (l’exposició de motius en lloc dels «términos» parla dels «cauces» de l’art. 766 LECrim.); en aquest darrer precepte sí que s’especifica (apar­tats 3 i 5) que l’Audiència Provincial és competent per conèixer aquest recurs d’a­pel·lació.

b) L’art. 766 LECrim. es troba ubicat en un procediment abreujat que regula una instància única davant l’Audiència Provincial i un procediment de doble instància on l’òr­gan de segona instància és exclusivament l’Audiència Provincial; mentre que les disposi­cions generals comuns es refereixen inequívocament (art. 236 LECrim.) al fet que contra les interlocutòries dels tribunals criminals només es pot interposar recurs de súplica davant el mateix que va dictar la resolució, i no cap altre.

1. Contenciosa administrativa A. Tribunal Suprem

1. SENTÈNCIA DE 7 DE JUNY DE2005. RECURS DE CASSACIÓ NÚM. 2492/2003. Ponent: Sr. Menéndez Pérez. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIES. LEGITIMACIÓ DE QUI NO ÉS LA PART RECURRENT PER DEMANAR L’EXECUCIÓ.

Resum dels fets: Interposat recurs contenciós administratiu contra la concessió d’una llicència d’obres, la sentència declara il·legal i nul·la aquesta llicència, per la qual cosa correspon la demolició de l’obra. No obstant això, qui sol·licitarà l’execució de la sentèn­cia no seran els recurrents inicials -als quals ja no els interessa l’execució perquè han arri­bat a un acord amb l’infractor-, sinó que l’execució la demanaran altres veïns que ni varen ser recurrents ni havien intervingut en el procés judicial.

El TS analitza si aquests tercers no recurrents tenen legitimació per demanar l’execució de la sentència i assenyala que estan legitimats.

Fonamentació jurídica: «Si los dos pronunciamientos que se contienen en la senten­cia de 3 de junio de 1993 producen efectos «para todas las personas afectadas» (inciso primero del artículo 72.2 U) y no sólo para quienes fueron parte en el litigio, esas perso­nas afectadas, aunque no hubieran sido partes litigantes, deben ostentar, claro es, legiti­mación para instar la ejecución forzosa de dicha sentencia; para instar, esto es lo impor­tante, la ejecución forzosa del pronunciamiento que obliga a la demolición» […] «Y lo dice nuestra propia jurisprudencia, que ha precisado que para intervenir en el proceso de eje­cución como parte activa no es menester que se haya sido parte en el proceso de conoci­miento, sino que basta con que se sea titular de un interés legítimo en ejecución».

Comentari: La importancia de la sentència comentada -dictada peí Pie de la Sala 3a- no és únicament perquè admeti que tercers no recurrents puguin demanar l’execució de la sentència, sinó que aquesta doctrina s’aplica fins i tot a supòsits en el quals no hi ha «acció pública». És suficient que hi pugui haver «persones afectades». En referència al sentit d’aquest últim concepte, el propi TS digué que són «aquelles que puguin veure menystinguts o perjudicats els seus drets o els seus interessos legítims per efecte de l’e­xecució o inexecució de la sentència», per la qual cosa l’àmbit subjectiu és molt ampli. D’altra banda, el termini per interessar l’execució pot ser de quinze anys (1964 CC) si es considera que el termini de cinc anys de l’art. 518 LEC/2000 no és aplicable als proces­sos d’execució que, com en el contenciós administratiu, no ho són a instància de part (art. 104,1é LRJCA). Si s’afegeix que aquestes «persones afectades» només han de ser-ho en el moment de demanar l’execució, és possible que no ho fossin en la data de

la sentència. Així dones, la legitimació per interessar l’execució de sentències fermes, és molt àmplia.

1. SENTÈNCIA DE 19 DE JULIOL DE 2005. RECURS DE CASSACIÓ NÚM. 6749/2001. Ponent: Sr. Lecumberri Martí. EXI>ROPIACIÓ FORÇOSA. TERRENYS PER A LA PRESÓ DE PALMA.

Resum dels fets: Els propietaris dels terrenys on es troba el nou centre penitenciari de Palma varen interposar recursos judicials contra els acords del Jurat Provincial d’Expropiació que valorava els terrenys expropiats a raó de 352 ptes/m² (valor de 1996). El Jurat posava preu als terrenys atenent només la seva consideració de sòl classificat com a no urbanit­zable i, per tant, valorant exclusivament la seva condició agrícola de secà i sense cap con­sideració a la seva possible utilització urbanística, tal i com exigia l’art. 49 del TRLS/1992, llavors d’aplicació.

Els propietaris van pretendre un preu major (8.975 ptes/m⁷), perquè era el que, al seu parer, es corresponia amb el de mercat i perquè en tot cas la presó tindria la condició de sistema general. Per això demanaven preu com a sòl urbanitzable en aplicació de la doc­trina jurisprudencial que així ho diu.

La sentència del TSJ de les Illes Balears va rebutjar el recurs contenciós administratiu.

El TS va desestimar el recurs de cassació i confirmà la sentència d’instància, i va rebut­jar que es valorassin les expectatives urbanístiques i va negar que el centre penitenciari pogués configurar-se com a «sistema general».

Fonamentació jurídica: «la valoración como suelo urbanizable de terrenos destina­dos a sistemas generales, ya vengan clasificados como no urbanizables, ya carezcan de cla­sificación específica, procede en aquellos supuestos en que estemos ante sistemas gene­rales que sirvan para crear ciudad y es lo cierto que además de por las razones ya expues­tas, no puede aceptarse que la construcción de un centro penitenciario «ayude a crear ciu­dad». Por todo ello deben rechazarse los motivos cuarto, quinto y sexto del recurso for­mulados, debiendo estarse a la calificación de los terrenos expropiados fijada en el Plan General, como suelo no urbanizable con calificación de Zona Agrícola Ganadera (AR) ».

Comentari: És evident que els terrenys que ara ocupa el nou centre penitenciari de Palma tenien un valor de mercat molt superior (almenys més de 20 vegades superiors) a la valorado que van merèixer en atenció a la seva considerado de sòl agrícola. És suficient veure l’ús actual dels terrenys adjacents. La diferència de valor radica en les expectatives urbanístiques que s’endevinaven per a uns terrenys d’imminent desenvolupament. No obs­tant això, el TS reitera que el preu just no pot comprendre les expectatives urbanístiques

dels terrenys, per la qual cosa amb aquesta tesi es produeix una discrepància entre el valor real -si per aquest s’entén el de mercat- i el valor a efectes d’expropiació, que atén úni­cament a l’aprofitament agrícola dels terrenys.

La Llei 6/1998, de 13 d’abril, de règim del sòl i valoracions -que no era d’aplicació al cas que ens ocupa-, pretén corregir la disfunció quan, en l’art. 26, diu que el valor d’a­quest sòl es determinarà pel mètode de comparació a partir de valors de finques anàlo­gues. No obstant això, es matisa aquesta comparació quan s’exigeix que la valoració ho sigui sempre segons «els usos i aprofitaments que siguin susceptibles». D’altra banda, la comentada sentència del TS ratifica que la valoració «com a sòl urbanitzable» dels terrenys destinats a sistemes generals, queda reservat per als que «serveixen per fer ciutat», com ho pot ser la xarxa viària municipal, però no serveix a aquesta finalitat un centre peniten­ciari d’àmbit supralocal que, per raons socials, ha d’ubicar-se en sòl no urbanitzable.

B. Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

1. SENTÈNCIA NÚM. 108, DT1 DE FEBRER DE 2005. RECURS 113/2002. Ponent: Sr. Delfont Maza. EXPROPIACIÓ FORÇOSA. TERRENYS PER AL CEMENTERI MUNICIPAL DE PALMA.

Resum dels fets: Els propietaris dels terrenys que envolten el cementen municipal de Palma, que van ser expropiats per a l’ampliació d’aquest, impugnen el preu just expropia- tori perquè consideren injust que es valorin aquests terrenys com a sòl rústic, quan en rea­litat ho són per al sistema general d’espais lliures, parcs i jardins. Consideren que han de ser valorats com si fossin sòl urbanitzable.

La sentència analitzada, estima aquesta pretensió.

Fonamentació jurídica: «El destino de los terrenos expropiados a servir al conjunto urbano -sistema general de equipamiento comunitario en el Plan general de 1985, y siste­ma general de espacios libres, parques y jardines en el Plan general de 1998-, conduce ya a señalar que, aun clasificados como suelo no urbanizable, sin embargo, a fin de fijar el justi­precio de la expropiación urbanística del caso, tienen que valorarse como suelo urbanizable.

En efecto, de no ser así, al tratarse de terrenos destinados a sistemas generales del municipio, se incumpliría la obligación de equidistribución de los beneficios y cargas deri­vadas del planeamiento ya que la delimitación de los espacios libres y zonas verdes desti­nadas a parques y jardines públicos se incluye específicamente entre las previsiones del suelo urbano -artículos 5 y 41 de la Ley 6/98, en relación con el artículo 12.2.1 .c. del Texto Refundido de 1976-».

Comentari: Aquesta sentència està relacionada amb l’anterior STS de 19 de juliol del 2005 analitzada més amunt, amb la particularitat que s’arriba a la solució contrària.

Malgrat que també es tracta d’expropiació de terrenys classificats com a no urbanitza­bles -no molt allunyans dels expropiats per al centre penitenciari-, en aquest cas l’ex­propiació és per a un sistema general del municipi (ampliació del cementen municipal) que «serveix per fer ciutat». Així doncs, en aquest cas han de valorar-se com a sòl urba­nitzable.

2. SENTÈNCIA NÚM. 165, DE 25 DE FEBRER DE 2005. Ponent: Sr Delfont Maza. TERMINI PER A LA INTERPOSICIÓ DE RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRA­TIU CONTRA ACTES NULS DE PLE DRET

Resum dels fets: Una empresa de telefonia mòbil que va ser notificada d’una resolu­ció municipal de denegació de llicència d’obertura i funcionament l’abril de 2001, invoca, el febrer de 2003, que aquell acte era nul de ple dret. La recurrent demana que s’exami­ni la legalitat de l’acte, ja que considera que la nul·litat radical no pot quedar enervada per la circumstància de no haver recorregut en termini.

La sentència rebutja aquest argument i precisa que els eventuals vicis de la resolució recorreguda -ja fossin de nul·litat o anul·labilitat— s’haurien d’haver fet valer mitjançant recurs, sigui administratiu o contenciós.

Fonamentació jurídica: «debe recordarse ya que el principio de imprescriptibilidad de las acciones declarativas de nulidad radical se extiende -y limita- a la acción de revisión de oficio prevista en el artículo 102.1. de la Ley 30/92.

»En efecto, la acción de revisión de oficio -artículo 102.1. de la Ley 30/92- constituye una auténtica acción de nulidad ya que en ese caso -y sólo en ese caso- no existe plazo alguno.

»Por tanto, la nulidad -menos aún la anulabilidad- de la resolución de 21 de abril de 2001 no puede hacerse valer en la impugnación en vía contencioso-administrativa de la resolución de 21 de febrero de 2003 sino que tuvo que haberse hecho valer en su momen­to, es decir, cuando se estuvo en plazo para recurriría -en ese sentido, por todas, senten­cias del Tribunal Supremo de 31 de mayo, 29 de junio y 23 de octubre de 2000 y 26 de abril y 21 de septiembre de 200».

Comentari: La sentència recull el darrer criteri jurisprudencial que rebutja que els actes nuls de ple dret siguin impugnables mitjançant recursos extemporanis, en contra del que durant un temps havia mantingut la pròpia jurisprudència del TS. El termini per a la inter­posició dels recursos administratius en la petició d’una declaració de nul·litat, no pot ser reobert una vegada que es va deixar transcórrer l’esmentat termini, encara que es tracti d’una nul·litat de ple dret.

Així mateix, no està indefinidament oberta la via jurisdiccional per impugnar un acte nul, ni cal acudir al camí indirecte de la revisió d’ofici quan s’han deixat transcórrer voluntà­riament els terminis d’impugnació que estaven a disposició de l’interessat.

1. SENTÈNCIA NÜM. 296, D’l D’ABRIL DEL 2005. RECURS NÚM. 47912000. Ponent: Sr. Sodas Fuster. MORATÒRIA URBANÍSTICA. SUSPENSIÓ EN L’ATORGA­MENT DE LLICÈNCIES DE PARCEL·LACIÓ I EDIFICACIÓ, PER A LA MODIFICACIÓ DEL PLANEJAMENT. POLLENÇA. CALA CARBÓ.

Resum dels fets: Contra l’Acord municipal que, a l’empara del que disposa l’art. 27 del TRLS/76, va decidir la suspensió de l’atorgament de llicències de parcel·lació de terrenys i d’edificació en sectors determinats per estudiar el Pla o la seva reforma, s’impugna que l’esmentada suspensió no es va acordar amb la intenció real de modificar el Pla, sinó només com a mesura de contenció del procés urbanístic.

Fonamentació jurídica: «…debe reconocerse que si efectivamente al acuerdo sus­pensivo, y durante la vigencia de dicha suspensión, no le siguen actuaciones administrati­vas tendentes a la modificación del planeamiento vigente, podrá entenderse que la figura de la suspensión, que no es sino un instrumento finalista -impedir obstáculos que dificul­ten la ejecución de un planteamiento futuro-, se ha utilizado de modo perverso y por tanto en fraude de ley.

»La suspensión del otorgamiento de licencias es una medida cautelar encaminada a asegurar la efectividad de un planeamiento futuro ya que trata de impedir que se pro­duzcan aprovechamientos del suelo que, pese a ser conformes con la ordenación en vigor, vayan a dificultar la realización efectiva del nuevo plan. Cuando no existe intención algu­na de modificar el planeamiento, sino que únicamente se persigue suspender el otorga­miento de licencias durante un tiempo, desde luego la suspensión será disconforme a derecho al dictarse en fraude de ley. La actuación administrativa posterior al acuerdo sus­pensivo será la que revele si existió o no fraude».

Comentari: Amb independència que, en el cas concret, després s’acreditàs que l’Ajuntament sí que havia realitzat actuacions per a la modificació del planejament gene­ral, el que interessa és la doctrina segons la qual no és conforme a dret que la moratoria s’acordi amb una finalitat purament suspensiva, sense intenció real de modificar el plane­jament. En dates en què l’ús de «moratòries» es repeteix molt sovint -ja sigui per a pla­nejaments municipals o per a plans d’àmbit territorial superior-, hem d’insistir en el seu carácter finalista i temporal.

1. SENTÈNCIA NÚM. 299, D’l DABRIL DE2005. Ponent: Sr. Socías Fuster. DOMI­NI PÚBLIC. COSTES. OBRES A LA SERVITUD DE TRÀNSIT SENSE AUTORITZA­CIÓ. VULNERACIÓ DEL DRET FONAMENTAL A LA INVIOLABILITAT DEL DOMICILI QUAN S’ENDERROCA SENSE EL CONSENTIMENT DE L’OCUPANT.

Resum dels fets: La Demarcació de Costes a les Illes Balears va dictar una resolució en la qual decidia la demolició d’unes obres i instal·lacions executades en servitud de trànsit. Aquestes instal·lacions es trobaven en una zona enjardinada annexa a l’habitatge de la recurrent i que aquesta utilitzava -degudament tancada- amb caràcter privatiu i com a extensió del seu espai domiciliari. Sense previ requeriment de demolició dirigit a l’ocupant de l’habitatge i sense prèvia notificació del dia en què es procediria a la demolició acor­dada per resolució administrativa ferma, una brigada d’operaris per encàrrec de la Demarcació de Costes van entrar en el jardí i enderrocaren les instal·lacions esmentades.

La recurrent, entre altres motius, va invocar la vulneració de la inviolabilitat del domicili.

L’administració demandada va oposar que malgrat s’utilitzàs com a jardí annex a l’ha­bitatge, en realitat es tractava de terrenys destinats a servitud de trànsit, la qual cosa emparava l’entrada per executar una resolució administrativa ferma.

La sentència comentada considera violat el dret de la recurrent, amb independència de la naturalesa jurídica dels terrenys.

Fonamentació jurídica: «La idea de domicilio que utiliza el articulo 18 de la Constitución no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derecho privado, y en especial en el artículo 40 del Código Civil, como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones. Como se ha dicho acertada­mente en los alegatos que en este proceso se han realizado, la protección constitucional del domicilio es una protección de carácter instrumental, que defiende los ámbitos en que se desarrolla la vida privada de la persona. Por ello existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohíbe la entrada y el registro en un domicilio (art. 18.2 de la Constitución) y la que impone la defensa y garantía del ámbito de privacidad (art. 18.1 de la Constitución). Todo ello obliga a mantener, por lo menos «prima facie», un concepto constitucional de domicilio en mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico- administrativo.

»Así pues, la zona ajardinada y cerrada de la cual la recurrente dispone el uso privati­vo se integra en el domicilio de la recurrente, sin solución de continuidad, y no deja de ser domicilio por el hecho de que no está cerrada por paredes y techo -aunque sí cerrada con vallado-, como no lo deja de ser la parte de terraza exterior embaldosada, sin paredes perimetrales pero bajo techo.

«Frente a lo anterior, la posición de la Administración demandada es clara: si el valla­do sobre el que se actuó se encuentra en zona de servidumbre de tránsito, que en princi­pio debe estar expedita y a disposición del paso público peatonal así como para los vehí­culos de vigilancia y salvamento, con mayor razón ha de estar accesible para los operarios que por encargo de la Demarcación de Costas proceden a la retirada de elementos que obstaculizan dicho paso y con el soporte de una resolución administrativa firme que así lo acuerda..

«A este argumento debe responderse que para determinar si es preciso o no autori­zación judicial -o consentimiento del titular- para la entrada en domicilio en la ejecución forzosa de los actos administrativos (art. 96.3° LRJPAC), lo determinante no es la natura­leza jurídica del terreno o las potestades de la Administración para defender el dominio público y sus servidumbres, sino la realidad de que sobre dichos terrenos se proyecte el ámbito de privacidad cuyo titular reserva y excluye del conocimiento ajeno. No se pone en duda que la Administración puede ejercitar los mecanismos para la recuperación poseso­ria del dominio público o para exigir y ejecutar la retirada de obras e instalaciones no auto­rizadas en el dominio público o sus servidumbres, pero al margen de que ello debe hacer­se por medio del procedimiento legalmente establecido, lo relevante es que si la ejecución forzosa de las resoluciones de retirada se ha de proyectar sobre un espacio que integra el ámbito de privacidad propio de lo que es el «domicilio» del ocupante, precisa de consen­timiento del titular o autorización judicial, por incuestionables y firmes que sean las reso­luciones administrativas que acuerden la ejecución de las obras o por incuestionable que sea la condición de dominio público o zona de servidumbre sobre la que se proyecten tales actuaciones».

Comentari: L’ús privatiu dels terrenys encerclats per una tanca per impedir l’accés de tercers, encara que aquesta tanca fóra il·legal, determina que estan dins «l’àmbit de pri- vacitat» -concepte més ampli que el d’intimitat- (Sentència 228/1997, de 16 de desem­bre, del Tribunal Constitucional) i, en definitiva, són part integrant del concepte de domi­cili i per tant mereixedors de l’empara de l’art. 18 de la Constitució. Així dones, a falta de consentiment del propietari -que sense dubte no va concórrer- era necessària una auto­rització judicial per permetre l’accés a l’espai tancat que integra el domicili de la recurrent.

1. Laboral I. Tribunal Suprem

1. SENTENCIA DE 12 DE GENER DE 2005, DICTADA EN EL RECURS DE CASSACIÓ PER A LA UNIFICACIÓ DE LA DOCTRINA NÚM. 984/2004. Ponent: Sr. Sánchez Pego. HORES EXTRAORDINÀRIES: QUANTIA. INEFICACIA DEL CONVE­NI COL·LECTIU QUE ESTABLEIX EL VALOR DE L’HORA EXTRAORDINÀRIA EN QUANTIA INFERIOR A L’ORDINÀRIA.

Resum dels fets: es desprèn de la lectura dels fonaments de dret.

Fonamentadó jurídica: «PRIMERO: (…) La cuestión jurídica de fondo planteada en el proceso del que forma parte el presente recurso de casación para la unificación de doc­trina consiste exclusivamente en decidir si las horas extraordinarias pueden ser retribuidas en cuantía inferior a la que corresponde a las ordinarias, por así establecerlo el convenio colectivo aplicable, o bien si debe prevalecer frente al convenio el valor de éstas, al menos, tal como dispone el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores.

«SEGUNDO: Ya que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores ofrece una litera­lidad claramente imperativa sobre tal retribución, «que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria».

»Esta imperatividad formal resulta refrendada por las interpretaciones de carácter lógi­co y finalista del precepto. Desde el primero de tales criterios es patente la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la corres­pondiente al mismo trabajo prestado durante la hora ordinaria. Desde el segundo de dichos criterios interpretativos, la finalidad de la regulación de las horas extraordinarias, tanto sobre su número como sobre su remuneración, está inspirada en un criterio de limi­tación de las mismas, para evitar los inconvenientes o daños que pudieran derivar del exce­so de trabajo en los aspectos individual y social. Así lo hace notar la sentencia de esta Sala de 18 de marzo de 2003 (RJ 2003, 5220) (…).

»En definitiva, debe concluirse en que, de acuerdo con la doctrina científica que se ha ocupado del tema, se está en presencia de una norma legal de Derecho imperativo relati­vo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, obviamente subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expre­sa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un límite de Derecho nece­sario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice directamente el artícu­lo 35.1, de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículos 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores. Así lo han resuelto recientemente las sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2004, 15 de diciembre de 2004 y de 21 y 22 de diciembre de 2004 (…)».

Comentari: Aquesta sentència, de l’any 2005, culmina tota una sèrie de resolucions dictades pel Tribunal Suprem a les darreries de 2004, que considerem de gran interès i no havíem incorporat al comentari jurisprudencial de l’any anterior per raó del seu retard. Resulta molt important que el Tribunal Suprem fixi un criteri definitiu en aquesta matèria, i que el fixi en atenció al caràcter irrevocable per part del conveni col·lectiu de la norma imperativa continguda a l’article 35.1 de l’ET, en el sentit que l’abonament de l’hora extra­ordinària mai no serà inferior al pagament de l’hora ordinària. Això, que pareix tan ele­mental com ho és -des del punt de vista de les categories econòmiques- que sempre el cost empresarial del valor de l’hora de treball disminueix amb la seva proliferació, perquè la inversió fixa roman igual i estable, no era un plantejament que el Tribunal Suprem tingués de cap manera clar. Al contrari, la «fluctuant» jurisprudència de la Sala havia admès que en virtut del principi -veritablement demolidor de la seguretat jurídica, com ho evidenciava el cas- del suprem valor de la negociació col·lectiva, fonamentat en una «santedat» i reverèn­cia excessiva al contingut de l’article 37.1 de la Constitució, la retribució de l’hora extraor­dinària podia resultar inferior a la remuneració de l’hora ordinària per l’efecte -completa­ment deleteri- de l’article 3.2 de l’ET, de labilitat de les condicions laborals d’origen legal per efecte dels convenis col·lectius, que el Tribunal Suprem aplicava amb preferència al prin­cipi de l’article 3.3, d’immunitat de les normes «de contingut necessari», mai no especifi­cades o delimitades per part del legislador. En aquesta matèria, s’ha de reconèixer que el Tribunal Suprem ha recollit les aportacions de la doctrina científica, que mai no havia com­partit la tesi que una hora «extra» podia «valer» menys que una hora «normal».

2. SENTÈNCIA DE 20 D’ABRIL DE 2005, DICTADA EN EL RECURS DE CASSACIÓ PERA LA UNIFICACIÓ DE LA DOCTRINA NÚM. 6701/2003. Ponent: Sr. Martín Valverde. ACOMIADAMENT NUL. DLFERÈNCIES ENTRE LACOMIADAMENT DISCIPLINARI I L’ACOMIDAMENTPER LESIÓ DE DRETS FONAMENTALS.

Resum dels fets: Els demandants, que són representants dels treballadors en llista pre­sentada pel sindicat CCOO, són responsabilitzats d’acomiadament disciplinari per part de l’empresa de grans magatzems El Corte Inglés, pel fet que els imputen la difusió d’un comunicat de la Secció Sindical de CCOO, de la qual un dels dos demandants resulta ser el secretari general. Aquesta difusió va ser efectuada quan els dos responsables sindicals es personaren a la porta de personal de l’establiment del carrer Preciados de Madrid i pro­cediren a distribuir entre els empleats el comunicat de la Secció Sindical de Madrid, que inclou expressions del tipus «mafias fascistas que controlan la empresa», «capo di tutti capi que se reunía con la familia para repartir los territorios y los esbirros custodiaban la fortaleza, realmente una visión de Chicago años 20», «terroristas de cuello blanco que

campan a sus anchas por la empresa y que utilizan cualquier medio para seguir mante­niendo el estado de terror», «echamos en falta en el sarao a los pistoleros a sueldo de FASGA Y FETICO», «banda terrorista que es El Corte Inglés», i altres per l’estil.

La sentència dictada en instància pel Jutjat competent de Madrid fou desestimatòria de la demanda, però interposat el corresponent recurs de suplicado, la Sala del Social del TSJ de Madrid declara la nul·litat de l’acomiadament, tot entenent que l’empresa no res­pecta el dret fonamental a la llibertat d’expressió de l’article 20 de la Constitució.

En contra de la sentència de suplicado, es formula recurs de cassació per a la unifica­ció de doctrina davant la Sala IV del Tribunal Suprem. La Sala esmentada té elaborada una sòlida doctrina conforme a la qual seria pràcticament impossible que en matèria d’aco­miadament es puguin donar les identitats de fet i de circumstàncies concurrents que puguin complir el requisit de «substancial igualtat», en relació amb la «idèntica situació» exigida per l’article 217 i concordants de la Llei de procediment laboral. Inopinadament, el Tribunal Suprem s’inventa literalment una doctrina sorprenent en relació amb la «subs­tancial identitat» que és factible -fins i tot en situacions de fet que per definició resulten proteiques i no superposables- en el cas de l’acomiadament «nul per infracció de drets fonamentals», i no en el cas de l’acomiadament «improcedent».

Això permet al Tribunal Suprem entrar a conèixer el fons, revocar la sentència de supli­cado i declarar finalment la «procedència» de l’acomiadament. Als demandants els queda encara l’opció del Tribunal Constitucional.

Fonamentadó jurídica: «OCTAVO: (…) La posición de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre la dificultad de llegar a un juicio positivo de contradicción en los pleitos sobre despidos disciplinarios no se extiende, como es conocido, a todos los aspec­tos del enjuiciamiento de los mismos, sino solamente a los que afectan a la valoración de la concurrencia de las causas de despido procedente, esto es, de las conductas de incum­plimiento grave y culpable (…).

»En efecto, siendo el elemento constitutivo de las causas de despido disciplinario el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales, resulta claro que la apre­ciación del mismo requiere un examen casuístico en el que el juicio de procedencia o improcedencia del despido viene determinado por una multitud de factores que varían de un supuesto a otro. Ello es así, en primer lugar, porque los incumplimientos laborales posi­bles dependen decisivamente de los actos y situaciones de trabajo, que no son idénticos de una empresa a otra, de un sector a otro, de un grupo profesional a otro, y de una cir­cunstancia a otra. Y en segundo lugar, porque de acuerdo con la llamada doctrina gra- dualista, la aplicación de la sanción disciplinaria de despido exige al empresario y en su caso a los órganos jurisdiccionales un detenido análisis de las conductas de los trabajado­res despedidos para determinar la gravedad y culpabilidad de las faltas cometidas.

«Pero la dificultad en la casación unificadora de la apreciación de la igualdad sustan­cial de supuestos de despido no es desde luego la misma cuando una de las sentencias comparadas contiene una declaración judicial de despido nulo por infracción de derechos fundamentales, y la otra entiende que se ha desbordado el ejercicio de tales derechos. El objeto del juicio de contradicción y la configuración lógica del mismo difieren sensible­mente, como vamos a ver ahora, en uno y otro supuesto.

»Cuando uno de los términos de la comparación es una sentencia de despido nulo por infracción de derechos fundamentales, el objeto del juicio de contradicción no es, como ocurre en el supuesto de comparación de una sentencia de despido improcedente y otra de despido procedente, la aplicación ponderada y proporcionada del poder disciplinario del empresario, dependiente de circunstancias muy variables, como se ha visto. Lo que está en cuestión en el supuesto que nos ocupa es la comprobación de si la conducta del trabajador está amparada o no por el ejercicio de un derecho fundamental. Y en tal valo­ración judicial sí existe una probabilidad mayor de sentencias contradictorias sobre litigios sustancialmente ¡guales, ya que el juez o tribunal parte de la base de que la conducta del trabajador es plenamente lícita y no incurre en incumplimiento alguno, en nítida oposición al presupuesto de incumplimiento más o menos grave o culpable en que se fundamentan las otras calificaciones del despido.

»Dicho con otras palabras, en las sentencias de despido nulo por lesión de derechos fundamentales el juez o tribunal, a diferencia de lo que sucede en las sentencias de des­pido procedente o improcedente, no lleva a cabo ponderación o graduación alguna de incumplimientos laborales de mayor o menor entidad, sino una mera verificación de que el trabajador ha actuado dentro de los límites del derecho fundamental lesionado (…). Esta nítida disyuntiva o alternativa binaria (que cuestiona si el trabajador tiene o no derecho a actuar como ha actuado), no existe, en cambio, cuando los términos de comparación son distintas calificaciones judiciales de despido procedente e improcedente recaídas sobre dis­tintas conductas laborales (que cuestiona en qué grado o escala mayor o menor ha incum­plido el trabajador en sus obligaciones)».

Comentari: La sentència comentada, que ha produït un gran trasbals i escàndol del Sindicat perjudicat, no peca d’originalitat perquè sigui innovadora, sino que peca perqué és incoherent amb la seva propia premissa. El Tribunal Suprem es podria inventar ex nihi- lo, i això seria dir-ho amb més propietat i coherència, que en els casos de l’acomiadament «nul per infracció de drets fonamentals» ja no són aplicables les regles processals de la cas- sació en «unificado de doctrina», sino que ens trobaríem davant una cassació ordinària, en la qual no es reclama cap judici positiu de contradicció. El Tribunal Suprem s’ha inven­tat altres regles processals que no són a la Llei de procediment laboral i que han estat beneïdes pel Tribunal Constitucional (per exemple, l’exigència que l’escrit d’interposició no sigui una mera manifestado sinó, de fet, un escrit de formalització in nuce, o la restricció que només és invocable una sola sentència de contradicció: tot això no ho diu la Llei pro­cessal). Així dones, la inventiva del Tribunal Suprem ens podria donar aquesta nova sor­presa: en materia d’acomiadament nul per drets fonamentals, queda abolit el recurs de cas- sació per a la unificació de doctrina i substituït per l’ordinari. Però no: el cas és que quan es desplega el raonament judicial en altres fonaments que no són el transcrit, l’Excma. Sala també estableix un judici de contradicció amb un altre cas pràctic de desqualificacions per escrit i, per acabar de brodar la inconsistència de la seva tesi, declara que hi ha la contra­dicció pel fet que les notes despectives i ofensives són encara més intenses en la sentència de contrast, «diferencias que refuerzan la contradicción en lugar de invalidarla, ya que los calificativos vejatorios o degradantes son notoriamente más graves y reiterados en la sen­tencia recurrida». Així dones, també ens treim del capell el que en diríem la novetat de la «contradicció en situació no idèntica» -com la llei diu—, sinó «reforçada». Però, no havíem quedat quan justifiquen l’entrada a sac en una sentència de suplicació que evidentment no els complau, que no es tracta d’examinar «un presupuesto de incumplimiento más o menos grave o culpable», que seria típic i exclusiu de l’acomiadament disciplinari?

La sentència compta amb un important vot particular, subscrit per quatre magistrats de la Sala, que retreu la mateixa incoherència a la majoria: «(…) no sólo en el caso de un despido disciplinario común sino también en aquellos en los que se discute sobre derechos fundamentales es precisa la valoración no sólo del hecho objetivo producido, sino de las circunstancias en que se produjo; y muy específicamente en los casos en los que, como en el supuesto enjuiciado, se trata de valorar los límites de la libertad de expresión en un con­texto determinado».

II. Tribunal Superior de Justícia de Balears

1. SENTÈNCIA NÚM. 13/2005, DE 14 DE GENER DE2005, DICTADA EN RECURS DE SUPLICACIÓ NÚM. 547/2004. Ponent: Sr. Muñoz Jiménez. CONTRACTE PER A TREBALLS FIXOS DISCONTINUS. ACTIVITAT CÍCLICA O PERIÒDICA. TEM­PORADA TURÍSTICA: DIFERÈNCIES AMB ELS CONTRACTES EVENTUALS. EMPRESES DE TREBALL TEMPORAL. INCIDÈNCIA DEL CONTRACTE DE ‘POSADA A DISPOSICIÓ’’ EN ACTIVITATS CÍCLIQUES DE TEMPORADA. PRIN­CIPI DE FACILITAT PROBATORIA. ADQUISICIÓ DE L’ANTIGUITAT GLOBAL.

Resum dels fets: El demandant va prestar serveis a una Empresa de handling (serveis de terra dels aeroports) en virtut de contracte de treball qualificat com a «temporal» del dia 9 de juliol de 1997 al dia 8 de setembre de 1997. Al 1998 fou contractat per una empresa de treball temporal (Select Recursos Humanos ETT) del dia 6 d’abril al dia 19 de juliol, amb la particularitat que l’ETT el «posa a disposició» de la mateixa empresa de hand- ling per a desenvolupar iguals funcions que l’any 1997. El dia 20 de juliol de 1998 la prò­pia empresa de handling el torna a contractar fins al 8 de novembre. Al 1999 la mateixa ETT el contracta del dia 1 d’abril al dia 30 de setembre, i torna a posar-lo a disposició de l’empresa «usuària». Pel que respecta a l’any 2000, el contracta una segona ETT (Attempora, SL) durant el període de 3 de febrer a 31 de maig, i torna a «posar-lo a dis­posició» de la mateixa empresa de handling. Finalment, el dia 1 de juny l’empresa aero- portuària signa amb el demandant un nou contracte, aquesta vegada «fix de caràcter dis­continu», en compliment del qual l’actor ha treballat durant les temporades d’estiu dels anys 2000, 2001 i 2003.

El demandant, que acciona en un procés per acomiadament, opta per reclamar de l’empresa de handling que li reconegui, als efectes de càlcul de la indemnització, tota l’an­tiguitat acumulada en el conjunt global de les íntegres, però formalment diverses, con­tractacions estiuenques, tot incloent els períodes en què va ser «posat a disposició» per les empreses de treball temporal. El Jutjat Social núm. 4 de Palma estima íntegrament la demanda i la Sala de Suplicació considera que el Jutjat «ha encertat plenament» i confir­ma la sentència d’instància.

Fonamentació jurídica: «SEGUNDO: (…) La diferenciación entre el trabajo eventual y el fijo discontinuo es cuestión ya resuelta por una doctrina jurisprudencial consolidada de la que se hacen eco las STSS de 5 de julio de 1999 (RJ 1999, 6443) y 1 de octubre de 2001 (RJ 2001, 8488). La primera de ellas declara, en tal sentido, «que la Sentencia de 26- 5-1997 (RJ 1997, 4426), entre otras, señala que «cuando el conflicto consiste en deter­minar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, even­tual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limi­tados». Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando ésta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasio­nales, es decir, cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular. Por el contrario, existe un contrato fijo de carác­ter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo, y dotados de una cierta homogeneidad (…)».

«Siguiendo dicha doctrina, la sentencia de instancia considera con pleno acierto que las contrataciones temporales celebradas entre el actor e Ineuropa y con distintas empre­sas de trabajo temporal no obedecieron en ningún caso a la finalidad esgrimida como causa de los mismos, pues aquél desarrolló en todo caso y de manera continuada activi­dades de carácter permanente y esencial a la actividad mercantil de la empresa demanda­da, lo que permite afirmar su fraudulencia por encubrir una relación de carácter indefini­do, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 15 del ET. El recurso arguye frente a esta apre­ciación judicial que el fraude nunca se presume y que en el caso de autos no se ha prac­ticado ninguna prueba tendente a acreditar que los contratos de puesta a disposición se celebraron en fraude de Ley, siendo así que al demandante le corresponde la carga de la prueba del supuesto fraude.

«Cierto que el fraude no se presume en principio y que al actor le incumbe acreditar, por regla general, los hechos constitutivos de su pretensión. Dicha regla, sin embargo, debe conciliarse con el principio de disponibilidad y facilidad probatoria, tal como estable­ce en la actualidad el art. 217.6 de la supletoria LECivil. Contratar los servicios de un tra­bajador durante un tiempo limitado constituye, normalmente, decisión unilateral del empleador, que responde de manera exclusiva a intereses suyos y a necesidades organi­zativas internas, difíciles de averiguar y de demostrar desde el exterior. La empresa es, por ello, el litigante que cuando se niega la certeza de la causa de temporalidad invocada para legitimar el contrato de duración determinada, posee los medios adecuados para probar su realidad y concurrencia.

«TERCERO: (…) El segundo aspecto controvertido lo resuelve el juzgador de instancia aplicando el criterio que expone la sentencia de este Tribunal de 20 de abril de 2002 (AS 2002, 2228) y que ahora se ratifica.

«Dice dicha sentencia que «como señaló esta Sala en su Sentencia de 24 de octubre de 2000 (AS 2000, 4306), de las prescripciones del art. 6.2 de la Ley 14/1994, de 1 de junio (…) se desprende que los contratos de puesta a disposición sólo pueden celebrarse con el objetivo de satisfacer necesidades temporales de la empresa usuaria en los mismos supues­tos y con arreglo a los mismos requisitos en que esta misma pueda acudir a la contratación de duración determinada. La puesta del trabajador a disposición de la empresa usuaria es esencial que se efectúe con carácter de temporal, de acuerdo con lo que dispone el art. 1 de la Ley de mérito. De ahí que la concurrencia de alguna de las causas típicas de tempora­lidad laboral constituya capital exigencia de validez del contrato de puesta a disposición (…).

«La sentencia reseñada añade que «la tacha de fraude no nace en puridad de las cir­cunstancias propias del contrato entre actora y empresa de contrato temporal sino del contrato de puesta a disposición, concertado entre esta empresa y la recurrente con que­branto de lo que establece el art. 6.2 de la Ley 14/1994 en relación con el art. 15 del ET sobre el ámbito en que es lícita la utilización de dicha figura; vulneración de precepto legal que pertenece de modo exclusivo al círculo de decisión y organización internas de la empresa usuaria (…).

«Estos razonamientos son igualmente aplicables al concreto supuesto litigioso, por lo que el recurso se desestima, aunque no sin rechazar enérgicamente la tesis que niega efec­tividad al art. 6.4 del Código Civil, arguyendo el carácter supletorio de las disposiciones de éste último que determina su art. 4.3 y la existencia de la Ley 14/1994, que regula las empresas de trabajo temporal y las relaciones de los trabajadores cedidos por ésta, tanto con ellas mismas como con las empresas usuarias. La recurrente parece desconocer que los preceptos del Título Preliminar del Código sobre las normas jurídicas, su aplicación y eficacia, dictan disposiciones de carácter básico y alcance general, que rigen en todas las ramas del ordenamiento jurídico y, por supuesto también la rama laboral del derecho. La figura de la empresa de trabajo temporal no puede utilizarse para eludir el cumplimiento de las normas imperativas en materia de duración de la relación de trabajo».

Comentari: L’originalitat d’aquesta sentència rau en que el TSJ de Balears, tot confir­mant íntegrament la sentència dictada en instància, considera com a serveis computables per a la determinació de la indemnització per acomiadament (antiguitat en la prestació de serveis) tots els períodes d’activitat en els quals el treballador realment no estava contrac­tat i assegurat per l’empresa productiva, sinó que estava «cedit» a aquesta empresa pro­ductiva, que té la qualitat de «usuària» com a resultat del contracte mercantil concertat entre la usuària i una empresa de treball temporal, que era la responsable de la relació con­tractual amb el treballador. La configuració de contractes temporals pel fet sol i exclusiu que la Llei 14/1994 dibuixa la relació laboral amb les ETT com una relació essencialment temporal, el que no pot fer és atemptar contra l’essència i naturalesa de la prestació de contingut indefinit, si bé discontinua, quan l’activitat es projecta sobre «necessitats nor­mals de l’empresa que es presenten de forma cíclica i periòdica i que no abasten la totali­tat de la jornada anual». Ens ve a dir la sentència que la interposició d’empreses de treball temporal no pot constituir una «patent de cors» encaminada a defraudar sistemàticament el dret a l’estabilitat en l’ocupació laboral, com en la realitat pràctica és tan freqüent, per­què la relació contractual amb les ETT és essencialment precària i temporal. La relativa novetat dogmàtica la constitueix el fet que sigui imputada una «relació de servei» a l’em­presa usuària que nominalment no ho era per l’efecte de la contractació formal amb una ETT, amb l’argument -molt estimable- que si l’empresa usuària respon als seus interessos organitzatius quan concerta una relació amb una ETT, en resulta responsable de les con­seqüències per imperatiu del principi general d’aplicació de la norma defraudada segons l’article 6.4 del Codi civil.

Un altre aspecte interessant de la sentència es concentra en la tècnica d’inversió de la càrrega probatoria, segons el principi de facilitat d’obtenció de l’article 217.6 de la LECivil, quan es debat la legitimació d’un contracte de duració determinada, donat que la seva realitat i concurrència escapa a la capacitat probatoria del treballador, el qual es troba forçat a acceptar contractes temporals nascuts d’una decisió «unilateral» de l’empresari. Es tomba, d’una forma tan senzilla, el fals mite de la igualtat formal de les parts contrac­tuals en el contracte de treball.

2. SENTENCIA DE 22 DE SETEMBRE DE 2005, DICTADA EN EL RECURS DE SUPLICACIÓ NÚM. 108/2005. Ponent: Sr. Wilhelmi Lizaur. TRASLLAT COLLEC- TIU DELS TREBALLADORS. DECISIÓ PATRONAL DE TRASLLAT QUE NO HA OBSERVAT LES PRESCRIPCIONS LEGAIS EN MATERIA DE LES PRECEPTIVES CONSULTES PRÈVIES: NUL·LITAT DEL TRASLLAT. INCIDENCIA ANODINA DEL TRACTAMENT DEL TRASLLAT EN LES DISCUSSIONS PRÈVIES DVN PLA D’A­COMPANYAMENT SOCIAL EN EXPEDIENT DE REGULACIÓ D’OCUPACIÓ (ERE), EN EL QUAL EL PROPI TRASLLAT NO EOU INCORPORAT FORMALMENT A LA RESOLUCIÓ ADMINISTRATIVA.

Resum dels fets: Els litigants són els components de la plantilla de tripulants tècnics i auxiliars de vol de la companyia IBERIA que tenien la seva base d’activitat a l’escala de Palma. La companyia es proposa eliminar, entre d’altres, la base de Palma, als efectes de reconduir-la a l’escala de Madrid. Amb aquesta finalitat la companyia promou un expe­dient de regulació d’ocupació (ERE) en el qual proposa -en el preceptiu Pla d’acompanya­ment social- la solució del trasllat col·lectiu -amb la contrapartida d’una quantitat com­pensatòria a tant alçat- com a alternativa minoradora de la possibilitat d’extingir -amb indemnització- els contractes per causa tècnica/organitzativa. Tot i així, cal dir que les extincions de contracte -amb indemnitzacions superiors als límits legals- es restringirien al personal que voluntàriament acceptaria la resolució del vincle. IBERIA no compta amb un comitè d’empresa intercentres, de manera que les consultes i l’acceptació de les propos­tes s’haurien de consumar realment amb tots i cadascun dels comitès d’empresa del Centre. Per obviar aquesta complicació, en realitat passen a pactar les condicions de l’ERE determinats mandataris dels sindicats «de classe» més representatius a la Companyia, pacte que no subscriuen emperò els sindicats especialitzats representatius dels pilots i auxi­liars de vol, la qual cosa no brinda una legitimació massa clara des de l’òptica de l’article 51 del ET. Tot i així, aquests mandataris de confusa legitimat accepten en el període de consultes de l’ERE els trasllats. Ara bé, el període de consultes de l’ERE no va rematar en un acord que exclouria la intervenció diriment de l’autoritat laboral. La resolució de la Direcció General de Treball que clou l’expedient administratiu només preveu la possibilitat de les extincions contractuals indemnitzades, i no es pronuncia sobre els trasllats. Demanats aclariments, la DGT insisteix en una resolució addicional que no s’ha pronunciat ni es pronunciarà sobre els trasllats pel fet que no té competències legals en aquesta matè­ria, i remet a la companyia IBERIA al tractament legal dels trasllats col·lectius de l’article 40 de l’Estatut dels treballadors. Incontinenti, l’empresa IBERIA imposa als tripulants i auxiliars de vol de l’escala de Palma una decisió de trasllat que es vol imperativa, sobre la base dels motius tècnics/organitzatius prevists a l’esmentat article 40, però ho fa sense habilitar cap període de consultes, tal i com exigeix el precepte legal. Els empleats formulen demanda, que fou desestimada en una llunyana sentència de l’any 2002 dictada pel Jutjat Social núm. 4. Després que la Sala Social del TSJ anul·làs aquesta primera sentència per defectes de forma; es dicta nova sentència de 28 d’abril de 2004 que torna a resultar desfavorable als demandants. Recorreguda en suplicació, el TSJ revoca la sentència, atorga la raó a la part demandant i declara la nul·litat del trasllat perquè no s’ha consumat per part de l’em­presa el període de consultes preceptiu.

Fonamentació jurídica: «QUINTO: (…) En síntesis se sostiene por los recurrentes, en contra de lo declarado en la sentencia de instancia, que la medida acordada por la empre­sa IBERIA, consistente en el traslado de la base de Madrid, del colectivo de pilotos y tripu­lantes de cabina con base en Palma de Mallorca, debe ser declarada nula, al haberse efec­tuado en fraude de ley, ya que dicha movilidad geográfica se basa en la resolución de la Dirección General de Trabajo de 26 de diciembre de 2001, dictada en Expediente de Regulación de Empleo (ERE 72/01), por el que se autoriza a la empresa a extinguir 2515 con­tratos laborales, sin que en dicha resolución administrativa se autorizara ninguna movilidad, pues, como en la aclaración de la misma se expresa, tal medida no es competencia de la autoridad laboral, sino que corresponde adoptarla a la empresa de acuerdo con lo previsto y con las formalidades expresadas en el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores, careciendo la medida de movilidad geográfica adoptada por la empresa de soporte legal alguno (…).

»La empresa demandada impugna el recurso alegando que si bien es cierto que en la resolución administrativa dictada en el ERE 72/01 de la Dirección General de Trabajo de 26 de diciembre de 2001 no contempla la movilidad geográfica de los actores, sino exclusi­vamente la extinción de contratos de trabajos de 2515 trabajadores de la plantilla laboral de IBERIA LAE, ya que tal medida no es de la competencia de la Autoridad Laboral, sin embargo sí tiene su origen y causa en dicho ERE en el que la empresa instó la extinción colectiva de contratos de trabajo en virtud de causas colectivas, productivas y económicas del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores, en cuya tramitación aportó el preceptivo Plan Social en el que entre las medidas propuestas para suavizar o aminorar las extinciones con­tractuales, se encontraba la movilidad de determinados colectivos ubicados en bases dis­tintas de la principal (Madrid), con carácter forzoso, lo que les excluiría de la condición de excedentes estructurales y en consecuencia determinaba su no afectación por la extinción de contratos pretendida, por lo que al estar integrado dicho Plan Social en el expresado ERE, al que se incorpora, forma parte del mismo, cumplimentándose de esta forma el perí­odo de consultas previsto en el art. 40 del E.T., tal y como ha sido valorado por la senten­cia de instancia, al haber existido acuerdo entre la empresa y la mayoría numérica de los órganos de la representación de los trabajadores, si bien no fue asumido por los sindica­tos que representan a los pilotos y tripulantes de cabina afectados por la medida de la movilidad geográfica, como son el SEPLA, CTA, entre otros.

»SEXTO: (…) El recurso debe prosperar, ya que el traslado colectivo de los actores, que afecta a la totalidad de los pilotos y tripulantes de cabina con base en Palma, se ha reali­zado sin las exigencias previstas en el art. 40 del E.T., sin que el preceptivo «período de consultas» entre el empresario y los representantes de los trabajadores, sin que tal exi­gencia pueda ser sustituida por el Plan Social incorporado al ERE, ya que no hubo acuer­do final alguno con los representantes de los trabajadores sobre las pretensiones empre­sariales sobre el alcance y efectos del expediente administrativo de regulación de empleo instado por la empresa, correspondiendo a la Autoridad Laboral pronunciarse sobre el mismo (….) sin que por otra parte, en el acuerdo obtenido para la aprobación del Plan Social, contara con el beneplácito de los representantes sindicales de los colectivos afec­tados por la medida de traslado, pues debe tenerse en cuenta que en la empresa IBERIA la negociación colectiva se sustancia a través de diversos convenios colectivos franja, con­vergiendo distintas representaciones sindicales y distintos sindicatos, de forma que el tras­lado colectivo de los tripulantes técnicos y de cabina acordado en el Plan Social no puede sustituir al período de consultas del art. 40 del E.T. (…).»

Comentari: La descripció de la complexa situació creada amb un Pía d’acompanya- ment social enfocat a la solució d’un ERE, en el qual no s’arribà a un acord formal tot i que algunes premisses d’actuació proposades per l’empresa van obtenir un cert suport, es troba palesa a la nostra sentència de la Sala Social. La situació era realment curiosa i envi- tricollada, i n’és prova que la sentència del TSJ de Balears no comparteix la solució que sobre el mateix problema ha donat, per exemple, la Sala Social del TSJ d’Andalusia/Màlaga, que s’inclinà per donar la raó a l’empresa. D’aquest manera, el recurs de cassació per a la unificació de doctrina està servit davant la Sala Social del Tribunal Suprem. En definitiva, el debat s’instal·la en torn de la possibilitat de defugir per part de l’empresari un període de consultes en un expedient de trasllat col·lectiu (tràmit que, d’al­tra part, no oferiria gaires dificultats) amb la pretensió de fer servir un altre període de con­sultes d’un ERE en el qual la mesura de trasllat fou plantejada com un pal·liatiu d’una solu­ció més radical com l’extinció de contractes, i parcialment acceptada amb aquest caràcter, però amb la dificultat afegida que l’esmentat ERE no es va rematar amb un acord global. Si s’hagués presentat un acord global a l’ERE pareix que la funcionalitat intrínseca del PAS (Pla d’acompanyament social) hauria servit a bastament, però en resultar que l’ERE no fou finalment pactat sinó decidit per una autoritat heterònoma a les parts, la millor conclusió sembla la que adopta la Sala Social del TSJ de Balears, que exigeix la consolidació d un període de consultes ad hoc en matèria de trasllat col·lectiu si -com resulta en el cas- el període de consultes de l’ERE -que també havia tractat sobre els possibles trasllats- se saldà amb un fracàs de les negociacions globals.

III. Jutjats socials

1. SENTÈNCIA NÚM. 415/2005, DICTADA EN LES ACTUACIONS 257/2005 PEL TTIULAR DEL JUTJA! SOCIAL NÚM. 3 DE PALRIA, Sr. Alvarez Rodríguez. ACO­MIADAMENT. IMPUTACIÓ DE RESPONSABILITATS A EMPRESES SUBCONTRA- TISTES, AMB CARÀCTER SUCCESSIU, EN UNA CONTRATA DE NETEJA DE L’A­EROPORT CONVENI COL·LECTIU DE «NETEGES D’EDIFICIS I LOCALS DE BALEARS». INEXISTÈNCIA DE FRAU DE LLEI CONCERTAT PRESSUMPTAMENT ENTRE TREBALLADOR/A I LA PRIMERA EMPRESA SUBCONTRATISTA.

Resum dels fets: El problema és molt freqüent en la constant polèmica sobre l’assig­nació de responsabilitats per l’acomiadament no causal (improcedent) d’un/a treballador/a que presta serveis en activitats de neteja d’instal·lacions i locals, en aquest cas la torre de control d’AENA a l’aeroport de Palma. En el cas estudiat, la treballadora -que prestava ser­vei a una companyia de neteja, EUROLIMP, SA, que anteriorment la destinava a desar un ambulatori de l’IB-Salut— fou adscrita mentre es trobava en situació de baixa per incapacitat temporal, per no tenir una altra contrata en vigor la companyia de neteja, a la torre de con­trol d’AENA. Per motiu d’estar de baixa laboral, en realitat la treballadora no va prestar tre­ball efectiu a la torre de control, tot i trobar-se adscrita a la comentada destinació per part d’EUROLIMP, SA. Mentrestant, arribat el dia 1-05-2005, EUROLIMP, SA acaba el seu con­tracte mercantil de gestió dels serveis de neteja a la torre de control i passa a assolir aquest encàrrec -en virtut d’un altre contracte mercantil concertat amb AENA- la nova empresa netejadora LIMPIEZAS Y REFORMAS DE BALEARES, SL. La nova adjudicatària del servei, tot i subrogar-se en el conjunt de les relacions laborals que tenia assolides EUROLIMP, SA -arti­cle 38 del conveni col·lectiu de «Neteja d’Edificis i Locals de Balears»- es nega a acceptar el cas particular de subrogació de la relació laboral de la nostra treballadora i li fa una comu­nicació formal el dia 4-05-2005 per la qual li diu que «compleix els requisits de l’article 38 del Conveni», deixant-la al marge de l’ocupació laboral per compte seu, amb la pretensió que la relació laboral en tot cas seria vigent amb EUROLIMP, SA, i es fonamenta en que la primera companyia i la treballadora estan conxorxades en perjudici del segon adjudicatari.

La treballadora formula demanda per acomiadament contra les dues companyies. El Jutjat Social núm. 3 condemna per acomiadament immotivat la segona adjudicatària del servei de neteja, LIMPIEZAS Y REFORMAS DE BALEARES, SL i, en coherència, absol EURO- LIMP, SA.

Fonamentació jurídica: «SEGUNDO: (…) La primera alegación debe ser desestimada: el fraude de ley no se presume y debe demostrarlo quien lo alega y no fundar su alega­ción en meras conjeturas. Consta que la codemandada EUROLIMP, SA ha ¡do perdiendo contratas en Baleares de forma sucesiva y que, ya al momento de realizar la opción tras la declaración de improcedencia del despido anterior, optó por la readmisión de la actora y, pues que era evidente que no podía incorporarla al centro de trabajo en que venía pres­tando sus servicios, pues que había perdido la concesión, causa precisamente de aquel despido, ya la adscribió al servicio de limpieza de la Torre de Control del Aeropuerto de Palma, lo que se confirma en la comparecencia judicial que sigue a la petición de ejecu­ción provisional de la actora, anterior en el tiempo a la publicación del nuevo concurso, al que, por lo demás, concurre EUROLIMP SA, sin llegar a obtener la adjudicación.

»La segunda alegación de la codemandada LIMPIEZAS Y REFORMAS DE BALEARES, SL se basa en lo establecido en la CLÁUSULA 2^a del artículo convencional transcrito: «todos los trabajadores que, dependiendo del concesionario saliente llevan prestando sus servi­cios en las dependencias de la empresa o institución principal que contrata un mínimo de cuatro meses anteriores a la fecha de aquel término». La codemandada LIMPIEZAS Y REFORMAS DE BALEARES, SL entiende que la actora nunca llegó a prestar servicios en el nuevo centro de trabajo al que se la adscribió. Por el contrario la codemandada EUROLIMP, SA entiende que habrá de estarse a la adscripción del trabajador al centro de trabajo y no a la prestación efectiva de servidos, pues que la cláusula 3^a de la norma mencionada esta­blece: Los trabajadores que en el momento del cambio de concesionario que llevasen cua­tro o más meses en el centro y que estuviesen de baja por IT, accidente de trabajo, exce­dencia, Invalidez permanente o cualquier otra causa legal que obligue a la empresa a reservar su puesto de trabajo, pasarán al nuevo concesionario igual que el resto del per­sonal, aunque se reincorporarán cuando legalmente les corresponda. La norma no dice que hayan trabajado en el centro sino que «llevasen» cuatro o más meses en el centro. Lo que ocurre en el caso de la actora, pues que la norma debe interpretarse de acuerdo con su finalidad, la estabilidad en el empleo de trabajadores sometidos a un constante cambio de empresa como consecuencia de la naturaleza de su trabajo y de las descentralizaciones de servicios, y con su sentido lógico. El caso que nos ocupa es paradigmático al efecto, pues que la codemandada EUROLIMP, SA no puede en manera alguna reincorporar a la trabajadora a su antiguo centro de trabajo cuya explotación ha perdido (…).

»La misma finalidad debe reconocerse a la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, por la que se modifica la Directiva 77/187/CEE sobre la aproximación de los estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Lo que se trata de garantizar no es el derecho del trabajador a percibir una indemnización por su despido, sino la continuidad de su relación laboral cuando se traspasa un centro de acti­vidad.

»A nadie se le oculta la realidad económica que subyace en la descentralización a tra­vés de las subcontratas: admitida la posibilidad del contrato temporal por obra o servicio, según las necesidades del contratista o subcontratista, y no por la naturaleza de la obra o servicio en sí misma, o, lo que es lo mismo, la necesidad del comitente, no existirá fijeza en el trabajo de los operarios que prestan el servicio, con el consiguiente ahorro de las indemnizaciones por cese o despido, en su caso, de personal fijo, lo que permite siempre a un tercero, el contratista o subcontratista, realizar el mismo trabajo con un menor coste de personal que al comitente, a costa de la estabilidad en el empleo de los trabajadores, realidad tan determinante económicamente que no es infrecuente que las propias entida­des dedicadas a una determinada actividad productiva creen otras paralelas para la reali­zación de servicios ajenos a la actividad principal de aquéllas y contraten con éstas tales servicios, subterfugio jurídico que les permite seguir manteniendo contratos temporales de obra o servicio para la realización de actividades de naturaleza permanente, con la consi­guiente degradación de los puestos de trabajo de quienes trabajan en el sector servidos, lo que se trata de paliar parcialmente con determinadas normas convencionales, siempre parciales, y más ineficaces en determinados sectores con alto porcentaje de trabajo a tiem­po parcial y mano de obra joven y femenina, tradicionalmente discriminada y poco cohe­sionada sindicalmente (…)».

Comentari: La Sentència del Jutjat resol, i a criteri nostre encertadament, una gran polèmica que, de fet, enfronta els interessos jurídics i formals dels contractistes i subcon- tractistes, que pugnen per «treure’s el mort de damunt» en una dialèctica permanent de confrontacions empresarials en la qual el que sempre en resulta perjudicat és el treballa­dor/a, obligat per definició a actuar acuradament -i subjecte a tècniques i terminis de caducitat inexorables- en defensa dels seus interessos, en una reedició interminable de la paradoxa lògica del congost, conforme a la qual dos exèrcits es llancen bombes des dels marges d’un congost, però totes les bombes cauen damunt els civils indefensos que es tro­ben a l’interior del gorg. Més enllà d’aquests debats, el que roman inalterable és la vigèn­cia d’un sistema de descentralització o subcontractació que afavoreix descaradament un procés productiu en el qual els comitents o principals se’n surten tot creant empreses «paral·leles» que compleixen l’aparença formal del contracte precari lligat a la naturalesa «temporal» de la subcontractació. Tot això ho critica a fons l’admirable sentència que par­cialment hem transcrit; deploram no disposar de més espai per reproduir altres considera­cions d’igual interès, que -en el fons- constitueixen una càrrega de profunditat en relació amb orientacions jurisprudencials del Tribunal Suprem de Justícia que han «santificat» la naturalesa «temporal» dels contractes emparats per la doctrina i pràctica de la subcon­tractació, encara que en el fons l’activitat constant del principal o comitent resulti estable i permanent.