JURISPRUDÈNCIA

(novembre 2009 – octubre 2010)

Maria Torres Bonet Secretària general del Consell Insular d’Eivissa

(Constitucional)

Miquel Masot Miquel

Advocat

(Dret civil balear)

Carlos Gómez Martínez President de l’Audiència Provincial

(Civil)

Antonio ]. Terrosa García President del TSJIB

(Penal)

Fernando Socios Fuster Magistrat del TSJIB

(Contenciosa administrativa)

Ferran Gomila Mercadal Advocat

(Laboral)

1. Constitucional
2. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÜM. 22/2010, DE 27 D ABRIL. Ponent: Sr RodríguezArribas. QÜESTIÓ DIN CONSTITUCIONALITAT: RDLEG 1/1994, DE 20 DE JUNY, PEL QUAL SAP ROYA LA LLEI GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL. PENSIONS DE VIDUÏTAT I PRINCIPI D’IGUALTAT.

Resum dels fets: el TC es pronuncia en relació amb la qüestió d’inconstltucionalitat núm. 176/2006, plantejada per la Sala Social del TS sobre l’apartat tercer de l’art. 174 del Text refós de la Llei general de la Seguretat Social (LGSS), en la redacció feta pel RDLEG 1/1994, de 20 de juny, per possible vulneració de l’art. 14 CE.

Fonamentació jurídica: la discussió jurídica es planteja sobre el fet que l’art. 174.3 LGSS estabíeix, a través de la seva remissió a l’art. 101 Cc, que les pensions de viduïtat causades a l’empara de l’art. 174.2 ae la LGSS esmentada s’extingiran, entre d’altres motius, per passar a conviure maritalment el beneficiari amb una altra persona. Segons el Tribunal que planteja la qüestió, aquesta causa d’extinció de la pensió de viduïtat s’aplica exclusivament ais drets oerivats de l’apartat 2 del mateix article, això és, a les pensions de viduïtat causaaes en els supòsits de separació o divorci, i no al supòsit previst en l’apartat 1, que regula el cas del cònjuge supervivent, el matrimoni dei qual no havia estat anul·lat ni es trooava separat o divorciat en la data ae la mort. Aquest tractament diferent d’una posterior convivencia more uxorio del benefician de la pensió —amb efectes extintius d’aquesta en el cas dels separats i divorciats, i sense efectes de cap tipus en el cas de cònjuge no separat—és e que l’òrgan jurisdiccional considera contrari a l’art. 14 CE, atès que no es troba cap justificació objectiva i raonable d’aquesta diferent regulació jurídica. S’ha d’especificar que la interlocutòria que interposa la qüestió únicament discuteix la constitucionalitat de l’apartat tercer de l’art. 174 en la seva remissió a l’art. 101 del Cc en establir, com a causa d’extinció de la pensió de viduïtat, la convivència more uxorio, sense afectar, per tant, les altres dues causes d’extinció de la pensió que derivarien de .’aplicació de l’art. 101 Cc: el cessament de la causa que la va motivar i el fet ae contraure nou matrimoni.

El Tribunal es remet a la jurisprudència ja establerta en la STC 125/2003, de 19 de juny, i constata la concurrència d’un panorama de desigualtat palesa. Afirma el Tribunal que «una vez que a todos los cónyuges sin distinción se les otorga el derecho a la pensión de viudedad, la pensión de viudedad queda concebida como única pensión repartida entre todos los cónyuges supérstites, por lo que es evidente que no puede considerarse constitucionalmente admisible que la concreta causa de extinción de la pensión por la

convivencia more uxorio pueda aplicarse en unos casos y no en otros […] sin que exista justificación razonable que explique este diferente trato legal con respecto al cónyuge viudo».

Això suposa una vulneració de l’art. 14 CE i, particularment, de la prohibició de discri­minació en funció de qualsevol altra condició o circumstància personal o social a la qual aquest precepte es pugui referir.

A partir d’aquestes consideracions es declara inconstitucional l’apartat tercer de l’art. 174 LGSS, en la redacció feta pel RDLEG 1 /1994, de 20 de juny, en la seva referència a la concreta causa d’extinció establerta en l’art. 101 Cc de «viure maritalment amb una altra persona», per vulnerar l’art. 14 CE.

Comentari: cal tenir en compte que el precepte qüestionat no es troba ja en vigor en el moment de dictar sentencia, atès que es va modificar per l’art. 34 de la Llei 24/2001, de 27 de desembre, amb la redacció següent: «3. Los derechos derivados del apartado anterior quedarán sin efecto en los supuestos del art. 101 del Código Civil, sin perjuicio de lo que reglamentariamente se estaolezca en el supuesto de que se contraiga nuevo matrimonio».

1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÜM. 31/20JO, DE28DE JUNY. Ponent: Sra. Casas Bahamonde. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAI: LLEI ORGANICA 6/2006, DE 19 DE JULIOL, D’APROVACIÓ DE LESTATUT D A UTONO MIA DE CATALUNYA. CONCEPTE CONSTITUCIONAL DE NACIÓ; LLENGUA; CONTINGUT DELS ESTATUTS D’AUTONOMIA; PODER JUDICIAL AUTONÒMIC; BILA TE PALETA T ES TA T COM UNI TA IS AUTÒNOMES.

Resum dels fets: el TC es pronuncia amb un considerable retard i després d’una tra­mitació complexa —vegeu FJ 1r— en el recurs d’inconstitucionalitat interposat pel Grup Parlamentari Popular del Congrés dels Diputats contra la Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, de modificació de l’Estatut d’autonomia de Catalunya.

S’impugnen un considerable nombre d’articles del nou Estatut: 114 dels 245 dels quals consta aquesta norma, i també determinats aspectes del preàmbul; es tracta d’una impugnació pràcticament global de tots els continguts que puguin suposar una modifi­cació de l’Estatut de l’any 1979. En concret, les impugnacions afecten essencialment la regulació estatutària de la nació, la llengua pròpia, el finançament, les competències I la bllateralitat, entre d’altres qüestions.

El Tribunal declara nuls i inconstitucionals catorze preceptes o parts d’aquests i, al mateix temps, es confirma la constitucionalitat de la resta dels preceptes impugnats a

178 rjib09 JURISPRUDÈNCIA Maria Torres Bonet

través d’una interpretació conforme. A continuació es farà una exposició esquemàtica dels pronunciaments més rellevants de la Sentència.

Fonamentació jurídica: el TC ja s’aparta de la seva jurisprudencia precedent des del començament de la seva anàlisi en declarar que no tenen eficàcia jurídica interpre­tativa les referències que fa el preàmbul estatutari a «Catalunya com a nació» i a la «realitat nacional de Catalunya». Es manifesta clarament com l’alt tribunal vol evitar que s’estableixi com a principi interpretatiu amb valor jurídic l’assimilació entre el concepte constitucional de «nacionalitat» i el de «nació» o «realitat nacional». Sorprèn aquest posicionament de l’alt intèrpret constitucional atesa la seva reiterada doctrina de negar valor normatiu als preàmbuls o exposicions de motius de les normes jurídiques, però dotant-los de valor interpretatiu per determinar l’abast i el sentit de les normes i també la voluntat del legislador.

Es declara nul l’incís de l’art. 6.1 relatiu a l’ús preferent del català a les administracions públiques i mitjans de comunicació públics de Catalunya. Aquesta previsió no implicava una innovació significativa; únicament recollia els conceptes que ja es contenen en la normativa sobre normalització i política lingüística d’aplicació. El Tribunal proclama com a principi fonamental la igualtat entre el català i el castellà, tot i que posteriorment l’ex­ceptua respecte del deure de conèixer el català. Posteriorment, el Tribunal fa una inter­pretació conforme de la cooficialitat lingüística de l’art. 6.2, i també dels dos preceptes —33.5 i 50— que es refereixen a la llengua respecte de les relacions dels ciutadans amb els organismes públics.

Així mateix aquesta és la posició del Tribunal —interpretació conforme— en relacio amb l’apartat 1 de l’art. 35.1 i amb el primer incís de l’apartat 2 d’aquest mateix article, pel que fa a la inexistència d’un dret dels pares a escollir la llengua oficial en què s’ha d’impartir l’ensenyament dels seus filis. El TC ja ha resolt anteriorment, i ara també ho fa, que corres­pon als poders públics, en l’àmbit de les seves competències, regular aquesta matèria.

En matèria d’institucions, el Tribunal efectua dues declaracions d’inconstitucionalitat, que afecten la regulació del Consell de Garanties Estatutàries i el Síndic de Greuges, perquè aquest darrer havia de conèixer amb exclusivitat de l’activitat de l’Administració de la Generalitat. D’altra banda, realitza una interpretació conforme de la incorporació de les vegueries.

També declara inconstitucional el Consell de Justícia de Catalunya com a òrgan descon- centrat del Consell General del Poder Judicial, regulat en els art. 97 i següents de l’Estatut.

En relació amb els tipus de competències, la Sentència deixa sense efecte totes les novetats de l’Estatut que pretenien potenciar el paper d’aquesta norma dins del bloc de la constitucionalitat; sobre aquest contingut estatutari, el Tribunal potencia el seu propi paper en la interpretació del sistema competencial a través de la seva doctrina.

Pel que fa als mecanismes de cooperació i col·laboració entre la Generalitat i l’Estat (art. 174.3 i 180, i la Comissió Bilateral regulada en l’art. 183.1), la Sentència desestima totes les al·legacions dels recurrents, excepte les referides a les possibilitats de participar en les institucions, els organismes i els procediments de presa de decisions de l’Estat que afectin les competències de la Generalitat, preceptes respecte dels quals efectua una interpretació conforme a la Constitució.

En matèria de finançament, s’ha de dir que l’Estatut pretenia ser la norma bàsica del sistema de finançament de la Generalitat de Catalunya; per contra, la Sentència es fonamenta, en aquest àmbit, en la doctrina precedent del TC, que considera la LOFCA com el text que ha de contenir els trets essencials del sistema de finançament. També hem d’afegir que la Sentència declara inconstitucional l’incís de l’apartat 2 de l’art. 218 de l’Estatut, segons el qual la Generalitat «pot incloure la capacitat legislativa per establir i regular els tributs propis dels governs locals».

Amb independència dels pronunciaments concrets continguts en la Sentència, s’ha de deixar constància que el Tribunal ignora criteris jurisprudencial anteriors, amb llarg recorregut i inqüestionats fins ara. Aquests són, essencialment, el principi d’interpretació favorable de les lleis, derivat del de màxim respecte als pronunciaments parlamentaris —i, en aquest cas, també del titular de la sobirania a través d’un referèndum— i també el de la posició dels estatuts com a integrants del bloc de constitucionalitat en la de­limitació de l’abast de les competències, que ara es veu desplaçat —segons aquesta Sentència— per la pròpia doctrina del TC.

Comentari: la Sentència en qüestió va ser objecte de cinc vots particulars, quatre d’aquests coincideixen que havia d’haver declarat inconstitucionals molts més preceptes de l’Estatut, mentre que el del magistrat Sr. GAY MONTALVO s’orienta en sentit con­trari. Així mateix, crida l’atenció el canvi jurisprudencial que suposa aquesta Sentència respecte de la STC 247/2007, de 12 de desembre, en relació amb l’art. 17.1 de la Llei orgànica 1/2006, d’1 d’abril, de reforma de l’Estatut d’autonomia de la Comunitat Valenciana. Resulta interessant consultar les diferents argumentacions per constatar la profunditat del desacord en el si del Tribunal.

Cal plantejar-se què succeeix amb altres estatuts, com el de les Illes Balears, que no han estat impugnáis i que contenen preceptes similars als del de Catalunya, declarats inconstitucionals. En principi, des d’una perspectiva rigorosament formal, atès que no han estat impugnáis, els seus preceptes continuen en vigor. Ara bé, no es pot ignorar una certa situació d’incertesa davant la possibilitat que els jutges ordinaris plantegin qüestió d’inconstitucionalitat quan els hagin d’aplicar amb ocasió de la valoració d’una llei de desenvolupament d’aquests preceptes.

D’altra banda, la Sentencia sobre l’Estatut de Catalunya no afecta directament la vigència de la resta d’estatuts d’altres comunitats amb normes similars o, fins i tot, idèntiques a algunes que ara han estat declarades nul·les. Ara bé, considerem inevitable que això produirà conseqüències en relació amb la interpretació que ha de donar-se a aquests darrers, en la línia d’allò establert pel TC.

Per a una informació més detallada del contingut i de la valoració d’aquesta Sentència es poden consultar diversos comentaris d’experts en la matèria i, especi­alment, l’informe dirigit per Carles VIVER PI-SUNYER, director de l’Institut d’Estudis Autonòmics de la Generalitat de Catalunya publicat en el web d’aquesta institució, en què es proposen diverses vies alternatives per assolir els objectius dels articles declarats inconstitucionals i anul·lats pel TC.

1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÜM. 47/2010, de 8 de setembre. Ponent: Sr. Sala Sánchez. RECURS DINCONSTITUCIONALITAT PER MOTIUS COMPETENCIALS. DISPOSICIÓ ADDICIONAL TRETZENA, LLEI ORGÀNICA 6/2006, DE 19 DEJULIOL, D’APROVACIÓ DE L’ESTATUT D AUTONOMIA DE CATALUNYA. ARXIUS.

Resum dels fets: el Consell de Govern de la Comunitat Autónoma de les Illes Balears interposa recurs d’inconstitucionalitat contra la disposició addicional tretzena de la Llei orgànica 6/2006, de 19 de juliol, de reforma de l’Estatut d’autonomia de Catalunya, la qual, sota el títol de «Fons propis i comuns amb altres territoris» disposa el següent: «Els fons propis de Catalunya situats a l’Arxiu de la Corona d’Aragó i a l’Arxiu Reial de Barce­lona s’integren en el sistema d’arxius de Catalunya. Per a la gestió eficaç de la resta de fons comuns amb altres territoris de la Corona d’Aragó, la Generalitat ha de col·laborar amb el Patronat de l’Arxiu de la Corona d’Aragó, amb les altres comunitats autònomes que hi tenen fons compartits i amb l’Estat per mitjà dels mecanismes que s’estableixin de mutu acord».

Fonamentació jurídica: aquest precepte s’impugna per dos motius: d’una banda, la Comunitat Autònoma recurrent considera que la integració en el fons arxivístic de Catalunya dels anomenats fons propis d’aquesta Comunitat situats a l’Arxiu de la Co­rona d’Aragó i a l’Arxiu Reial de Barcelona, de titularitat estatal, comporta l’afirmació de la competència exclusiva de Catalunya sobre aquests fons i, per tant, l’exclusió de la competència que, en la gestió de l’Arxiu de la Corona d’Aragó, es preveu en la disposició addicional primera de l’Estatut d’autonomia de les Illes Balears a través de la creació del Patronat de l’Arxiu de la Corona d’Aragó, el qual s’hauria de constituir a través de llei estatal. Aquesta previsió de l’Estatut català hauria suposat de facto una modificació de

l’Estatut d’autonomia de les Illes Balears i una vulneració de l’art. 147.3 CE, segons el qual «La reforma de los Estatutos se ajustarà al procedimiento establecido en los mismos y requerirá, en todo caso, la aprobación de las Cortes Generales mediante ley orgánica».

En segon lloc, el Govern de les Illes Balears també considera que la disposició addicio­nal impugnada vulnera l’art. 149.1.28 CE, que reserva a l’Estat la competència exclusiva en matèria d’arxius de titularitat estatal, sens perjudici de la seva gestió per part de les comunitats autònomes.

El Tribunal al·ludeix a la STC 31/2010, en la qual ja es refereix a la disposició impugnada per les Illes Balears, i afirma que la disposició addicional tretzena de l’Estatut d’autonomia de Catalunya no vulnera l’art. 149.1.28 CE perquè «La integración en el sistema de archivos de Cataluña de sus fondos situados en el Archivo de la Corona de Aragón y en el Archivo Real de Barcelona no supone alteración del régimen unitario de éstos ni conlleva afectación al­guna de la competencia estatal […], de manera que la prescripción estatutaria, que no puede significar la desaparición de la titularidad y libre disposición estatal de estos fondos, se limita a introducir una calificación que sólo puede añadir una sobreprotección a dichos fondos».

En conseqüència, la competència estatal sobre l’Arxiu de la Corona d’Aragó no re­sulta envaïda per la disposició addicional impugnada per la Comunitat Autònoma de les Illes Balears ni tampoc es vulnera la disposició addicional primera de l’Estatut d’aquesta darrera Comunitat, la qual preveu que una norma estatal reguli la participació de les comunitats en la gestió de l’Arxiu de la Corona d’Aragó.

D’acord amb les consideracions efectuades, es desestima el recurs d’inconstituciona-

litat interposat.

Comentari: aquest precepte de l’Estatut d’autonomia de Catalunya també va ser objecte de recurs d’inconstitucionalitat interposat per la Diputació General d’Aragó i ha donat lloc a la STC 46/2010, que resol el litigi en idèntics termes que el que ha estat objecte d’aquest comentari.

1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 73/2010, DE 18 DE SETEMBRE. Ponent: Sra. Pérez Vera. AUTOQÜESTIÓ DINCONSTITUCIO- NALITAT; ART 10.1 12 DE LA LLEI ORGÀNICA 11/1991, DE 17 DE JUNY, DE RÈGIM DISCIPLINARI DE LA GUÀRDIA CIVIL, PER POSSIBLE VULNERACIÓ DEL PRINCIPI DJNTERDICCIÓ DE SANCIONS PRIVATIVES DE LLIBERTAT PER PART DE LADMINISTRACIÓ CIVIL (ART. 25.3 CE).

Resum dels fets: la Sala Segona del TC, a través d’interlocutòria de 28 d’octubre de 2008, va elevar a ple qüestió interna d’inconstitucionalitat en relació amb l’art. 10.1 i 2

de la Llei orgànica 11/1991, de 17 de juny, de règim disciplinari de la Guàrdia Civil, per possible vulneració de l’art. 25.3 CE, segons el qual l’administració civil no pot imposar sancions que directament o subsidiàriament impliquin privació de llibertat.

Fonamentació jurídica: la Llei orgànica 11/1991, de 17 de juny, regulava en I art. 10.1 i 2 diferents sancions per la mateixa infracció. Les infraccions contingudes en la Llei poden ser comeses pels membres de la Guàrdia Civil tant en l’exercici de funcions poücials com en l’àmbit de missions militars en les quals participin. Per tant, la qüestió es planteja respecte de si és conforme a l’art. 25.3 CE que els membres de la Guàrdia Civil, en el desenvolupament de les seves funcions no militars, puguin ser sancionats amb pri­vació de llibertat. Considera el Tribunal que el procediment disciplinari aplicable a aquest cos armat, en la seva consideració de força de seguretat de l’Estat, ha de vincular-se a les determinacions dels art. 5 i 6 del Conveni Europeu de Drets Humans, segons els quals la privació de llibertat ha de derivar d’una sentència judicial, i ha d’ésser imposada per un tribunal competent, independent i en un procediment seguit amb les degudes garanties.

En conseqüència, la interpretació de l’art. 10, apartats 1 i 2 de la Llei orgànica 11/1991, no permet a les autoritats o comandaments de la Guàrdia Civil imposar san­cions que impliquin privació de llibertat quan es tracti d’actuacions realitzades dins l’àm­bit de les funcions policials que la llei els encomana, i únicament seran aplicables en l’exercici d’una funció militar.

El 1C considera ajustat a la CE l’art. 10.1 i 2 de la Llei orgànica 11/1991, de 17 de juny, sempre que s’apliqui d’acord amb la interpretació efectuada en la Sentència.

Comentari: del conjunt normatiu format per l’art. 25,3 CE i la Llei orgànica 11/1991, ja esmentada, deriva, a contrario sensu, com ha afirmat el TC en alguna juris­prudència anterior, que l’administració militar sí pot imposar sancions que directament o subsidiàriament impliquin privacions de llibertat (STC 21/1981, de 16 de juny). Això no obstant, també en la seva jurisprudència, l’alt tribunal s’ha ocupat de puntualitzar que, atès que es tracta d’una excepció a la intervenció judicial en l’aplicació de penes privatives de llibertat, s’ha de considerar com una possibilitat extraordinària, justificada per l’especial naturalesa i funció de les forces armades.

En el cas examinat en la Sentència comentada, el TC acull una interpretació restrictiva de l’art. 10 de la Llei orgànica 11/1991, congruent amb el Conveni Europeu de Drets Humans.

1. Dret civil balear

A. Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

/. SENTÈNCIA NÜM. 1/2010, D’l DE FEBRER. Ponent: Sr. Muñoz Jiménez. FIDEÏCOMÍS DE RESIDU: DISPOSICIÓ MORTIS CAUSA DELS BENS DEL FIDEÏCOMÍS PER PART DEL FIDUCIARI. INVIABILITAT SI EL EIDEÏCC)MITENT NO LI HA CONFERIT FACULTATS EXPRESSES EN AQUEST SENTIT; SI NO LES TÉ, ELS ACTES DISPOSITIUS SÓN NULS. LLEGAT AL CÒNJUGE VIUDO DE L’USDEFRUIT DE L’HERÈNCIA: T01 I SER SIMPLE LEGATARf, PODRÀ PER SI MATEIX PRENDRE POSSESSIÓ DELS BÉNS DE L’HERÈNCIA, PER INTERPRETACIÓ ANALÒGICA DE L’ARTICLE 15 CDCIB. FALTA DE LEGITIMACIÓ) DELS HEREUS VOLUNTARIS PER IMPUGNAR ELS ACTES DISPOSITIUS DEL CAUSANT

Resum dels fets: procés realment complex, motivat per una sèrie de demandes que foren acumulades. El fets —necessàriament extractats— són els següents: la senyora A va morir amb darrer testament que deia: «De todos sus bienes, derechos, acciones y créditos instituye heredero universal a su hermano Sr. B. Ordena un legado de residuo a favor de sus sobrinos y sobrinas carnales que mejor se hayan portado respecto de su dicho heredero Sr. B; debiendo ser dichos sobrinos y sobrinas beneficiarios del legado de residuo designados libremente por el heredero universal y en los bienes o partes de éstos que estime».

Per la seva part, el senyor B va morir posteriorment fent hereu universal i destinatari del llegat de residu el seu nebot senyor C i disposant a favor de la seva viuda senyora D l’usdefruit vitalici de tots el seus béns, tant dels propis com dels que formaven part del llegat de residu ordenat per la seva germana senyora A.

El nebot senyor C va interposar una de les demandes sol·licitant la nul·litat de la disposició testamentària a favor de viuda quant al llegat de residu, així com també de l’escriptura atorgada per ella per la qual prenia possessió de tots els béns del seu difunt marit, tant dels propis com dels que tema per herència de la seva germana. Interposà també una altra demanda en la qual sol·licitava la nul·litat de I escriptura de constitució de la societat MN, SA —de la qual era el senyor B soci majoritari— pel fet que un dels tres socis no va desemborsar capital ni subscriure realment cap acció, infringint la disposició segons la qual havien de ser tres el socis fundadors.

La viuda, per la seva part, va demanar la nul·litat de l’escriptura atorgada pel nebot beneficiari, en la qual aquest negava la validesa de l’escriptura per la qual la viuda prenia possessió de tots el béns del marit —entre aquests els procedents de la seva germana— així com de les inscripcions registráis causades per aquesta escriptura. La impugnació de la presa de possessió dels béns propis del marit la fonamentava en el fet de ser tan sols la viuda legatària de l’usdefruit universal de l’herència del seu espòs, i, per no ser hereva, no podia fer ús de la facultat excepcional establerta en l’art. 1 5 de la Compilació. I tot això a més de peticions concretes relatives a béns mobles, comptes bancaris i nul·litat de juntes d’accionistes.

Fonamentació jurídica: la qüestió clau del litigi és la de la validesa —o invalidesa— de la clàusula del testament del senyor B per la qual s’establia un dret d’usdefruit vitalici a favor de la seva viuda sobre els béns procedents de l’herència de la seva germana. I aquest punt la Sentència el resol clarament quan diu: «Puesto que el núcleo de la contro­versia litigiosa gira sobre la extensión de las facultades dispositivas que el instituyeme del fideicomiso confirió al heredero fiduciario, resulta obligado tener presente la exigencia jurisprudencial de que en materia de sustituciones fideicomisarias de residuo, con cabida en el art. 783 párrafo 2° Cc, la facultad de disponer mortis causa de los bienes fideico- mitidos se conceda al fiduciario con toda claridad y de manera expresa e indubitada […] Idéntico rigor hermenéutico resulta predicable respecto de los fideicomisos de residuo que contempla el art. 37 Comp. El precepto determina que el fiduciario puede enajenar y gravar a título oneroso las tres cuartas partes de los bienes comprendidos en la sustitu­ción, debiendo restituir al fideicomisario la otra cuarta parte, si el testador no le hubiere relevado de tal obligación. Esta última posibilidad —incrementar el ámbito normal de fa­cultades del fiduciario— constituye una excepción al modelo legal. Por tanto, la decisión del testador de hacer uso de ella debe inferirse del testamento de forma clara, segura e indubitada. Las dudas sobre la amplitud del poder de disposición que el fideicomitente quiso confiar al fiduciario han de solventarse en línea de que su intención fue concederle sólo las facultades *_ ictas que la norma positiva prevé». La sanció legal d’aquesta in­validesa de la cláusula no pot ser altra que la nul·litat: «Lo cierto —diu la Sentència— es que los actos relativos a los bienes fideicomitidos que el heredero fiduciario realiza ex­tralimitándose de sus facultades dispositivas no son meramente anuladles sino nulos. El ejercicio por su titular de un poder de disposición con voluntad viciada genera causa de anulabilidad del negocio […] Pero si falta el poder de disposición mismo el acto deviene nulo en aplicación del principio general de que nadie puede disponer ni transmitir lo que no es suyo, expresado en el clásico aforismo nemo dat quod non habet».

La segona qüestió rellevant de la Sentència és si la viuda, legatària de l’usdefruit uni­versal de l’herència del seu espòs premort, podia prendre per si mateixa possessió dels béns que la integren sense comptar amb l’hereu. La Sentència que es comenta ens diu «la sentencia recurrida responde en sentido afirmativo en virtud de una aplicación ana­lógica de la norma del párrafo 2^o del art. 15 de la Compilación, que considera prevalece sobre el art. 885 del Código civil. El criterio se comparte». I ho justifica a continuació: «El párrafo 2° del art. 15 Comp. establece que el heredero instituido sólo en usufructo se equipara al instituido en cosa cierta, y que, si por concurrir con herederos instituidos sin esta última asignación resultare simple legatario, ostentará, salvo disposición contraria del testador, la facultad de tomar por si posesión de los bienes objeto de su derecho, siempre que no hubiere legitimarios. El precepto concede esta facultad al llamado al usufructo a título de heredero. Si se la concede a pesar de darle consideración de sim­ple legatario, cabe entender sin violencia que idéntica facultad corresponde, en pareja situación de falta de legitimarios, a quien resulte beneficiado con el usufructo por vía de legado genuino. En todo caso, la finalidad de la norma y la armonía interna del sistema imponen esta solución en cuanto atañe al disfrute de la legítima vidual». A més dona un interessant argument de reforç en dir que «cabe añadir incluso, que para un importante sector doctrinal del que se hace eco la STS de 10 de Diciembre de 1982, la regla del art. 885 del Código civil de que el legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega al heredero o albacea, encuentra la ex­cepción de que la cosa estuviera ya en poder del legatario, cual ocurre en el supuesto de autos».

I peí que fa a la nul·litat de la societat MN, SA, la Sentencia desestima les peticions fetes per un doble motiu; no ser el recurs de cassació l’instrument idoni per deixar sense efecte la valoració de les proves feta en la resolució d’instància, que declarava que la tercera persona que va intervenir en la constitució de la societat MN, SA ho va fer «en calidad de mero fiduciario a quien se atribuyó una acción simbólica sin la contrapartida de desem piso económico alguno en virtud de un negocio fiduciario cum amico que ‘ sentencií recurrida califica de válido y eficaz»; i perquè existia una evident falta de legitimació atès que «los herederos voluntarios no están legitimados para impugnar los actos dispositivos de su causante, salvo que se trate de negocios carentes de una for­malidad sustancial determinante de inexistencia o de nulidad radical». I, a més, dona un important argument de reforç: «si en el fideicomiso de residuo ordinario el párrafo 4^o del art. 37 Comp. impide a los fideicomisarios impugnar los actos dispositivos del fiduciario mientras no se hayan concretado qué bienes singulares quedan adscritos a satisfacer la cuarta inversa, se entiende que el fiduciario puede hasta entonces ejercer sobre cuales­quiera bienes fideicomitidos el poder de disposición que le corresponde sobre la herencia en tanto que heredero; sin perjuicio, claro está, de la ineficacia que, llegado el momento de la restitución, deba acordarse respecto de lo que, teniendo en cuenta el global, dis­puso con exceso, lo cual aquí no aparece acreditado».

Comentari: el fideïcomís de residu ha estat una institució important en el dret de Mallorca i no hi ha dubtes sobre la seva necessària supervivència. De fet, la trobam en

els projectes d’Apèndix de 1903, 1920 i 1949 i en les compilacions de 1961 i 1990. Així, ha de ser recordat el seu fonament romà; és interessant destacar que va ser JUSTINIÀ, a través de la Novel·la 108 (Constitució 103) qui va establir la quarta inversa, i donà, per tant, al fideïcomissari un dret a una part alíquota de l’herència, en concret una quarta part, en similitud de la falcidia, acabant així amb les expressions ambigües de PAPINIÀ I MARC que resolien la qüestió de la disposició dels béns per part del fiduciari mitjançant la simple aplicació dels principis de bona fide i arbitrium boni viri.

La Sentència que es comenta reso! amb criteri encertat la qüestió de la disponibilitat mortis causa dels béns del fideïcomís per part del fiduciari, eliminant aquesta possibilitat, com es desprèn de l’art. 37 de la Compilació que parla tan sols d’«alienar i gravar a títol onerós». És interessant destacar que l’art. 426-53 de la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del Parlament català, assenyala que «la facultad de disponer a título gratuito, que debe esta­blecerse de forma expresa, se entiende que se atribuye para hacerlo sólo por acto entre vivos […]». Per tant, la facultat de disposició mortis causa dels béns del fideïcomís per part del fiduciari queda eliminada, llevat d’expressa disposició contraria del fideicomitent.

També resulta molt interessant l’extensió analògica que fa la Sentència de la facultat que dóna l’art. 15 a l’hereu instituït en l’usdefruit de l’herència per prendre per si mateix possessió dels béns del usdefruit, encara que —per aplicació d’allò que es disposa en el precepte indicat— tingui la consideració de simple legatari, i sempre que no hi hagi legi­timaos. Com és sabut, la facultat de lliurar els llegats correspon a l’hereu o al marmessor ex art. 885 Cc que, a falta de norma foral, seria d’aplicació. Per això, resulta encertada la Sentència comentada que aplica la doctrina de l’art. 15 de la Compilació al supòsit tractat, en el qual es deixa al cònjuge viudo per via de llegat —i no com a hereu— l’us­defruit de l’herència.

1. SENTÈNCIA NÚM. 2/2010, DE 24 DE MARÇ. Ponent: Sr. Capó Delgado. RÈGIM DE SEPARACIÓ DE BÉNS. DESEQUILIBRI ENTRE EL PA TRIMONI D’UN I ALTRE CÒNJUGE MOTIVAT PER LA DEDICACIÓ A LA FAMÍLIA. COMPENSACIÓ I CONDICIONS D AQUESTA. APLICACIÓ ANALÒGICA DE L’ARTICLE 9 DE LA LLEI DE PARELLES ESTABLES.

Resum dels fets: el plet es va iniciar per demanda de l’espòs, qui sol·licità la separació del matrimoni, la qual va ser contestada per l’esposa demanant el divorci i proposant mesures complementàries, entre les quals —per al que aquí importa— destaquen ies següents: una pensió alimentària per als quatre fills de 8.000 euros mensuals, una pensió compensatòria a favor seu de 2.000 euros mensuals i una indemnització, també a favor seu, d’1.650.000 euros.

El Jutjat de Primera Instància núm. 20, de Palma, va dictar Sentència, en la qual s’es­tablí la pensió mensual per als quatre fills en la quantitat de 5.000 euros, així com una indemnització de 350.000 euros «en concepto de compensación por el trabajo para la familia aportado por la esposa». L’Audiència Provincial, Secció 4a, va rebaixar la pensió alimentària per ais filis a 2.800 euros i fixà una indemnització de 100.000 euros «por su contribución (de l’esposa) a las cargas del matrimonio».

La representació processal de l’espòs va interposar recurs de cassació per «infracción del Ordenamiento jurídico balear, concretamente de los arts. 3, 4 y 5 CDCB». La Sala Civil del TSJ va dictar Sentència desestimant el recurs de cassació i confirmant íntegrament la Sentència recorreguda.

Fonamentació jurídica: la Sentència comença fent l’anàlisi de l’art. 4.1 CDCIB i asse­nyala que «es considera com a contribució el treball per a la família». Posa de relleu que el precepte —a diferència de l’art. 1438 Cc— no parla de compensació, concepte que, per ser recollit en aquest article del Cc, va donar lloc a moltes discrepàncies doctrinals. Tal vegada per això —diu la Sentència— no es va proclamar en la Llei del Parlament balear 8/1990, de 28 de juny. Però sí parla de compensació —va raonant la Sentència— la Llei 18/2001, de 19 de desembre, de parelles estables (LPE), que ens diu, en l’art. 9, que «el convivent perjudicat pot reclamar una compensació econòmica quan la convivència hagi suposat una situació de desigualtat patrimonial entre ambdós membres de la parella que impliqui un enriquiment injust i s’hagi donat un dels supòsits següents: a) que el convi­vent hagi contribuït econòmicament o amb el seu treball a l’adquisició, la conse.rvació o millora de qualsevol dels béns comuns o privatius de l’altre membre de la parella, o b) que el convivent s’hagi dedicat amb exclusivitat o de manera principal a la realització de treball per a la família».

La Sentència es planteja la possibilitat d’interpretar analògicament aquest precepte si es donen en el matrimoni que és objecte de separació o divorci les mateixes circums­tàncies previstes per l’art. 9 LPE; i, en aquest sentit, posa de relleu l’equiparació entre els membres de la parella estable i els cònjuges, proclamada per la mateixa LPE en molts d’aspectes; confirma aquesta equiparació la introducció —per la Llei 3/2009, de 27 d’abril— d’un nou paràgraf en l’art. 5 LPE, expressiu que «en totes les relacions patrimo­nials, si hi consta convivència, serà d’aplicació supletòria l’article 4 CDCB».

Conclou la Sala que la «identidad de razón» és clara i, per això, propugna l’aplicació al supòsit en qüestió de l’art. 9 LPE; fa referència, a continuació, a la desigualtat patrimo­nial i a l’enriquiment injust, que són els dos elements condicionants de la indemnització i, amb gran fonamentació doctrinal, passa revista a la jurisprudència del TS i a les diverses lleis autonòmiques que regulen, en termes semblants a la nostra, aquesta situació dins de les parelles estables o de fet.

Examina després i confirma la procedència de la indemnització, perquè «en el caso, según se deduce de las sentencias de apelación y de instancia, la convivencia ha produ­cido una situación de desigualdad patrimonial pues el marido incrementó su patrimonio y no lo hizo su mujer debido a que durante su matrimonio se dedicó de forma no ex­clusiva pero sí principal a la realización de trabajo para la familia ya que, como se dice en la sentencia de primera instancia, «la dedicación de la esposa a las tareas del hogar ha contribuido decisivamente a que el esposo utilizara su tiempo en aumentar su caudal privativo mediante su trabajo e inversiones» y ello aunque, como también se lee, «la dedicación de la demandada no ha sido exhaustiva, pues la familia formada por los liti­gantes ha dispuesto de servicio doméstico y la accionada ha dedicado una pequeña parte de su tiempo a sus propias ocupaciones laborales», a lo que se añade que la cantidad en que se cifra la compensación concedida «sin duda la esposa la habría obtenido con el fruto de su trabajo durante los once años de unión conyugal, si hubiese dedicado la mayor parte de su tiempo al ejercicio de su profesión en lugar de al cuidado de la prole».

Comentari: sentencia molt important i que ja ha estat objecte de comentaris doc­trinals. Per la via de la interpretació extensiva de l’art. 9 LPE, s’integra l’art. 4 CDCIB i s’estableix la indemnització compensatòria, per al cas de desequilibri patrimonial, a favor del cònjuge que ha treballat per a la família i no ha vist retribuït aquest treball; el que és una conseqüència lògica de la consideració — proclamada pel precepte— del treball per a la família com a contribució a les càrregues. No hi ha cap dubte, en aquest sentit, que l’obligació de contribuir a les càrregues recau sobre els dos cònjuges i ho han de fer en proporció als seus recursos econòmics. Del que es deriva que, quan hi ha hagut una contribució molt generosa en treball per a la familia per part d’un dels cònjuges —permetent a l’altre dedicar-se més lliurament als seus treballs i negocis—, combinat amb el fet objectiu d’un flagrant desequilibri patrimonial entre l’un i l’altre, pot el cònjuge perjudicat demanar la indemnització compensatòria quan té lloc la liquidació del règim econòmic matrimonial.

Però s’ha de dir immediatament que, si bé és justa la indemnització per desequilibri patrimonial en un cas en què està contrastat el treball per a la familia no retribuït, de cap manera per part d’un dels cònjuges, amb l’important patrimoni acumulat per l’altre, és també nociu donar a la norma caràcter general en el marc de la separació de béns. Amb això vull dir que tan sols en el supòsit d’extinció del règim per nul·litat, separació o divorci es podria introduir aquest factor corrector, si bé exigint molt clarament els dos elements condicionants de la indemnització, o sigui: un treball per a la família no retribuït o retribuït insuficientment, conjugat amb un clamorós desequilibri patrimonial contrari al cònjuge que ha realitzat aquest treball. Però mai no es podria donar la mateixa conse­qüència en els supòsits —tal vegada encara normals— en què l’extinció del règim té lloc

per mort d’un dels cònjuges. En aquest cas, seria perniciós que es pogués introduir en la successió del cònjuge premort un element pertorbador, com seria que els seus hereus poguessin reclamar al sobrevivent aquesta indemnització; situació que es podria donar sobretot en el cas de no ser aquests hereus fills comuns dels dos cònjuges.

Tot això ens indica que aquesta matèria hauria de ser regulada, perquè el principi de seguretat jurídica ho reclama. I així, just procediria la indemnització —sempre que es donin els elements condicionants tantes vegades indicats— en el supòsits de crisi matrimonial, però no quan l’extinció del regim es produeix per mort d’un dels cònjuges. S’hauria de regular la manera de fer-se el pagament de la indemnització quan sigui pro­cedent (límit màxim de temps, facilitats que pot donar el jutge, mesures cautelars per assegurar-lo) i deslligant clarament la indemnització per desequilibri patrimonial de la pensió compensatòria, per atendre una i altra a motivacions diferents.

I vull acabar dient —en contra del sector doctrinal que encara ens parla de l’«abso- luta» separació de béns— que amb aquests criteris més avançats i igualitaris no es perju­dica, sinó que s’enrobusteix, el nostre règim de separació, atès que, al cap i a la fi, no es pretén altra cosa que no puguin produir-se situacions d’injustícia manifesta.

1. SENTÈNCIA NÚM. 3/2010, DE 25 DE MAIG. Ponent: Sra. Vidal Mercadal RESERVA VIDUAL DE L’ARTICLE 968 Cc. LEGITIMACIÓ DELS RESERVA TARIS PER SOL·LICITAR LA DECLARACIÓ JUDICIAL D’EXISTÈNCIA DE LA RESERVA I EL SEU ASSEGURAMENT VIGÈNCIA DE LA RESERVA VIDUAL EN EL DRET DE MALLORCA I INEXISTÈNCIA DE CONTRADICCIÓ AMB ELS PRINCIPIS GENERALS SUCCESSORIS. CONSTITUCIONALITAT DE LA RESERVA.

Resum dels fets: els senyors A i B interposen demanda contra el seu pare, el senyor C, en la qual sol·liciten la declaració de ser reservataris dels béns que aquest va heretar del cònjuge premort, atès el nou matrimoni del pare i d’acord amb l’art. 968 Cc. Conse­qüentment, demanen també que es faci constar en el Registre de la Propietat la condició de reservables dels béns expressats, a més d’altres peticions.

La demanda va ser estimada substancialment pel Jutjat de Primera Instància núm. 17 de Palma i per la Secció 5a de l’Audiència Provincial. El recurs de cassació es va fona­mentar en la falta de legitimació dels actors, la inaplicado de l’art. 968 Cc en el dret de Mallorca -al·legant-se també la seva suposada contradicció amb els principis successoris del nostre dret— i la inconstitucionalitat de l’esmentat article, tot sol·licitant al Tribunal el plantejament de la corresponent qüestió d’inconstitucionalitat.

El recurs de cassació va ser desestimat.

Fonamentació jurídica: sobre el primer motiu de cassació —falta de legitimació dels actors— la Sentència fa una encertada exposició de les dues fases que es poden trobar a la vida de la reserva: «la de contingencia y de inseguridad mientras vivan reservistas y reserva- tarios, frente a la de efectividad, que se produce a la muerte del reservista si sobreviven los reservatarios. Durante el primer periodo, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Junio de 1967, las posibilidades de los reservatarios son bien precarias, todos sus de­rechos se reducen a una mera expectativa asegurada; por el contrario, las facultades sobre los bienes del obligado a la reserva son amplias, tanto de disfrute como de disposición ínter vivos como verdaderos dueños aunque sujetos, estos últimos actos, a la posible revocación incluso frente a tercero, en virtud de las garantías establecidas en favor de sus ulteriores beneficiarios en los arts. 977 del Cc y 184 de la LH; los actos de disposición mortis causa, en cambio, les están vedados, con la sola excepción establecida en el art. 972 del Cc».

Però és evident que dins la primera fase «no falta la legitimación activa de los reser­vatarios para pedir que se declare la existencia de la reserva y que se adopten las medidas tendentes a su aseguramiento. De otro modo cabría preguntarse quiénes sino los actores podrían ejercitar la pretensión de adoptar medidas de aseguramiento de la reserva».

El segon motiu de cassació també és rebutjat i es decanta la Sentència per l’aplicabi- litat, dins el nostre dret, de la reserva de l’art. 968 Cc. Considera, en aquest sentit, que no hi ha contradicció amb els principis generals de la successió mallorquina, tot dient que «no puede compartirse que la institución de la reserva sea contraria a los artículos de la CDCB, citados por el recurrente, que regulan la institución de heredero y la incompatibi­lidad de la sucesión testada e intestada, ya que dichas reglas tienen también su origen en el Derecho romano, en cuyo ordenamiento se encontraba también la reserva del bínubo, de modo que la concepción del heredero con las limitaciones derivadas de la reserva por contraer segundas o ulteriores nupcias no contradice la institución hereditaria sino que forma parte de su régimen jurídico propio».

Quant al fet que no figuri la institució en Tactual Compilació, com tampoc en la de 1961 i projectes d’apèndix anteriors, la Sentència es remet a la doctrina segons la qual, atès el fonament romà d’aquesta reserva, es podria entendre que la falta de menció era conseqüència del fet de considerar-la vigent mitjançant Taplicació supletòria de l’art. 968 Cc i següents, raó per la qual no es va regular en els nostres textos legals. Assenyala la Sentència que el fet que en la Compilació actual es proclami la vigència dels art. 811 i 812 Cc —definidors de la reserva troncal— i no es mencioni l’art. 968 Cc —que estableix la reserva vidual— és intranscendent, i pot ser degut —diu la Sentència— al diferent origen històric de les dues reserves, atès que la primera es fonamenta en el principi de troncalitat, aliè totalment al dret romà —la qual cosa, a falta de referència expressa, podria suscitar dubtes sobre la seva aplicació—, mentre que la segona té un origen his­tòric absolutament romà.

Pei que fa al plantejament de la qüestió d’inconstitucionalitat de l’art. 968 Cc, con­sidera la Sentencia que no es donen cap dels arguments en què es pretén fonamentar. En primer lloc, no és transcendent el fet que l’art 968 Cc just faci entrar en joc la reserva quan hi ha fills d’un matrimoni anterior —no incloent, per tant, els fills extra- matrimonials—, perquè, diu la Sentència, «este supuesto es diverso y ajeno al conflicto que se plantea en los presentes autos que es al único que debe dar respuesta este Tribu­nal, ya que, como ya se ha señalado, no existen descendientes distintos de los actores recurridos, que son los hijos matrimoniales del recurrente, por lo que sin más considera­ciones no procedería el planteamiento de la inconstitucionalidad por esta causa».

En segon lloc, el fet que les limitacions successòries derivades de la /ex hac edictali (art. 24 i 253 de la Compilació del dret civil de Catalunya) fossin considerades inconsti­tucionals pel TS en Sentència de 6 d’abril de 1992, no determina que també ho siguí la reserva vidual de l’art. 968 Cc, atès que hi ha una diferència fonamental entre ambdues: «La Lex Hac Edictali supone una limitación a la libertad dispositiva del bínubo, cuando el beneficiario de la disposición lucrativa es el nuevo cónyuge, a favor de la igualación de los hijos matrimoniales, puesto que le impide dar Ínter vivos o mortis causa al nuevo cónyuge mas de lo que recibiera el menos favorecido de los hijos de anteriores nupcias, sin distin­guir el origen o procedencia de los bienes y extendiéndose también a bienes propios del cónyuge que no hubiera recibido de su difunto consorte». Al contrari, «la reserva vidual tiene su origen en la Lex Foeminae y siempre fue referida únicamente a aquellos bienes con los que el premuerto hubiese beneficiado a su cónyuge, pero no a cualesquiera otros bienes propiedad del bínubo. Esta diferencia fundamental, mantenida hasta nuestros días, determina que no exista el término comparativo válido entre ambas instituciones».

Considera també la Sala que no es pot configurar l’art. 968 Cc com una sanció a les segones noces: «La verdadera finalidad —diu la Sentència— de la reserva binupcial es, a nuestro entender, la protección de los hijos, lo cual se confirma por la circunstancia de que aunque se contraiga segundo o ulterior matrimonio la reserva no nace si e¹ matrimonio anterior no tuvo descendencia o si ninguno de los descendientes sobrevive al tiempo de la celebración del segundo o ulterior matrimonio. En consecuencia, resulta que en nuestro Derecho el fundamento de la reserva ordinaria lo constituye la presunción de ia voluntad del cónyuge premuerto de que los bienes que el bínubo recibió de él no pierdan, como consecuencia de las segundas nupcias, el destino que presumiblemente quería éste dar­les, debiendo transmitirlos obligatoriamente a los hijos del primer matrimonio». També destaca la Sentència que ni el legislador balear ni el català, quan varen eliminar les limita­cions successòries de la lex hac edictali per la seva possible inconstitucionalitat, es varen plantejar la supressió de la reserva vidual. I, en darrer lloc, considera la Sentència que el fet que l’art. 968 Cc faci referència, tan sols, al matrimoni, no suposa discriminació constitu­cionalment rellevant amb les parelles estables o les unions de fet. Quant a les primeres no

hi ha cap tipus de discriminació, perquè l’art. 13 i la disposició addicional segona de la LPE equiparen el membre de la parella estable sobrevivent al cònjuge viudo, amb tots els seus drets i obligacions. I pel que fa a les unions de fet, assenyala que «la diferencia de trato al no ser las situaciones jurídicamente equiparables no es contraria a la CE, como señalan las resoluciones del Tribunal Constitucional, ya citadas, que sostienen que la tutela de la libertad matrimonial tiene que tener un contenido específico, un mínimo indisponible, que justifica diferencias de trato. Nótese además, por ejemplo, que la persona unida de hecho a otra podría no tener obligación de reservar pero tampoco tendría la condición legal de legitimario o de heredero abintestato de su pareja, de modo que la no equiparación no se produce sólo en las obligaciones, como la de reservar, sino también en los derechos».

Comentari: Sentencia interessant que elimina els escassos dubtes que hi pogués haver sobre l’aplicabilitat de la reserva vidual en el nostre dret, atès que —com es diu en la Sentència— els jutjats i tribunals l’havien estat aplicant i també la doctrina s’havia pronunciat a favor de la seva vigència.

En el recurs de cassació es deia que la Sentència recorreguda —que admetia la reserva— infringia la CDCIB en els art. 7 —incompatibilitat de la successió testada i intestada—, 14 i 15 —necessitat de la institució d’hereu en el testament— i 16 —perpe­tuïtat de la institució d’hereu. Però difícilment es pot entendre així si es té en compte qm els art. 968 i 969 Cc parlen tan sols de reserva de béns concrets, la qual cosa suposa que s’està davant d’una successió a títol particular, raó per la qual no es pot considerar que hi hagi infracció dels articles esmentats, que estan sempre referits a l’hereu o successor universal. Com ha dit la doctrina (LACRUZ) «en la reserva unos bienes individualizados y concretos quedan vinculados a ciertos sucesores».

Es podria donar el cas —que no deixaria de ser excepcional— que els béns objecte de la reserva tinguessin una importància molt considerable dins el patrimoni del cònjuge premort; però això no invalida el que s’acaba de dir, ja que ni reservista ni reservataris són per se hereus. I encara que a efectes dialèctics així es considerés, s’ha de recordar que, dins el nostre dret, hi pot haver un primer hereu —per tant, de duració limitada— sem­pre que quedi establert amb tota certesa el destí de l’herència, passada aquesta situació provisional, evitant l’horror vacui, que donaria lloc a l’entrada de l’ab intestato dins d’una successió regida per testament. Les substitucions fideïcomissàries són un exemple fide­digne d’aquest supòsit. Per tant és impossible que a la reserva vidual —en la qual està perfectament previst el destí dels béns per als reservataris una vegada mort el reservista— es pugui parlar d’infracció del principi fonamental semel heres semper heres.

Quin serà el futur de les reserves en el nostre dret? En la Sentència —certament molt completa— es fa referència a la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del Parlament català, la qual, en l’art. 411-8 ens diu que «los bienes adquiridos por títulos sucesorio o por dona-

ción de acuerdo con el presente código no están sujetos a ninguna reserva hereditaria ni reversión legal». Tal vegada sigui oportú debatre, en el nostre dret, la pervivència de les reserves deis art. 811 i 968 Cc, plantejant el dilema de si s’hi ha de continuar, seguint la tradició jurídica de les Illes, o si, al contrari, s’ha de considerar que amb unes úniques limitacions successòries —les Ilegitimes— n’hi ha prou, tot i ser clars el fonament i el funcionament distint d’una i altra institució.

1. SENTÈNCIA NÚM. 4/2010, DE 30 DE SETEMBRE. Ponent: Sr. Mufioz Jiménez. HEREU DISTRIBUÏDOR. INTERÈS CASSACIONAL: INEXISTÈNCIA DE DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPERIOR SOBRE LA INSTITUCIÓ. CONVENI DADJUDICAC1Ó DELS BÉNS ENTRE EL DISTRIBUÏDOR I TOTS ELS BENEFICIARIS. ADMISIBILITAI’ TOT I NO ESTAR EL SUPÒSIT PREVIST ESPECIALMENT EN LA COMPILACIÓ. EL CONVENI PREVAL SOBRE UNA ADJUDICACIÓ FETA POSTERIORMENT PER LA DISTRIBUÏDORA EN EL SEU DARRER TESTAMENT.

Resum dels fets: el senyor A disposa en el seu darrer testament que faculta la seva esposa, la senyora B —a la qual va llegar l’usdefruit vitalici de tots els seus béns mentre mantingui la viduïtat—, «para que pueda distribuir los bienes de su herencia entre los her­manos o hijos de hermanos del testador, por acto entre vivos o de última voluntad, revocable en este último caso, una o más veces, y en las partes iguales o desiguales que tuviere a bien disponer pero siempre a título gratuito. Y si falleciere sin hacer uso de dicha facultad o contrajere nuevo matrimonio, entonces quedarán herederos por partes iguales sus dos her­manos, sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes legítimos por estirpes».

El 18 d’agost de 1997, la senyora B, ja vídua, atorgà davant notari una «acta de ma­nifestación y requerimiento» en la qual feia saber als seus nebots —pel que es dedueix els germans del testador havien mort— la concreta distribució dels béns del seu difunt espòs i els requeria perquè, en el termini de dos dies, manifestassin, davant el mateix notari, la seva conformitat o disconformitat amb la distribució proposada, «con la advertencia de que si los requeridos o alguno de ellos no contestare afirmativamente en el indicado plazo, la compareciente en uso de su derecho procederá a distribuir definitivamente los bienes de la herencia de acuerdo con el proyecto indicado o haciendo una distribución distinta». Tots els nebots varen declarar expressament, davant l’indicat notari, la seva conformitat amb la distribució.

La senyora B va morir l’1 de febrer de 2007 i, en el seu darrer testament, va fer una distribució dels béns del seu premort espòs distinta de la continguda en l’esmentada acta notarial.

El litigi enfrontà els nebots que volien que es mantingués aquesta distribució i els que volien fer prevaler la continguda en el darrer testament de la distribuïdora. La Secció 4a de l’Audiència Provincial, revocant la Sentència del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 4 d’Inca, va considerar la preferència de la distribució feta en l’acta notarial abans esmentada, criteri que també ha proclamat la Sala Civil i Penal del TSJ.

Fonamentació jurídica: havent-se formulat el recurs de cassació per la via de l’in­terès cassacional, la Sala considera que és correcta aquesta fonamentació i desestima la inadmissió del recurs propugnada per la part recorreguda. «Los presupuestos —diu la Sentència— que, con arreglo al art. 477 de la LEC, hacen recurrible en casación una sentencia han de reunirse en el preciso momento en que se prepara el recurso. Consti­tuye requisito de eficacia del acto de preparación ponerlos de relieve. Así lo ha hecho en el presente caso la parte recurrente, de manera sucinta aunque bastante […] Indicó que sobre este punto no existe doctrina del Tribunal Superior de Justicia de las Baleares. La afirmación es rigurosamente cierta, pues este Tribunal jamás se ha pronunciado sobre cuestiones relativas a la figura del heredero distribuidor».

La qüestió de la prevalença entre una i altra distribució la decideix la Sentència as­senyalant, en primer lloc, que «es doctrina jurisprudencial monolítica que la interpreta­ción de las declaraciones de voluntad constituye facultad exclusiva de los Tribunales de Instancia, cuyo resultado ha de respetarse en casación salvo que conduzca a exégesis desorbitadas, ilógicas, arbitrarias o que conculquen preceptos legales». Just per motius purament processals, en conseqüència, s’havia de mantenir la resolució recorreguda.

Però, a continuació, la Sentència entra en el fons de la qüestió i es refereix a la validesa i a l’eficàcia jurídica del conveni contingut en l’acta de manifestació i requeri­ment, dient: «una vez aceptada por los destinatarios en las condiciones que fijó la propia Sra. B, la propuesta vinculaba en principio a la proponente en natural aplicación de los arts. 1089, 1091, 1261 y 1262 del Código civil. Resta la cuestión de si algún obstáculo adicional se opone a la validez y fuerza de obligar de los acuerdos que celebren distri­buidor e interesados en la distribución relativos al modo de efectuar el reparto. Es cierto que los arts. 18 y 19 de la Compilación no sancionan este tipo de acuerdos. Tampoco lo rechazan, no obstante. Simplemente, no contemplan la hipótesis. Siendo así, no se ven razones para excluir su virtualidad, máxime en un sistema que concede carta de natura­leza al pacto sucesorio (art. 6 CDCIB) […] El ordenante confía, pues, el cumplimiento del encargo sucesorio a la voluntad del distribuidor, quien puede materializar la encomienda de múltiples maneras: por acto Ínter vivos o mortis causa, indicando expresamente que hace uso de la facultad o adoptando disposiciones que necesariamente impliquen este uso (art. 19). El distribuidor recibe, en suma, un amplio margen de voluntad. Este amplio margen ampara sin dificultad que el distribuidor, por los móviles personales que fueren,

decida ejercitar su poder de disposición obligándose a distribuir los bienes en la forma que pacte o convenga con todos los beneficiarios, lo que en cierta manera dota de tintes contractuales al reparto». I assenyala també la Sentència que «plasmada la repetida pro­puesta en acta notarial, se satisface, en fin, la exigencia formal del párrafo primero del art. 19 de la Compilación de que la distribución que se realiza por acto Ínter vivos conste en instrumento público».

Finalment fa referència, i com a fonament ex abundantia, a la doctrina dels actes propis, dient que la va infringir la pròpia senyora B quan va establir, en el seu darrer testament, una distribució distinta de la convinguda; i també la varen infringir el nebots que primer varen estar d’acord amb aquesta i després varen litigar perquè prevalgués la disposada en el testament.

Comentari: la figura de l’hereu distribuïdor ha estat tradicional en el nostre dret suc- cessori, com es podía esperar del seu origen clarament consuetudinari, circumstància que posa de relleu la Sentència. Però la realitat és que fins ara no havia tingut ocasió la Sala de Cassació del nostre TSJ de pronunciar-se sobre la institució; sí ho havia fet anteriorment l’Audiència de Palma, encara que en no moltes sentències.

Per això era esperada amb molt d’interès aquesta primera oportunitat de pronunciar­se el nostre Tribunal de Cassació sobre la institució. La veritat és que el supòsit tractat era realment estrany: una hereva distribuidora que comunica per acta notarial als nebots beneficiaris una proposta de distribució dels béns del seu difunt espòs, que accepten fefaentment la proposta, i després s’ho pensa millor—això de «millor» és un dir, perquè estam realment al davant d’una barbaritat jurídica— i decideix fer una altra distribució en el seu darrer testament. Com és natural, la Sentència del Tribunal Superior de Justícia en­certa totalment en afirmar que és a la primera de les distribucions fetes a la qual s’ha de donar validesa, essent igualment encertats els arguments amb què reforça la seva decisió.

Resulta interessant, quan s’examinen els fets del litigi, comprovar que s’ha superat la confusió que històricament hi ha hagut sobre els instruments mitjançant els quals s’ha de fer la distribució, confusió propiciada també pels articles que dedicaven a la figura els projectes d’Apèndix de 1903, 1920 i 1949, particularment aquest darrer, que indicava que «el testador podrá encomendar a la persona instituida en el usufructo del todo o parte de los bienes de la herencia que, por donación entre vivos o por acto de última voluntad […]». Això va portar a la falsa creença que la distribució Ínter vivos s’havia de fer mitjançant donacions, la qual cosa resultava un absurd jurídic —ja que els béns no eren del distribuidor i, per tant, no podía donar-los—, a més d’un inconvenient fiscal considerable; confusió que trobem també en la STS de 25 d’abril de 1951.

Venturosament, s’ha imposat la lógica i les compilacions de 1961 i 1990 ja no ens parlen de donació o disposició sinó simplement de distribució feta mitjançant actes Ínter

vivos o de darrera voluntat, essent, en el primer cas, un instrument idoni —com ens mostra el supòsit contemplat— l’acta notarial de manifestació i requeriment. Com ha dit la doctrina (VERGER GARAU), «se trata de dos instrumentos formales o instrumentales para dar cauce a la voluntad distributiva unilateral y por consiguiente no hay que hablar propiamente de títulos materiales de manifestación de la voluntad distributiva».

1. Civil

Audiència Provincial

1. SENTENCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 375/2009, DE 3 DE NOVEMBRE.. Ponent: Sr. Oliver Barceló. CRÈDIT AL CONSUM. ES RESOL EL CONTRACTE FINANÇAT PER NO HAVER-SE ACREDITAT EL COMPLIMENT. COMA CONSEQÜÈNCIA, ES DECLARA LA NUL·LITAT DEL CONTRACTE DE FINANÇAMENT

Resum dels fets: una entitat de finançament interposa demanda en reclamació de la liquidació pendent. La demandada hi oposa que no ha rebut cap contraprestació per un curs que havia concertat, excepte un llibre. No obstant això, la Sentència estima la demanda. Aquesta resolució és apel lada per la demandada. L’Audiència revoca la Sen­tència de primera instància.

Fonamentació jurídica: la Sentència del Tribunal interpreta l’art. 15.1 .e) de la Llei de crèdit al consum en el sentit que el consumidor pot al·legar l’incompliment contractual davant l’empresari que ha concedit el crèdit. El precepte estableix que «El consumidor, a més de poder exercitar els drets que li corresponen davant el proveïdor dels béns o ser­veis, adquirits mitjançant un contracte, pot exercitar aquests mateixos drets davant l’em­presari que hagués concedit el crèdit sempre que concorrin els requisits següents: […] e) Que el consumidor hagi reclamat judicialment o extrajudicialment, per qualsevol mitjà acreditat en dret, contra el proveïdor i no hagi obtingut la satisfacció a la qual té dret».

La Sala entén que, encara que el precepte sembla referir-se únicament a les excepcions de vicis redhibitoris i d’incompliment, l’ambigüitat dels termes «i no hagi obtingut la sa­tisfacció a la qual té dret», permet entendre compresa la possibilitat d’oposar excepcions amb gran amplitud, tenint en compte els principis que regeixen en matèria de consumidors.

Per altra banda, la Sala retreu a l’entitat de finançament passivitat probatoria ja que entén que hauria d’haver aportat al procés el contracte que va finançar la justificació de la li­quidació que reclama, el contracte de finançament —tan sols va acompanyar la sol·licitud— j, a més a més, hauria d’haver acreditat el compliment del contracte finançat o, almenys, la realització de la contraprestació a la qual s’havia obligat el proveïdor de béns o sen/eis.

Comentari: destaca la interpretació àmplia de l’art. 15.1.e) de la Llei 7/1995, de 23 de març, de crèdit al consum i l’aplicació estricta, per a la part actora, de les regles de i’onus probandi. Com que estam davant un contracte de finançament, es considera que és fet constitutiu de la pretensió actora el compliment de l’obligació del proveïdor.

1. SENTENCIA DE LA SECCIÓ QUARTA NÚM. 162/2010, DE 5 DE MAIG. Ponent: Sr. Aguiló Monjo. L’EXIGÈNCIA DE L’INFORME FAVORABLE DEL MINISTERI FISCAL PER ATRIBUIR LA GUARDA 1 CUSTODIA COMPARTIDA A AMBDÓS PROGENITORS.

Resum dels fets: la Sentència de divorci dictada en primera instància atribueix la guarda i custòdia dels dos fills menors a la mare. El pare interposa recurs d’apel·lació en el qual demana que s’estableixi la custòdia compartida. La Sala considera que no la pot acordar, en primer lloc, per raons processals, ja que el Ministeri Fiscal s’oposa en l’alçada al recurs del pare, la qual cosa vol dir que no és viable una petició de part sense informe favorable del Ministeri Fiscal i, per això, no es compleix amb els requisits que assenyala l’art. 95.2 Cc.

Fonamentació jurídica: l’art. 92.5 Cc estableix que «s’acordarà l’exercici compartit de la guarda i custòdia dels fills quan així ho sol·licitin les parts en la proposta de con­veni regulador o quan ambdós arribin a aquest acord al llarg del procediment. El jutge, en acordar la guarda conjunta i després de fonamentar la seva resolució, adoptarà les cauteles procedents per a l’eficaç compliment del règim de guarda establert, procurant no separar els germans».

L’apartat número 7 del mateix precepte recull una sèrie de supòsits en els quals la guarda i custòdia compartida no es pot donar. Doncs bé, l’apartat següent, el número 8, disposa que «excepcionalment, encara que no es donin els supòsits de l’apartat 5 d’aquest article (recordem-ho, acord dels progenitors), el jutge, a instància d’una de les parts, amb informe favorable del Ministeri Fiscal, podrà acordar la guarda i custòdia compartida fonamentant-la que tan sols d’aquesta forma es protegeix adequadament l’interès del menor».

El Tribunal argumenta que en certes ocasions ha admès, com a informe favorable del Ministeri Fiscal, la seva oposició al recurs interposat per l’actora contra la Sentència en què s’acorda la guarda conjunta. Si el fiscal interessa la confirmació de la Sentèn­cia, això voldria dir que mostra el seu parer favorable a aquesta atribució de custòdia compartida.

Però el cas tractat per la Sala no és aquest. Així, la Sentència dóna la guarda i custòdia a la mare, el fiscal no hi interposa recurs i, per tant, admet aquest règim. És el pare qui, mitjançant el seu recurs, demana la guarda conjunta. Però, com que no hi ha informe favorable del fiscal, la Sala, encara que només fos per aquesta raó de natura processal, no la pot concedir.

A més a més, tot s’ha de dir, la Sala rebutja la guarda conjunta perquè l’informe psicològic no diu que només d’aquesta forma es protegeix l’interès dels menors, que

és el requisit material que requereix l’art. 92.8 per poder concedir la guarda i custodia compartida quan ho demana tan sols un dels progenitors, juntament amb el processal de l’informe favorable del Ministeri Fiscal que, com hem vist, tampoc no es dona.

Comentari: la Llei 15/2005, de 8 de juliol, per la qual es modifiquen el Cc i la LEC en materia de separació i divorci, s’ha presentat com a afavoridora del règim de guarda i custodia compartida. Per això, no deixa de ser curios que, en realitat, la pot dificultar. En efecte, tal com assenyala la Sala, abans de la reforma, la guarda i custòdia es podia concedir d’ofici. Ara ho han de demanar els dos progenitors o un d’ells amb informe del fiscal. En conseqüència, es pot compartir l’apreciació del Tribunal, segons la qual continua latent en la normativa un tracte de desfavor cap al règim de custodia conjunta.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 266/2010, DE 5 DE JULIOL. Ponent: Sr. Cabrer Barbosa. LA INCLUSIÓ INDEGUDA EN UN FITXER DE MOROSOS CONSTITUEIX UNA INTROMISIÓ EN L’HONOR DELS AFECTATS.

Resum dels fets: uns particulars varen interposar demanda contra una entitat ban­cària dirigida a obtenir la nul·litat o la resolució de determinats contractes, en virtut dels quals ells havien estat considerats com a incursos en incompliment i havien resultat in­closos en un fitxer de morosos. Quan varen guanyar el plet en primera instància, aquests clients varen remetre una carta al banc en la qual li comunicaven que, segons el contingut de la decisió judicial, l’entitat no podia cedir el crèdit ni ells podien ser inclosos en un registre de morosos. El banc va contestar que la Sentència no era ferma. La Sentència va ser confirmada per l’Audiència. Posteriorment, els particulars varen rebre una carta d’una entitat d’informació sobre solvència i crèdit en la qual els comunicaven la seva in­corporació a un registre de fitxer. Amb denúncia prèvia dels mateixos interessats a través d’una associació de consumidors, l’Agència de Protecció de Dades va sancionar el banc. Després interposen demanda de protecció del seu honor que va ser estimada en primera instància. La Sentència d’apel·lació és confirmatoria.

Fonamentació jurídica: el primer motiu d’apel·lació consisteix en la invocació que l’estimació de la pretensió podria suposar una doble condemna pels mateixos fets, atès que el banc ja havia estat sancionat per l’Agència de Protecció de Dades. L’Audiència rebutja aquest motiu amb l’argument que les lleis que s’apliquen són distintes i duu a col·lació una STS de 24 d’abril de 2009 que recull un acord del ple de l’alt tribunal que diu el següent: «[…] aquesta Sala en ple, ha resolt com a doctrina jurisprudencial que,

com a principi, la inclusió en un registre de morosos, erròniament, sense que hi concorri veracitat, és una intromissió il·legítima en el dret a l’honor, perquè és una imputació, aquesta de ser morós, que lesiona la dignitat de la persona, va en detriment de la seva fama i atenta contra la seva estimació».

Per a la quantificació de la indemnització en 10.000 €, la Sala té en compte que el banc va conèixer l’existència de la Sentència que establia que els seus clients no eren in- complidors i, malgrat el requeriment d’aquests, va decidir que continuessin en el registre de morosos perquè la Sentència no era ferma.

Comentari: la importància d’aquesta Sentència es troba en el fet que fa aplicació al cas de la doctrina fixada pel TS com a criteri d’unificació, que l’errònia inclusió en un registre de morosos és una intromissió il·legítima en l’honor de les persones.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 316/2010, DE 14 DE SETEMBRE. Ponent: Sr. Rigo Rosselló. NO ES CONCEDEIX INDEMNITZACIÓ PER PARALITZACIÓ D’UN VEHICLE DAUTOESCOLA DURANT EL TEMPS DE LA REPARACIÓ DELS DANYS CAUSATS EN UN ACCIDENT DE TRÀNSIT PROVA DEL LUCRE CESSANT

Resum dels fets: el vehicle accidentat va estar paralitzat durant 25 dies per a la seva reparació. L’actor presenta una certificació d’una associació d’autoescoles en què s’estableix que el preu de les classes pràctiques en el període d’immobilització era de 30 € per hora, i l’horari de 8 hores diàries. D’aquesta manera, en la demanda es quantifica la indemnització per aquest concepte en 6.000 €.

Fonamentació jurídica: la càrrega de la prova dels danys correspon al perjudicat. La ju­risprudència és especialment estricta en exigir prova plena en l’acreditació del lucre cessant, és a dir, dels guanys que s’han deixat de percebre. Per això, per demostrar el que s’ha deixat de guanyar com a conseqüència de la paralització del vehicle no és suficient amb una prova abstracta o genèrica, relativa a tota una categoria de vehicles. S’ha de menester una prova concreta dels guanys que l’empresa propietària del vehicle en qüestió ha deixat de percebre.

Comentari: es tracta d’una sentència que segueix una línia ben consolidada a la Secció 3a de l’Audiència (sentències núm. 37, d’1 de febrer de 2007; núm. 383, de 17 d’octubre de 2007; núm. 143, de 31 de març de 2009, i núm. 251, de 22 de juny de 2010). Per acreditar les pèrdues consistents en guanys no percebuts com a conseqüència de la paralització d’un vehicle que és utilitzat en una activitat econòmica —taxi, lloguer de cotxes, transport, autoescola—, no basta una acreditació basada en una certificació abstracta d’una organització professional o gremial del tipus «un taxi guanya una mitjana d’x € al día». La plena acreditació del dany el que demana en aquests casos és una refe­rència a la concreta situació de l’empresari en questió, a les hores efectivament perdudes, a la falta d’un altre vehicle disponible per suplir el que s’està reparant, a la disminució de beneficis amb relació a altres períodes similars d’anys anteriors. No podem oblidar que ens trobem davant un lucre cessant i que les exigències d’acreditació en aquests supòsits són especialment estrictes.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 369/2010, DE 6 D’OCTUBRE. Ponent: Sr. Rosselló Llaneras. EN CAS DE CONDUCCIÓ) SOTA LA INFLUÈNCIA DE BEGUDES ALCOHÒLIQUES, NO POT TRIOMFAR L’ACCIÓ DE REPETICIÓ DE LARTICLE 10 DE LA LLEI DE RESPONSABILIDAD CIVIL I ASSEGURANÇA EN LA CIRCULACIÓ DE VEHICLES A MOTOR EXERCITADA CONTRA EL PRENEDOR DE L’ASSEGURANÇA. LA PRESCRIPCIÓ DE L’ACCIÓ PER RECLAMAR ALGUNES QUANTITATS, APRECIADA EN PRIMERA INSTÀNCIA, BENEFICIA EL DEMANDAT QUE VA ROMANDRE EN REBEL·LIA. SOLIDARITAT.

Resum dels fets: una sentència penal anterior havia condemnat el conductor d’un cotxe que conduïa en estat d’embriaguesa per haver atropellat una persona. La compa­nyia asseguradora, després d’haver pagat la indemnització, exercita acció de repetició contra el conductor condemnat i contra el prenedor de l’assegurança. La Sentència de primera instància estima la demanda contra el conductor —qui havia estat declarat en rebel·lia— i la desestima en relació amb el prenedor de l’assegurança. En primera ins­tància, el prenedor de l’assegurança hi havia oposat la prescripció d’una part de les quantitats reclamades. La Sentència dictada en el primer grau jurisdiccional aprecia que, efectivament, hi ha prescripció, però condemna el conductor a abonar la integra quan­titat reclamada per l’asseguradora.

Interposen recurs tant la companyia actora com el conductor del vehicle que havia estat declarat en rebel·lia en primera instància. La primera entén que ha de ser condem­nat el prenedor de l’assegurança que, segons sosté, era també el propietari del vehicle, perquè així ho mana l’art. 10 de la Llei 2/2007. Per al conductor condemnat, la prescrip­ció feta valer per al codemandat en primera instància l’aprofita ell, atesa la solidaritat que els vincula.

Fonamentadó jurídica: l’art. 10 de la Llei 2/2007 estableix que «l’assegurador, un cop efectuat el pagament de la indemnització, podrà repetir: a) Contra el conductor, el propietari del vehicle causant i l’assegurat, si el dany fos degut a la conducta dolosa de qualsevol d’ells o a la conducció de begudes alcohòliques o de drogues tòxiques, estu­pefaents o substancies psicotrópiques». La Sala entén que aquest precepte no pot ser interpretat, com ho fa l’asseguradora apel·lant, en el sentit que basta que concorri el dol o la conducció etílica en una de les esmentades persones perquè es pugui repetir contra totes, sinó que el que diu és que es pot repetir contra la persona en la qual concorren les circumstàncies al·ludides en el precepte, és a dir, contra aquell que conduïa embriagat o que ha actuat dolosament. Encara que el demandat fos propietari i no solament prenedor de l’assegurança, com que a ell no li és imputable una conducta dolosa o de conducció etílica, no pot triomfar l’acció de repetició contra ell.

Pel que fa al recurs del conductor, la Sentència sosté que la prescripció al·legada per un codemandat beneficia l’altre si ambdós estan units per vincles de solidaritat, ja que seria absurd absoldre un dels demandats per prescripció i mantenir la condemna als altres.

Comentari: la Sentència toca dos temes. El primer és el de la interpretació de l’art. 10 de la Llei sobre responsabilitat civil i assegurança en la circulació de vehicles a motor, Text refós aprovat pel Reial decret legislatiu 8/2004, de 29 d’octubre. La conducta dolosa o la conducció etílica d’una de les persones legitimades passivament per a l’exercici de l’acció de repetició permet demandar, únicament, la persona, entre les enumerades al precepte, sobre la qual efectivament recau el dol o la conducció en estat de embriaguesa, no les altres. Aquesta posició havia estat mantinguda pel Tribunal en altres sentències, entre d’altres, en la de 2 de febrer de 2005, en relació amb l’antic art. 7 de la Llei esmentada.

Per que fa al segon punt, en resoldre el recurs del conductor condemnat, la Sentència aplica la doctrina de la força expansiva de la solidaritat que fa que l’activitat processal d’un dels codemandáis beneficiï l’altre, i fa extensiu aquest efecte a un supòsit de soli­daritat impròpia, com és la que es dóna en aquest cas.

1. Penal

Audiència Provincial

1. SENTENCIA DE LA SECCIÓ PRIMERA NÜM. 270/2010, DE 15 DE NOVEMBRE. Ponent: Sr. Arbona Femenia. VULNERACIÓ) DE DRETS FONAMENTALS I LLIBERTATS PÚBLIQUES. DRET AL JUTGE PREDETERMINAT PER LA LLEI (ART. 24 CE) PER INFRACCIÓ DE LA CONNEXIÓ PREVISTA EN ELS ART 17 I CONSONANTS DE LA LLEI DENJUDICIAMENT CRIMINAL. INEXISTÈNCIA.

Resum dels fets: iniciades les sessions del judici, la defensa interessà que per conne- xitat amb una altra causa seguida anteriorment davant els jutjats de Màlaga, s’acordés la declaració d’incompetència territorial i la inhibició corresponent. En primera instància es va rebutjar aquesta petició per falta de discussió prèvia sobre la connexitat i per ex- temporaneïtat en el plantejament de la qüestió de competència. En segona instància, l’Audiència Provincial, en la Sentència que és objecte d’aquest comentari, desestima el motiu de nul·litat plantejat, i considera correctament aplicades les normes reguladores de la competència per connexió.

Fonamentadó jurídica: «Es cierto que el número 5 del articulo 17 LECrim. parece fijar el límite para la acumulación en la existencia de sentencia, pero toda la jurispru­dencia y la doctrina son unánimes al señalar que la lectura sistemática de las normas reguladoras del procedimiento penal español impide plantear la cuestión con posteri­oridad a la llamada fase intermedia del proceso, a salvo los supuestos de competencia imperativa —que no es el caso que nos ocupa—». «[…] no hay duda que el criterio general de atribución de competencia territorial entre los juzgados penales es el llamado «forum delicti comisi» —lugar en el que ocurren los hechos— y, atendido el relato tác­tico de la sentencia de instancia, es claro que los órganos judiciales que han intervenido en el procedimiento son ordinarios, están investidos de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos y, finalmente, eran territorialmente competentes para enjuiciar los hechos descritos como probados porque el suceso típico había acontecido en el terri­torio de su jurisdicción. Por ello debe afirmarse que no hay quiebra del derecho al juez predeterminado por la ley.

Sentado esto, y a los efectos de analizar si se han infringido las normas ordinarias sobre atribución de competencia, hay que señalar que es cierto que la regla general expuesta de fijación de la competencia territorial puede alterarse cuando interviene la llamada «cone­xidad». Ahora bien, esta figura debe diferenciarse del llamado principio de indivisibilidad

de los procedimientos. Éste obliga a reunir en el enjuiciamiento todos los elementos de un mismo hecho porque existe una única pretensión punitiva cuya resolución no puede fraccionarse. Aquélla, por el contrario, agrupa hechos distintos, susceptibles de calificación separada que, no obstante esto y por tener entre sí un nexo común, es aconsejable se persigan en un proceso único en atención a razones de eficacia del enjuiciamiento y de economía procesal. Ahora bien, el que el artículo 762 LECrim. —en sede de procedimiento abreviado— contenga la regla 6^d que expresa que «para enjuiciar los delitos conexos com­prendidos en este Título, cuando existan elementos para hacerlo con independencia, y para juzgar a cada uno de los imputados, cuando sean varios, podrá acordar el Juez la formación de las piezas separadas que resulten convenientes para simplificar y activar el procedimien­to», muestra que la simple coincidencia temporal de delitos individualizados y diferentes puede permitir su enjuiciamiento en causas separadas, lo que no permitiría, en cambio, la comisión conjunta por varios partícipes, obrando de acuerdo, de unos mismos hechos simultáneos. Estamos ante la distinción entre conexidad necesaria y conexidad por razones de conveniencia o economía procesal, admitiéndose en nuestra norma rituaria que la regla del enjuiciamiento conjunto de los delitos conexos no es una regla imperativa y de orden público, sino que puede llegar a ceder ante razones de simplificación o rapidez del proceso».

Comentari: el dret fonamental al jutge «natural», que en el nostre sistema és el predeterminat per la llei, no es conculca, segons el TC, en funció d’una gairebé dubtosa interpretació de les normes que atribueixen una competència diferent als distints òrgans de l’ordre jurisdiccional penal; qüestió de mera legalitat ordinària que escapa a la com­petència del TC, excepte:

1. Que es tracti d’un òrgan jurisdiccional especial o excepcional pel seu règim orgà­nic i processal.
2. Que la interpretació de les normes competencials resulti manifestament absurda, irraonable o arbitrària.

La Sentència de l’Audiència Provincial, que es comenta, considera que no concorren cap d’aquestes dues excepcions a la regla general i, en conseqüència, rebat l’al·legat de la defensa amb cita abundant de sentències del TC, i rebutja la pretesa infracció del dret fonamental, que era invocat com a motiu de l’apel·lació.

A continuació, la Sentència resol que el moment límit per al plantejament de la qüestió competencial no és aquell en què recau sentència segons preveu l’apartat 5 de l’art. 7 LECr, sinó el de l’ingrés en la fase intermèdia marcat per l’obertura del judici oral, per respecte al principi de defensa, conformement a doctrina i jurisprudència consolida­des, ja que serà en vista de la qualificació provisional quan les parts es trobin en condi­cions idònies per al·legar sobre la competència per a l’enjudiciament.

És cert que la decisió, presa en aquest moment processal, determinarà la competència per a la celebració del judici; i que la sentència serà dictada per l’òrgan que ha conegut del judici celebrat en la seva presència (per evidents raons derivades dels principis de conservació dels actes processals i d’economia processal); però resulta igualment cert que aquella fixació inicial de la competència (per iniciar el judici) no supedita ni condiciona el resultat de la qualificació que amb caràcter definitiu establirà la sentència, una vegada celebrat el judici i enjudiciats els fets.

D’especial interès resulta un últim aspecte de la controvèrsia, relatiu a l’aplicabilitat de les normes reguladores de la competència en matèria d’acumulació/competència per connexitat, que sens dubte revela un cas d’evolució paradoxal. El procés penal respon a una línia general de disseny suportada sobre l’esquema del que podria anomenar-se impu­tació única, tal com es recull inicialment en l’art. 300 LECr: «Cada delito de que conozca la Autoridad judicial será objeto de un sumario». Senzill perfil originari (un delicte/un procés) que el nostre sistema penal ha anat tractant de superar històricament, mitjançant una significativa tendència a afavorir que en un mateix procés penal s’enjudiciïn diversos delictes o diversos fets criminals; inclinació ben reflectida en les normes processals i en les decisions judicials quan aborden el problema de la connexió o connexitat, que suposa una alteració de les regles generals sobre competència territorial i que està justificada:

1. Per la necessitat d’insuflar un tractament processal coherent a diverses situacions, mitjançant la denominada connexió o connexitat objectiva (art. 17.1,2,3 i 4 LECr) i especialment per resoldre els problemes que presenten: 1. El concurs ideal de delictes (d’un sol fet deriven diverses infraccions criminals); 2. La continuïtat de­lictiva (fets separats en el temps i l’espai, però amb reiteració en alguna mesura planificada i trencament del mateix bé jurídic protegit), i 3. La pluralitat d’accions: a) quan dues o més persones reunides comenten simultàniament els diferents delictes; b) quan dues o més persones comenten més d’un delicte en distints llocs i temps si hi hagués concert per això, i c) quan es tracti de delictes medials o instrumentals, per facilitar la seva execució o procurar-se la impunitat.
2. Per la conveniència de reunir en un sol procés tots els delictes que s’imputin a una mateixa persona, conformement a l’anomenada connexitat subjectiva (art. 17.5 LECr), quan a judici del jutge o tribunal presentin una mera analogia o relació entre si i constitueixin —com assenyala la Sentència comentada— una simple «possibilitat» d’enjudiciament conjunt que opera «por razones de conveniencia o economía procesal» i «no es una regla imperativa y de orden público».

Però també és evident en qualsevol cas que l’institut de la connexió o connexitat delictiva està subjecte a insuficiències i limitacions, que comuniquen obscuritat aplicativa a les diferents regles sobre la competència i, si escau, al procediment.

Una primera insuficiència deriva —irremissiblement— de l’heterogeneïtat dels con­ceptes i l’ambivalència de les accepcions, que de per si reflecteix dificultats dogmàtiques i manca de concordança doctrinal suficient sobre el que designa com a «delicte», «fet delictiu», o activitat delictiva, i en conseqüència unitat/pluralitat, principalitat/accessori- etat. D’aquesta forma, per operar en matèria de connexitat, en ocasions s’utilitza l’ex­pressió «imputació» (única o múltiple), en unes altres s’al·ludeix a «delicte», en unes altres es parla de «fet delictiu» (un fet=diversos delictes/diversos fets=un delicte), i així en la Sentència comentada, sense anar més enllà, s’al·ludeix per una banda a «delitos individualizados y diferentes» i per una altra a «hechos simultáneos». Aquesta falta de consens suficient deriva del mateix dret penal material, i genera una dificultat important per operar conformement a univocitat, comprensió única, i/o criteris objectivables; a això s’afegeix que l’expansió progressiva cap a l’enjudiciament conjunt ha dut a construir una espècie de connexitat funcional:

• Per una certa unitat relativa entre temps/espai/acció (dirigida a procurar un enju- diciament coherent, o a evitar resultats desproporcionats o dissonants);
• I fins i tot per qualsevol simple analogia o relació subjectivament apreciada pel jutge o tribunal.

Una segona insuficiència prové de la dificultat per apartar-se de l’esquema originari (un delicte/un procés), especialment enfront dels nous fenòmens delictius que involucren infraccions criminals més complexes, o quan l’activitat criminal respon a un cert nivell orgamtzatiu, i també quan el procés s’ha de dirigir contra distintes parts i en diferents qualitats cada una fvegeu TEJEDOR FREIJO, V. «La multiparcialidad en el proceso penal». Cuadernos de Derecho Judicial, núm. 9 (1999), dedicat a Los fenómenos delictivos com­plejos]; de manera que aquella inclinació cap a l’enjudiciament conjunt s’ha vist parado­xalment refrenada, i ha hagut de cedir per raons de simplificació o rapidesa del procés, donant entrada a la regla processal que determina (en sentit exactament contrari al de la connexió o connexitat) a l’enjudiciament mitjançant peces separades (art. 762.6 LECr).

En conseqüència, la decisió sobre si procedeix un enjudiciament conjunt o separat (cara i creu de la mateixa moneda) no pot respondre sempre a criteris dogmàtics o doctri­nals més o menys objectivables i recolzats en criteris de connexitat material (de dret penal material), sinó que en ocasions pot obeir eminentment a raons funcionals i eminentment valoratives (més o menys relatives, però en tot cas lògiques) sobre la conveniència/neces- sitat d’enjudiciar en funció de les circumstàncies de temps i acció que concorrin. Barreja de criteris que posa també de manifest la Sentència comentada: «la simple coincidencia temporal de delitos individualizados y diferentes puede permitir su enjuiciamiento en cau­sas separadas, lo que no permitiría, en cambio, la comisión conjunta por varios partícipes, obrando de acuerdo, de unos mismos hechos simultáneos».

Davant les insuficiències examinades, el més important és analitzar i fixar els objectius institucionals, per poder assenyalar de forma mínimament coherent quin és el límit amb què discernir —en casos extrems— si procedeix l’enjudiciament conjunt o el separat.

En aquest sentit, si l’objectiu cap al que camina el sistema és superar el simplista binomi originari (imputació única/procediment únic), pareix obvi que la norma general està constituïda per haver de procurar l’enjudiciament conjunt que persegueix el principi de connexió, fins i tot en els casos de simple «conveniència».

Enfront d’això, la formació de peces separades constitueix una simple possibilitat, també per raons de conveniència amb vista a la pura agilitació, simplificació i activació del procediment, i per això la seva natural limitació radica en la pèrdua de la conveniència que li dóna sentit. Perquè deixa de ser convenient l’obertura de peces separades quan deixa de ser possible l’enjudiciament separat; de manera que la seva limitació consisteix que els fets subjectes al procediment no poden separar-se o dividir-se quan, malgrat estar individualitzats, necessiten correlacionar-se per al seu enjudiciament, és a dir quan l’enjudiciament separat pateixi, deixi de tenir sentit, pugui produir pronunciaments con­tradictoris, o resultats desproporcionats; és allò que la Sentència comentada esmenta com «indivisibilidad de los procedimientos», quan «existe una única pretensión punitiva cuya resolución no puede fraccionarse», cosa que tradicionalment es designava en dret processal com prohibició de dividir «la continencia de la causa» i sota aquesta denomi­nació ho continua recollint l’art. 161.1 LEC.

1. SENTENCIA DELA SECCIÓ PRIMERA NÚM. 60/2010, DE 6 DE JULIOL. Ponent: Sra. Beltrán Mainita. VULNERACIÓ DE DRETS FONAMENTALS I LLIBERTATS PÚBLIQUES. DRET A LA INTIMITAT I SECRET DE LES COM UNL CA Cl ONS (ART 18 CE). DRETA UN PROCÉS AMB TOTES LES GARANTIES. PRESUMPCIÓ D’INNOCÈNCIA (ART. 24 CE). ESCOLTES TELEFÒNIQUES EN PROCEDIMENT DISTINT DEL QUE VAREN SER AUTORITZADES. NUL·LITAT PER NO INCORPORAR ELS ELEMENTS ACREDITATIUS QUE, DAVANT LA SEVA IMPUGNACIÓ, PERMETEN COMPROVAR LA SEVA VALIDESA.

Resum dels fets: en iniciar-se el judici oral corresponent a procediment abreujat, el Ministeri Fiscal va proposar, de conformitat amb el tràmit de l’art. 786.2 LECr, la incorporació de prova de l’acusació consistent en diversos documents relatius a l’au­torització d’unes escoltes telefòniques que en el seu dia varen ser autoritzades en una causa penal diferent, així com l’audició en judici de les conversacions incriminatòries interceptades.

Determinades defenses es varen oposar en aquest mateix tràmit, al·legant vulneració del dret a un procés amb totes les garanties, per faltar l’ofici inicial i la primera resolució judicial autoritzant la ingerència en el dret fonamental al secret de les comunicacions, així com les resolucions subsegüents.

La prova en qüestió va ser admesa i practicada, i posteriorment fou declarada nul·la sobre la base de les objeccions formulades per les defenses que la varen impugnar tem- poràmament.

Fonamentació jurídica: «Debe ahora el Tribunal ponderar las consecuencias de lo precedentemente actuado, a la luz de la documental aportada por el M. Fiscal y el Acuer­do adoptado en Sala General por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-5-2009. […] El citado Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional, es del siguiente tenor: «En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa princi­pal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad. En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

Es evidente que el evento de autos no se acomoda, procesalmente, al tenor del Acuer­do precedente, en tanto las presentes actuaciones no se incoaron a raíz de la deducción de ningún testimonio de otra causa principal, sino a raíz de una autónoma intervención judicial. Con todo, la interpretación finalística del mismo es perfectamente extrapolare a las presentes actuaciones, al salir al paso de la distribución de la carga procesal cuando se impugnaba la licitud de un medio probatorio, cuestión en absoluto pacífica en la doctrina del TS. Sirva a título de ejemplo, la STS de 21 enero de 2009, y la cita que en ella se efectúa de otras resoluciones, tanto para justificar el criterio mayoritario como el contenido en los votos particulares a la misma.

Es igualmente obvio del citado Acuerdo no Jurisdiccional, que no concreta cuál es el momento procesal hábil para impugnar la legitimidad del material probatorio, y cuan­do es ya extemporánea cualquier impugnación en la instancia, cuestión ésta última en particular ciertamente no baladí, constatándose por la Sala que, desde el Acuerdo de constante referencia, muy escasos han sido los pronunciamientos del TS, conocidos al menos por esta Sala; de una parte, de la STS de 24 Junio de 2009, ninguna conclusión

cabe extraer; de otra, la STS de 10 noviembre de 2009, examina la cuestión desde la perspectiva de las conclusiones provisionales de las defensas, entendiendo que, por a través de ellas, fue oportunamente denunciada la impugnación de la legitimidad del medio de prueba. Más explícita al respecto resulta ser la S. de la Audiencia Nacional de 22 septiembre de 2009 viniendo a descartar que, sorpresivamente, las defensas puedan plantear en el trámite del art. 786-2 de la L.E.Cr la cuestión que nos ocupa, pues, no sin razón, viene a indicar que aun cuando es verdad que dicho precepto autoriza en el procedimiento abreviado a las partes que expongan la posible vulneración de algún derecho fundamental, lo que no prevé es la suspensión del juicio para aportar nueva prueba que descarte la vulneración del derecho fundamental, y que es a lo que abocaría si se aceptara como temporánea la impugnación en el susodicho trámite, pues la parte acusadora no habría podido desvirtuar la impugnación.

Con todo, el supuesto de autos resulta ser de excepcional consideración por la Sala.

La concreta prueba, no fue propuesta por la única parte acusadora en sus conclusio­nes provisionales, sino, precisamente, en el trámite del art. 786-2 de la L.E.Cr. Ergo, el único momento procesal que tuvieron las defensas para impugnarla, fue, precisamente, en el susodicho trámite. Por ello, la impugnación efectuada debe ser considerada válida y eficaz a todos efectos.

Cumple pues concluir que el Ministerio Fiscal debió aportar, al margen de los do­cumentos efectivamente aportados, el Auto inicial (y en su caso subsiguientes, con sus preceptivas solicitudes previas policiales) del que traen causa todos los aportados; porque, sin él (o sin ellos) no es posible verificar que la injerencia en el derecho fundamental esté justificada. Así lo sostuvo esta misma Sala en Sentencia de 14 de diciembre de 2009, y, lo que es más importante aún, obviamente, la STS de 10 noviembre de 2009, en cuyo F. Jurídico Cuarto razona precisamente sobre el tema que nos ocupa. Y ello se traduce en afirmar que el Ministerio Fiscal proporciona un material devaluado en su consistencia probatoria, al dimanar de la inmisión en un derecho constitucional cuya legitimidad es desconocida por la Sala, y, por ende, sin posibilidad de efectuar el pertinente y debido control al que también se halla obligado este Tribunal. Por tanto, inapto para desvirtuar la presunción de inocencia».

Comentari: de l’extensa Sentència que s’analitza, interessen en aquest comentari exclusivament les qüestions relatives a la validesa de les escoltes telefòniques proposades, impugnades, admeses, practicades i anul·lades.

Els fonaments jurídics d’aquesta resolució comentada es recolzen en valuoses con­sideracions expositives, acompanyades de jurisprudència extensa i recent sobre algunes de les més destacades qüestions que susciten les intervencions telefòniques, començant per separar raonablement:

• Una invalidesa de dimensió constitucional, derivada de l’obtenció de la prova, per absència dels requisits necessaris per a una correcta habilitació de la ingerència en el dret fonamental al secret de les comunicacions (art. 18 CE), que arrossega la impossibilitat d’utilitzar els mitjans de prova derivats (lligats per connexió natu­ral i d’antijuridicitat), excepte els que es trobin jurídicament desconnectats (és a dir, els que —malgrat respondre a una connexió natural—hagin de considerar-se jurídicament independents o desconnectats, per faltar-los «connexió d’antijuri­dicitat»);
• Una irregularitat processal, infractora de la mera legalitat ordinària, derivada d’una incorporació o pràctica de prova apartada de les prescripcions procedimentals, que limita la ineficàcia d’aquest concret mitjà probatori sense afectar els altres.

Així mateix els fonaments jurídics de la Sentència es projecten:

a) Sobre els requisits de l’autorització judicial que habilita la ingerència en el dret fonamental al secret de les comunicacions (art. 18 CE), la qual, responent a una finalitat constitucionalment legítima (necessitat, idoneïtat, utilitat i proporcionali­tat), hagi estat autoritzada per l’autoritat judicial competent en un procediment adequat i mitjançant resolució suficientment motivada (per exigència del principi de legalitat i la interdicció de l’arbitrarietat dels poders públics); una autorització on s’analitzin les dades resultants de la investigació i on es verifiqui el control ulterior sobre el desenvolupament de la ingerència (essent suficients els informes o extractes d’interès, sempre que tot el material es trobi a la seva disposició).

a) Sobre les condicions processals d’incorporació i desenvolupament de les escoltes com a mitjà probatori (art, 24 CE), per assegurar les condicions d’autenticitat i fiabilitat, i les capacitats de contradicció i de defensa.

Encara que el nus gordià de la qüestió central gira a l’entorn de les condicions de validesa d’unes escoltes telefòniques que, acordades i produïdes en una causa, són pos­teriorment incorporades a una altra per tal que tenguin efecte en aquesta darrera com a prova de càrrec, cosa que planteja les condicions d’indefensió/possibilitats de defensa, davant tal situació:

• Tant les que corresponen a la part contra la qual es projecta aquesta prova de l’acusació;
• Com les que concerneixen la part que proposa la prova, enfront de la impugnació per la seva contrapart.

La peculiaritat del cas arrenca de la duplicitat de procediments dins els quals hi ha les escoltes telefòniques destinades a produir efecte, de manera que es tracta de decidir si aquest control de validesa (art. 18 CE) basta que es dugui a terme inicialment en el

procediment en què s’han acordat les escoltes telefòniques, o si també haurà de produir- se en el segon o en ulteriors processos (no d’origen sinó de destinació de les escoltes telefòniques) en què també es pretengui que facin efecte com a prova de càrrec i això susciti quines condicions o requisits ha d’incorporar el mitjà de prova, quina és la capaci­tat per a la seva impugnació i, en aquest últim cas, com opera la distribució de la càrrega probatoria sobre les condicions de la seva legitimitat/validesa.

La qüestió va ser jurisprudencialment controvertida amb motiu de processos «in­coats» mitjançant deducció de testimoniatge procedent d’una causa principal, i va ser resolta contradictòriament:

Des de l’absoluta necessitat que en cadascuna de les diferents causes s’hagi veri­ficat el degut control processal (STS 2a, de 29 de desembre de 2003);

• fins a l’autonomia limitada entre cada un dels processos (STS 2a, de 30 d’octubre de 2008);
• evidenciant-se agudament la discrepància en els vots particulars de la STS 2a, de 22 de gener de 2009;
• per desembocar en l’Acord adoptat en Sala General pel Ple de la Sala 2a del TS, de 26 de maig de 2009, i
• que ha donat motiu a la ulterior STS 2a, de 26 de juliol de 2010.

Aquest Acord no jurisdiccional per a unificació de criteri estableix:

1. Que la possibilitat d’impugnació d’aquest mitjà de prova per raons de legitimitat en la seva obtenció, finalitza amb la instància en què la part que es consideri lesio­nada va estar en condicions d’impugnar-ho i va deixar de fer-ho, i així diu que: «[…] si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimien­to, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba». El que constitueix una aplicació més del principi que —en matèria de nul·litat dels actes processals— imposa la necessitat d’atacar la lesió des del pri­mer moment en què la part afectada es trobi en condicions adequades per fer-ho, però sense poder-la impugnar amb retard o per saltum, de la mateixa manera que la LOPJ preveu per a l’incident de nul·litat, després d’haver recaigut sentència ferma: «siempre que no hubiera podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso» (art. 241.1 LOPJ).
2. Que no basta la mera al·legació de nul·litat sinó que, qüestionada la validesa del mitjà probatori en termes de la seva legitimitat (dimensió constitucional en fun­ció del respecte o lesió de l’art. 18 CE), de forma que, segons assenyala l’Acord: «la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad

cuestionada». Això implica que la part que proposi aquest mitjà de prova ha de suportar la càrrega de provar contradictòriament la seva legitimitat, per haver aportat en el seu moment, o aportant (quan sigui possible processalment) els antecedents documentals mitjançant els quals pugui discernir-se la seva validesa o nul·litat.

En la Sentència que és objecte d’aquest comentari, tot i que en aquesta ocasió la causa va ser incoada autònomament (en lloc de per testimoniatge deduït d’una altra causa antecedent), l’Audiència Provincial ha verificat una aplicació analògica de l’Acord de la Sala Segona del TS i ha resolt que la càrrega de la prova (sobre la legitimitat de les escoltes telefòniques incorporades durant el transcurs del procés des d’una causa dis­tinta) correspon a la part acusadora, també en aquest cas.

Amb posterioritat, la STS 2a, de 26 de juliol de 2010, torna a referir-se a un supòsit d’incoació mitjançant testimoni, però insisteix clarament que: «En realidad, correspondía la carga de la prueba a la acusación. Este principio.rige tanto para las escuchas telefóni­cas como para cualquier otro medio de prueba. En relación con las escuchas telefónicas, existe un Pleno, ya citado, no jurisdiccional de esta Sala, de 26 de Mayo de 2009, que abordó el tema de la intervención telefónica realizada en una causa anterior cuya legitimi­dad y validez en otra causa tiene que acreditarse, ya que no se puede privar al imputado del derecho a conocer la motivación en que se basa la intervención telefónica que dio lugar a su imputación con mucho más rigor y profundidad teniendo en cuenta que no fue parte en la causa original. […] La cuestión se deriva hacia la posibilidad de impugnar con igualdad de armas y en el ejercicio del derecho de defensa, la legitimidad de cual­quier medio de prueba. En el caso presente, se ha actuado con lealtad procesal y desde el primer momento se suscitó el debate y la Sala sentenciadora se inclina por la nulidad de las intervenciones telefónicas por las razones ya expuestas. No existe constancia de la legitimidad de las resoluciones antecedentes, cuestión que a priori no se cuestiona, pero que no puede ser extendida a otro proceso cuando no hay constancia de las resoluciones antecedentes».

1. SENTENCIA DE LA SECCIÓ SEGONA NÚM. 155/2010, DE 9 DABRIL. PONENT: Sra. Cámara Ramis. DELICTEDESTAFA IMPRÒPIA DELART 251.1 CP, PER FALSA ATRIBUCIÓ DVNA FACULTAT DE DISPOSAR INEXISTENT. DIFERÈNCIES AMB EL DELICTE DAPROPIACIÓ INDEGUDA.

Resum dels fets: adquirits diversos automòbils mitjançant contracte de finançament amb clàusula de reserva de domini a favor de l’entitat financera i amb prohibició d’aliena-

ció fins a la satisfacció del total preu ajornat, es va produir impagament del preu ajornat i la venda d’aquests automòbils. La defensa va al legar atipicitat de la venda dels auto­mòbils atès que les clàusules de reserva de domini i prohibició de disposar manquen de virtualitat amb vista a una apropiació indeguda, segons l’Acord del Ple no jurisdiccional del Tribunal Suprem assolit dia 3 de febrer de 2005.

Fonamentació jurídica: «El primer motivo de recurso se fundamenta en infracción de norma sustantiva por indebida aplicación del artículo 251.1° CP. Los recurrentes ale­gan que la disposición de los vehículos por compraventa es atípica penalmente en el sentido del artículo 251.1° CP, por cuanto eran propietarios de los vehículos enajenados, al no tener la infracción de las cláusulas de reserva de dominio y prohibición de disponer relevancia jurídico-penal sino meramente civil. Para fundamentar su motivo de recurso, traen a colación el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo con fecha 3 de febrero de 2005, según el cual, en el delito de apropiación indebida, no resultan de aplicación las cláusulas de reserva de dominio y prohibición de enajenar, pues carecen de efecto en el ámbito de los derechos reales y, por tanto, no afectan a la propiedad adquirida por el comprador mediante la tradición basada en un contrato de compraventa de cosas muebles.

En primer lugar hay que analizar si es posible aplicar el presente Acuerdo, adoptado para el delito de apropiación indebida, al delito de estafa impropia del artículo 251.1° CP. […] En la Sentencia del Tribunal Supremo 410/2005, de 28 de marzo, que es la que ocasionó la necesidad de establecer aquel Acuerdo no jurisdiccional, la cuestión debatida era la condición de propietario, predicable, o no, del acusado por delito de apropiación indebida, que había adquirido un bien pagadero a plazos pactando las cláusulas de re­serva de dominio y prohibición de disponer. De modo que si se concluía que se trataba de un propietario, no existía ánimo de apropiarse de cosa ajena sino que sólo había un incumplimiento civil, al faltar el requisito de la ajenidad de lo transmitido. Y en caso de no poder considerársele propietario, se verificaba el tipo delictivo de apropiación indebida. El Tribunal Supremo se decantó por la primera de las opciones y absolvió por el delito de apropiación indebida.

La cuestión que ahora se nos plantea es netamente distinta, porque distinto es el delito por el que se acusa al recurrente. Se trata de resolver si el adquirente del bien pa­gadero a plazos pactando las cláusulas de reserva de dominio y prohibición de disponer tiene o no tiene «facultades de disposición» sobre el bien que recibe, sin importarle al tipo penal del artículo 251.1 CP que el bien sea ajeno (por ejemplo, por tratarse de un legítimo administrador con facultades de disposición sobre los bienes de una empresa) o propio (por ejemplo, por ostentar el pleno derecho de propiedad sobre el mismo). Lo único esencial es si hay o no hay poder de disposición».

Comentari: la problemàtica exhibida des de la Sentència que ara es comenta torna a suscitar les dificultats de correlació entre el delicte d’estafa pròpia amb les impròpies, i amb el delicte d’apropiació indeguda.

La redacció que el vigent CP ha conferit a les estafes anomenades impròpies del seu art. 251 ha contribuït a superar alguns dubtes i foscors mantinguts per l’ante­cedent CP, bé que sense esvair completament certes divergències doctrinals sobre la justificació de la subsistència d’aquestes figures penals al marge del tipus general d’estafa.

Enfront de la tesi procliu a la desaparició d’aquestes estafes impròpies, fona­mentalment sobre la base que el tipus general d’estafa podria en principi cobrir les exigències de tipificació en tots aquests casos, poden trobar-se opinions incli­nades a considerar explicable el seu manteniment en alguns casos, especialment quan el perjudici patrimonial no derivi directament de l’acte de disposició influenciat per la maniobra enganyosa, i concretament quan el perjudici es produeixi a qui no és contractant sinó a un «tercer» (art. 251.1 i 2 CP) que no participa en la negociació directament generadora del frau, però que resulta patrimonialment afectat per les seves conseqüències, fonamentalment en els casos de doble venda i venda de cosa aliena.

Valgui aquesta afirmació per matisar la referència que en la Sentència comentada es fa de la declaració continguda en la STS 2a, de 2 de març de 2000, sobre la ineludible exigència de maquinació fraudulenta que, no obstant això, pot involucrar de manera di­ferent els subjectes passius, segons que el seu perjudici sigui directe (com a part negocial) o indirecte (per ser només tercers respecte del negoci).

Amb envejable claredat, la Sentència que s’analitza tanca, escrupolosament i amb decisió, la qüestió plantejada sobre el criteri que ha de regir la submissió a la figura de l’estafa: «Lo único esencial es si hay o no hay poder de disposición», absent en funció de les clàusules que imposen reserva de domini i prohibició de disposar, operatives mentre segueixi sense complir-se l’obligació de satisfer el preu ajornat de la compravenda finan­çada, conforme a la línia jurisprudencial emanada de la Sala Primera del TS que s’esmenta en la Sentència.

D’altra banda, i quant a la diferència amb el delicte d’apropiació indeguda, la juris­prudència que dimana de la Sala Segona del TS i el seu Acord del Ple no jurisdiccional, de 3 de febrer de 2005, es mostren consonants amb les decisions esmentades de la Sala Primera, pel fet que en tots dos casos la reserva de domini i la prohibició de disposar es relacionen amb una pèrdua de la facultat dispositiva que compleix funcions de ga­rantia obligacional, però que no impedeixen que l’ús despullat de facultats dispositives pugui ser considerat a títol de dominus, ja que —en matèria de compravenda— el Cc no imposa al venedor l’obligació de transmetre la propietat, sinó simplement que la

cosa venuda passi a poder i possessió pacífica del comprador, operant la transmissió per a aquest «mode» afegit al «títol», i malgrat que el comprador que ha entrat en possessió de la cosa moble no tengui facultat per disposar fins que satisfaci per complet el preu ajornat.

1. Contenciosa administrativa A. Tribunal Suprem

/. SENTÈNCIA DE 21 D’ABRIL DE 2010. RECURS NÚM. 1492/2006. Ponent: Sr. Peces Morate. ACTES ADMINISTRATIUS REC LATS I DISCRECIONALS. PATRIMONI HISTÒRIC. LA CATALOGACIÓ I LA DES CA TALOGA CIÓ SÓN ACTES REGLATS.

Resum dels fets: s’aprova una modificació de planejament que comporta reduir el grau de protecció que s’havia atorgat a un edifici prèviament catalogat. La reducció del grau de protecció es fonamenta en la necessitat d’adaptar l’edificació als nous usos previstos per aquesta i que són incompatibles amb les mesures de conservació inicial­ment fixades. L’Administració argumenta que concorren raons d’eficiència i racionalitat en el millor ús del edifici, les quals justifiquen el canvi de les mesures de protecció, i que aquestes raons d’interès general estan per sobre de les raons que poguessin justificar el manteniment de la protecció de la qual gaudeix actualment.

Fonamentació jurídica: «[…] los edificios en cuestión habían merecido en el pla­neamiento anterior un concreto grado de protección que la modificación impugnada reduce con el fin de que puedan ser destinados al uso que se propone. En contra del parecer del Ayuntamiento recurrente, el grado de protección que debe otorgarse a los edificios en cuestión, aunque no merezcan el calificativo de singulares, no es discrecional sino que viene impuesto por las propias características de los elementos merecedores de protección, que, como concepto jurídico indeterminado, requiere que sea aquel nivel que resulte más idóneo al fin pretendido por la Ley, que no es otro que preservar y conservar el patrimonio artístico y cultural.

En este caso, los edificios se catalogaron en el planeamientos anterior como me­recedores de protección estructural sin que se haya demostrado que tal grado de protección estuviese equivocado puesto que las razones, tenidas en cuenta en su día para establecerlo, subsisten y no se ha justificado que fuesen erróneas, como se deduce a la prueba pericial practicada y debidamente valorada por la Sala de instancia en el fundamento jurídico sexto de su sentencia, trascrito en el antecedente cuarto de esta nuestra.

[…] debemos aclarar y precisar ahora que la catalogación de los edificios o inmuebles y su grado de protección es materia reglada, al ser un deber de la Administración señalar aquel nivel de protección que mejor sirva a los fines previstos en la Ley de Patrimonio Histórico Español 16/1985, de 25 de junio».

Comentari: l’Administració pública tradicionalment ha estat interpretant que les me­sures de protecció del patrimoni historie responen a una decisió de tall discrecional, com també la decisió de modificar el grau de protecció o simplement suprimir la catalogació. Es justifica que la protecció o desprotecció constitueixen decisió política, i per tant, mo­dificable.

Amb la Sentència esmentada es talla d’arrel amb l’errònia interpretació i es reafirma el carácter reglat i no discrecional d’aquestes mesures. Com estableix la Sentència, la preservació del patrimoni artístic i cultural no pot quedar a l’arbitri de qualsevol contin­gència, com és, en aquest cas, l’obtenció d’un concret equipament per molt necessari que sigui.

B. Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

1. SENTÈNCIA NÚM. 53, DE 27 DE GENER DE 2010. RECURS D’APEL·LACIÓ NÚM. 290/2009. Ponent: Sr. Sodas Fuster. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. MULTES COERCITIVES AL BATLE.

Resum dels fets: en no haver-se complert la Sentència que ordena a l’Ajuntament que adopti mesures de disciplina urbanística amb demolició d’obres il·legals, es fa exprés requeriment al Sr. Batle perquè adopti les mesures pertinents sota advertiment d’impo­sició de multa sobre el seu patrimoni particular en cas d’incompliment en el termini que s’assenyalava.

No atès el requeriment, es dictà resolució judicial que imposà multa al batle.

L’Ajuntament recorre la imposició de multa al·legant: 1 r) que no cal projectar-la sobre el patrimoni personal del Sr. Batle; 2n) que no s’ha respectat el preceptiu tràmit d’audiència.

Fonamentació jurídica: «En definitiva, lo que provoca las desagradables medidas coercitivas de ejecución a las que ahora se enfrenta el Ayuntamiento, no son sino pro­ducto de la tradicional dejación municipal tanto en lo que se refiere al ejercicio de sus competencias en materia de disciplina urbanística, como —y esto es más grave— en cuanto al cumplimiento de las sentencias.

La habitual indolencia municipal ante el cumplimiento de las sentencias obliga a la adopción de medidas coercitivas firmes, ante la experiencia de que sólo con éstas, se adopta aptitud decidida a su cumplimiento.

La mejor demostración de ello, es la celeridad con la que actuó la administración municipal tras el auto de 24.07.2008 por el que se imponía multa en la persona del Sr. Alcalde. Si este mismo celo en el cumplimiento de las sentencias fuese el habitual, serían innecesarias medidas como las que ahora nos ocupa y que provocan tanto gasto

de energía a la Administración de Justicia. Pérdida de energía que se hubiese evitado si tres años antes el Ayuntamiento hubiese realizado aquello que reconoció que debía haber hecho.

TERCERO. Aclarado lo anterior, el primer punto de discrepancia se refiere a si la san­ción de multa debía proyectarse sobre el patrimonio personal del Alcalde Sr. M. T.

En este punto y de conformidad con el art. 112 LRJCA, sólo cabe imponer la multa al «responsable» y previo «apercibimiento notificado personalmente».

[…]

Además, el art. 111 de la LRJCA exige que la imposición de multa lo sea previa au­diencia de la parte a la que se impondrá la sanción, trámite también incumplido por la razón expuesta de que el Sr. M. T. no formaba parte del Pleno de 01.02.2007 en el que se dio lectura al requerimiento y advertencia judicial y por ello no cabe siquiera interpretar que dicho requerimiento previo era equivalente a trámite de audiencia.

En consecuencia, es de aplicación lo previsto en el art. 48 LRJCA (al que se remite el art. 112.a), conforme al cual «de darse la causa de imposibilidad de determinación individualizada de la autoridad o empleado responsable, la Administración será la res­ponsable del pago de la multa, sin perjuicio de que se repercuta con el responsable» y con ello revocarse el auto apelado en la parte que indica que la imposición de la multa lo es sobre el patrimonio personal del Alcalde Sr. M. T., sin perjuicio de que luego la Administración municipal repercuta en las autoridades o funcionarios responsables del retraso.

La eventual sanción corresponderá imponerse así, en este caso, a la Administración municipal».

Comentari: la tradicional reticència municipal al compliment puntual de les sentèn­cies que ordenen mesures de disciplina urbanística contràries a la posició defensada per l’Ajuntament obliga a fer ús dels mecanismes dels art. 103 i s. de la LRJCA. Malaurada­ment, el mecanisme més efectiu per fer executar les resolucions judicials és aquell al qual mai no hauria d’haver-se arribat: la imposició de multes coercitives a les autoritats i/o funcionaris responsables del seu compliment.

La Sentència comentada fa una reflexió sobre aquesta situació, cada vegada més freqüent, i aclareix dos aspectes controvertits de l’art. 112.a) LRJCA: 1r) que la sanció s’imposa a la persona de l’autoritat o funcionari —qui l’ha de pagar amb el seu patrimoni personal— i no a l’Administració a la qual pertany; 2n) que la imposició de sanció coer­citiva ha d’estar precedida de tràmit d’audiència, i 3r) només en el cas de donar-se causa d’impossibilitat de determinació individualitzada de l’autoritat o empleat responsable, l’Administració serà la responsable del pagament de la multa.

1. SENTÈNCIA NÚM. 142, DE 23 DE FEBRER DE 2010. RECURS NÚM. 903/2008. Ponent: Sr. Delfont Maza. EXIGÈNCIA DEL CONEIXEMENT DE LA LLENGUA CATALANA A LA FUNCIÓ PÚBLICA.

Resum dels fets: un sindicat de funcionaris combat el Decret del Govern de les Illes Balears 114/2008, de 17 d’octubre, pel qual es regula l’exigència de coneixements de llengua catalana en els procediments selectius d’accés a la funció pública i per ocupar llocs de treball en l’àmbit de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

Es discuteix: 1r) que s’exigeixin determinats nivells de coneixement com a requisit i no com a simple mèrit, i 2n) que els qui van ingressar en l’Administració de la Comunitat Autònoma quan no hi havia aquest nivell d’exigència ara vegin retallat el seu dret a la promoció interna per exigències sobrevingudes de major nivell de coneixement de la llengua catalana.

Fonamentacíó jurídica: «El régimen jurídico constitucional de la doble oficialidad lingüística ni obliga ni prohíbe a los poderes públicos de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears —ni a los poderes públicos en la Comunidad Autónoma— el uso simul­táneo o conjunto del castellano y del catalán sino que ese régimen jurídico se extiende —y limita— a imponer el uso indistinto, con lo que cabe así un uso normal, habitual, preferente o más frecuente del catalán o del castellano.

A partir de ahí, debe tenerse en cuenta que la consideración del catalán como lengua propia de las Illes Balears significa que a través de ella se identifica la comunidad balear, que es su lengua natural y que bien puede justificar la adopción de medidas de protección, esto es, medidas tendentes a extender su conocimiento y utilización, primero, para ofrecer al ciudadano un servicio de calidad comparable en castellano y en catalán y, segundo, para favorecer la creación de un ambiente de trabajo propicio a la utilización de las dos lenguas.

En efecto, la conservación de la diversidad idiomàtica, esto es, el bilingüismo, no se consigue por la sola declaración de oficialidad sino que es preciso establecer tanto medi­das de intervención como medidas de salvaguarda o de fomento.

El avance registrado en la implantación del catalán en las Illes Balears ha sido desigual y, desde luego, la plena normalización de la lengua catalana no se encuentra a las puer­tas, por la falta de generalización de su conocimiento completo entre la población y por su limitado aumento en los usos públicos.

La Ley de la Comunidad Autónoma 3/86 impulsó el proceso de normalización, pero el paso efectivo del bilingüismo oficial al bilingüismo real es una tarea evolutiva, progresiva y en alguna medida pendiente aún hoy.

Así las cosas, la inferioridad sociológica de la lengua catalana, como su insuficiente presencia social, que hacen precisas medidas de sostén y de protección, al tiempo, limitan

el radio de acción de los reproches habituales a cualquier impulso normalizador constitu­cionalmente lícito, sobre todo en los ámbitos de la fundón pública y de la enseñanza en la Comunidad Autónoma de las Illes Balears.

A ese respecto, cabe señalar que la enseñanza de la lengua propia es fundamental y, desde luego, previa al desarrollo y al uso de esa lengua propia. Es a partir del derecho básico a aprender la lengua cuando se puede invocar la libertad de opción ya que la lengua ha de ser conocida —y aprendida— para poder elegir libremente el idioma de comunicación».

Comentari: la Sentència ara comentada realitza una profunda anàlisi de la doctrina jurisprudencial arran de la discutida qüestió del nivell d’exigència del coneixement de la llengua catalana en l’àmbit de la funció pública de l’Administració autonómica. Es des­taca la constitucionalitat de l’exigència d’un cert nivell de coneixement d’aquesta llengua com a requisit per accedir a la funció pública, fonamentada en el dret dels ciutadans a usar el català en les seves relacions amb l’Administració.

El límit és que el nivell de coneixement exigible ha de ser raonable (STC 270/2006, de 13 de setembre), de manera que el nivell de coneixement exigit tengui proporció amb aquell que requereix el tipus i el nivell de la funció o lloc que s’ha d’exercir, la qual cosa, sens dubte, constitueix el punt de controvèrsia principal quan es confronta la necessitat d’implantació progressiva del procés de normalització amb la necessària garantia de l’efectiva prestació de serveis públics essencials, i això pot justificar una transitorietat en l’aplicació. Per exemple, en el supòsit de la implantació progressiva en l’àmbit sanitari.

D’altra banda, es rebutja l’argument dels qui van ingressar en l’Administració de la Comunitat Autònoma traspassats d’altres administracions i que pretenen eximir-se de l’adaptació als actuals nivells de coneixement exigits. La Sentència comentada admet que és correcte establir un període transitori d’adaptació per tal que una sorprenent exigència del coneixement de la llengua com a requisit per concursar no provoqués afectació del dret d’igualtat, però ja no quan han transcorregut uns anys des del traspàs.

1. SENTÈNCIA NÚM. 484, DE 31 DE MAIG DE 2010. RECURS NÚM. 556/2007. PONENT: Sr. Delfont Maza. LEGITIMACIÓ ACTIVA DELS CONSELLERS DEL CONSELL INSULAR PER A LA IMPUGNACIÓ DACORDS DEL MATEIX CONSELL.

Resum dels fets: determinats membres d’un consell insular impugnen un acord pres pel ple del mateix consell.

La defensa del consell insular sostenia que els recurrents no acrediten ni invoquen interès legítim en la impugnació.

Fonamentació jurídica: «La legitimación de los miembros del Consell Insular para impugnar los acuerdos adoptados por sus órganos no deriva del artículo 19.1 de la Ley 29/98 —interés legítimo— sino que se trata de una legitimación ex lege.

En efecto, se trata de un auténtico interés de legalidad, es decir, interés en el buen funcionamiento del Consell Insular, interés por tanto que atiende a su condición de re­presentantes de los ciudadanos en el Consell Insular —artículo 20.a de la Ley 29/98, en relación con el artículo 63.1 .b de la Ley 7/85 y con el artículo 15 y concordantes de la Ley de la Comunidad Autónoma 8/00—.

Y esa legitimación es independiente de que el miembro del Consell Insular forme o no parte del órgano que adoptó el acuerdo impugnado puesto que tal legitimación ex lege proviene del interés legítimo que tienen los consellers electos en que el Consell en el que se integran actúe de conformidad con el ordenamiento jurídico —en ese sentido, sentencias del Tribunal Constitucional números 173/04 y 108/06—.

Obligada la observancia de la interpretación que de las leyes hacen las resoluciones del Tribunal Constitucional —artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial—, cabe recordar que el Parlamento, como señaló André Hauriou, es, en primer término, un conjunto de censores y tiene entre sus funciones, precisamente, el control guberna­mental. Y la analogía del Pleno del Consell Insular con el Parlamento deriva tanto de su configuración como órgano de la máxima representación política de los ciudadanos en el gobierno de la isla como incluso del desplazamiento hacia el Consell Executiu de las funciones ejecutivas —artículo 12 y concordantes de la Ley de la Comunidad Autónoma 8/00—,

Con todo, la legitimación de los consellers del Consell Insular que deriva del artículo 63.1 .b de la Ley 7/85 para interponer recursos contencioso-administrativos contra aque­llos actos y acuerdos de los que hubieran disentido, en definitiva, constituye un fórmula o técnica de protección jurídica contra posibles excesos de la mayoría, apartada, pues, de la potestad de control de la actividad gubernamental, que es actividad que descansa en el Presidente y el Consell Executiu —artículos 9, 12 y concordantes de la Ley de la Comunidad Autónoma 8/00—».

Comentari: la Sentència estableix el criteri que l’exigència de legitimació activa de l’art. 19.1 LRJCA queda relegada per l’aplicació de l’art. 63.1 .b) LRBRL, per la qual cosa els consellers es troben legitimats per impugnar els actes i acords del consell insular amb independència de l’òrgan del qual procedeixen.

1. SENTENCIA NÚM. 629, DE 30 DE JUNYDE 2010. RECURS NÚM. 5/2005. PONENT: Sra. Frigola Castillón. URBANISME. PLANEJAMENT. CONTROL DEL CONSELL INSULAR I AUTONOMIA LOCAL.

Resum dels fets: en el moment de l’aprovació definitiva d’unes normes subsidiàries de planejament, el consell insular imposa una prescripció que suposa el manteniment d’una zona d’equipament esportiu que l’ajuntament havia exclòs en la seva proposta.

Es recorre perquè s’entén vulnerat el principi d’autonomia local.

Fonamentació jurídica: «Traspasando esta doctrina ai supuesto de autos, es obvio que la decisión de ubicar zonas verdes en un concreto sitio u en otro, o la decisión de cali­ficar como zona de equipamiento comercial, o cívico, o residencial extensivo unifamiliar un determinado solar, es una cuestión de carácter discrecional que compete exclusivamente a la administración municipal porque afecta solamente al ámbito local de ese municipio. Y si el Ayuntamiento decidió que convenía al modelo de ciudad y a sus intereses gene­rales para el crecimiento y desarrollo que deseaba para su ciudad unas determinaciones concretas, es una voluntad y decisión municipal que ha de ser respetada y no puede ser modificada por el órgano autonómico que aprueba definitivamente ese planeamiento, porque no tiene esa decisión interés supralocal alguno».

Comentari: novament es fa aplicació concreta de la doctrina segons la qual l’àmbit d’intervenció de l’ens autonòmic en el control del planejament municipal es restringeix als aspectes reglamentats del pla i, quant als discrecionals, exclusivament quan quedin afectats els interessos supralocals.

Tot i que el reduït àmbit territorial de l’ens autonòmic de tutela (a les Illes Balears, els consells insulars) condueixi al fet que una modificació d’àmbit local pugui tenir una més fàcil repercussió en el conjunt de l’illa —-cosa que no succeeix a comunitats autònomes d’àmbit territorial més extens— no per això els consells insulars es poden convertir en òrgans decisoris del model de municipi, fins al punt d’indicar on s’han d’ubicar unes pistes de tennis, en discrepància amb el criteri municipal.

1. SENTÈNCIA NÚM. 758, DE 22 DE JULIOL DE 2010. RECURS NÚM. 639/2007. PONENT: Sra. Ortuño Rodríguez. URBANISME. PLANEJAMENT. EXIGÈNCIA D ESTUDI ECONÒMIC I FINANCER.

Resum dels fets: es recorren unes normes subsidiàries de planejament d’un municipi per no incorporar estudi econòmic financer, malgrat que en aquest instrument es preveu la necessitat d’efectuar l’expropiació de terrenys per a la implantació d’equipament públic.

Fonamentació jurídica: «El artículo 70.3 TRLS 76 preceptúa que las NNSS se trami­tarán, salvo razones de urgencia, con arreglo al procedimiento establecido por el artículo 141 para la aprobación de los planes generales. Por otro lado, dispone el artículo 71.5 TRLS 76 que «se compondrán de los documentos necesarios para justificar las determina­ciones y extremos que comprendan y la función para la que se dicten», expresión abierta, excluyente de unos requisitos de aportación documental puramente tasados, pero sin contener una remisión expresa a la documentación que, a tenor del artículo 12.3 TRLS 76, ha de contener todo plan general, y concretamente, por lo que ahora concierne, al estudio económico financiero.

En cuanto al desarrollo reglamentario, el artículo 97 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana (RPU) despliega los anteriores preceptos, sin incluir —de forma expresa— entre los documentos que necesa­riamente han de contener las NNSS de ámbito municipal el estudio económico financiero.

Sin embargo, esta omisión reglamentaria debe interpretarse teniendo en cuenta la cláusula de numerus apertus consagrada en el artículo 71.5 TRLS 76, así como a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el requisito formal aquí estudiado.

Como primera aproximación, ha de señalarse que la jurisprudencia ha afirmado rei­teradamente que el alcance del estudio económico-financiero es distinto en función del Plan o instrumento de ordenación urbanística de que se trate.

[…]

Ello significa que tratándose de Normas Subsidiarias y Complementarias de Planeamien­to el estudio económico financiero es un elemento contingente, exigible únicamente en función del alcance de aquella normativa.

[-.]

En el caso aquí considerado, ante la inexistencia del estudio económico financiero en el que se prevean las consecuencias económicas de la ordenación integral del espacio municipal, dotaciones y servicios públicos que contemplan por vez primera en el mismo, así como al haberse omitido una somera referencia a las vías para sufragar los costes de su ejecución, y teniendo en cuenta la envergadura del contenido de las normas subsidiarias, equivalentes a un plan general de ordenación urbana, procede estimar el recurso conten­cioso administrativo, por haber vulnerado la disposición urbanística impugnada normas de rango superior, en virtud del artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 30 de noviembre».

Comentari: aquesta és la primera sentència del TSJIB que declara nul·la una norma de planejament general per absència d’estudi econòmic financer i amb això fa aplica­ció de la doctrina més recent del TS que, de manera més o menys definida, ha estat exigint aquest estudi quan amb aquesta norma es procedeix a una ordenació integral

del territori i aquest estudi resulti necessari per a l’execució de les previsions requerides per a l’ordenació. Sense exigència d’un format específic, es requereix una anàlisi de les possibilitats econòmiques i financeres del territori en qüestió, amb indicació de les fonts de finançament que quedin afectades a l’execució del Pla, de manera que es garanteixi la real possibilitat de la seva execució.

No és la primera vegada que el TSJIB s’enfronta amb aquest motiu d’impugnació i, tot i que és cert que fins avui ha efectuat una aplicació ponderada de la doctrina del TS (vegeu la també recent Sentència del TSJIB núm. 160, de 2 de març de 2010, en què no ho estima necessari), la Sala ja apunta —i adverteix— la tendència de la jurisprudència que era d’inevitable aplicació al cas examinat, en el qual —com adverteix la mateixa Sentència comentada— es tracta de la primera ordenació urbanística elaborada per a aquest ajuntament i amb tramitació iniciada quan la doctrina jurisprudencial sobre aquesta qüestió ja podria haver justificat l’elaboració de l’estudi.

1. Laboral A. Tribunal Suprem

1. SENTENCIA DE 7 DE MAIG DE 2010, DICTADA EN EL RECURS DE CASSACIÓ PER A LA UNIFICACIÓ DE DOCTRINA NÚM. 22482/2009. Ponent: Sr. Gilolmo López. CONCILIACIÓ PREJUDICIAL I EMPRESA INCOMPAREGUDA. TEMERITAT PROCESSAL. AUTOMATICITAT RELATIVA DE LA MULTA PER TEMERITAT EN EL PROCÉS LABORAL PER IN COMPAREIXENÇA DE LEMPRESA A LA CONCILIACIÓ ADMINISTRATIVA. LA MULTA PREVISTA PER LA INASSISTENCIA NO JUSTIFICADA SERÀ D’OBLIGADA IMPOSICIÓ EN EL CAS QUE LA DEMANDA JURISDICCIONAL RESULTI ESTIMADA.

Resum dels fets: la part adora formula demanda per «comiat improcedent» i el Jutjat Social de la demarcado dicta sentència declarativa de la «improcedència» de l’aco- miadament i condemnatòria de l’empresa demandada. En el recurs de suplicació, la part actora va demanar que, a més de la condemna temàtica, com no ho havia fet el jutjat d’instància, l’empresa també fos responsabilizada d’abonar la multa o sanció que dimana dels art. 66.3 i 97.3 de la Llei de procediment laboral en el supòsit, como era el cas, que l’empresa s’hagués abstingut, sense aportar justificació, de comparèixer a la conciliació administrativa prèvia. El que no és en absolut comprensible és que el recurs no es referís també —explícitament— a la segona exacció que consta en l’art. 97.3 («…en tales casos, y cuando el condenado fuera el empresario, deberá abonar también los honorarios de los abogados»).

El Tribunal de Suplicació estima el recurs i —conforme estrictament al que se supli­cava, i no més, com és de rigor— passa a imposar a l’empresa, que refusà estar present a la conciliació administrativa, sense aportar cap justificació, una sanció pecuniària prudent (el precepte legal no permet més de 600 €) per valor de 300 €.

S’interposa recurs de cassació per a unificació a doctrina sobre la base que una altra Sala de Suplicació considera que la imposició de la sanció no ha ser «automática», sino en cas d’assenyalada temeritat o mala fe en el desplegament de la defensa jurisdiccional. El TS resol la contradicció i declara «en unificació de doctrina» que la sanció dels art. 66.3 i 97.3 procura un manament de respecte a la lleialtat o consideració exigible en el tràmit previ de la conciliació administrativa, i que resulta d’aplicació automática, i per excepció exclou el rigor de l’automaticitat en el cas que l’empresari hagi aportat una justificació raonable de la seva desconsideració.

Fonamentació jurídica: «PRIMERO.- […] 4. Como ya adelantamos, la única cues­tión controvertida es la relativa a determinar si la —en principio— injustificada incom­parecencia al acto de conciliación administrativa debe conducir obligatoriamente a la condena de una multa por temeridad, sin que se plantee de forma adecuada, porque el recurso nada especifica al respecto, el tema de los honorarios del letrado que, por ello, ha de quedar al margen de nuestro análisis; ese problema concreto tampoco se aborda en la resolución referencial, por lo que falta también la cita de la necesaria sentencia de contradicción. En el particular extremo de la multa, la contradicción, en los términos que exige el art. 217 de la LPL, parece evidente porque, siendo sustancialmente coincidentes las situaciones de hecho comparadas (en ambos casos se presentaron demandas por despido, no comparecieron las empresas al acto de conciliación ante el correspondiente servicio administrativo, pese a constar legalmente citadas, y las pretensiones se estima­ron en lo esencial porque los dos despidos se declararon improcedentes), una senten­cia (la recurrida) entiende que la estimación de la demanda conduce a su imposición, mientras que la otra (la referencial) deja sin efecto tal condena por considerar, no que se haya justificado la ausencia, sino que la mera incomparecencia sin causa no determina la actitud temeraria o fraudulenta y no perjudica los intereses del demandante ni le origina indefensión […]

SEGUNDO.- […] 2. Y, en efecto, el recurso debe ser desestimado porque la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida.

Esta Sala ya tuvo ocasión de recordar que «la conciliación regulada en los artículos 63 y siguientes de la ley de Procedimiento Laboral es susceptible de una triple consideración,

1. como una actividad ordenada a una solución del conflicto con evitación del litigio,
2. como un contrato-transacción cuando la conciliación llega a término y c) como un pre­supuesto procesal […]; la ley exige […] la celebración de la conciliación […] propiciando que las partes acudan al acto de celebración. A esta finalidad va orientado el artículo 66 de la ley de Procedimiento Laboral que en su número 1^o establece la obligación de los litigantes de asistir al acto de conciliación y los números 2 y 3 previenen las consecuen­cias adversas para el solicitante y para la otra parte de una inasistencia injustificada» (TS 17-2-1999, RJ 1999, 2597; R. 1457/98).

La consecuencia, pues, ha de ser prácticamente automática; pero tal efecto, que, como vimos, se produce por mandato legal expreso («deberá», dice el precepto y dicho término significa, según el DRAE, estar obligado a algo por ley), no es la mera secuela o el simple resultado de la incomparecencia del demandado al acto de conciliación, al que, por supuesto, hubo de ser debidamente citado, sino que, además, y sobre todo, es el producto o consecuencia de la falta de justificación de dicha ausencia. Esa justificación podrá hacerse valer ante el órgano administrativo conciliador y éste habrá de tomar las medidas que considere necesarias o convenientes al respecto, pero el lugar adecuado

Laboral

para hacerlo será, desde luego, ante el órgano jurisdiccional y mediante cualquier prue­ba válida y eficaz en derecho. Será, pues, el órgano judicial (primero el de instancia y luego el competente para atender las eventuales impugnaciones planteadas) el que deberá pronunciarse sobre la concreta justificación de aquella ausencia y, en función de su resultado, apreciar o no la temeridad o mala fe para, en definitiva, imponer o no la correspondiente sanción. Se trata, en fin, de una automaticidad relativa, no absoluta, porque siempre cabe la intervención y la ponderación judicial sobre las causas que, de existir, podrían justificar la ausencia. «Justa causa” y «justificación» son términos sinónimos, es decir, también según el DRAE, vocablos o expresiones con una misma o muy parecida significación.

Llegados a este punto, pese a lo razonado más arriba, podría ser dudosa la contra­dicción entre las resoluciones comparadas porque tal vez la sentencia de contraste en­cuentre justificada la ausenta de la empresa por la falta de gravamen que esa conducta produce en el actor. Pero, a nuestro entender, el bien jurídico que el legislador ha querido proteger con la medida sancionadora no se encuentra sólo en la esfera de los derechos individuales de quien interpone una papeleta de conciliación, sino en el interés público de dotar de eficacia al mecanismo administrativo de conciliación. Desde esta perspectiva luce con claridad, no sólo la contradicción de las soluciones otorgadas por las sentencias sometidas al juicio de identidad, sino también que la doctrina que mejor se compadece con la norma aplicable es la adoptada por la resolución aquí impugnada porque en ella, analizando la hipotética justificación en la ausencia de la empresa, se llega a la conclusión de que carecía de motivo alguno que la justificara».

Comentari: aquesta qüestió a primera vista pareix «menor», però no és tan menys­preable si és examinada des de l’«exemplaritat» que reclama el compliment puntual deis deures de consideració procedimental fixats a l’ordenament. Com diu molt bé la Sentèn­cia, el principi de «venciment» reporta automàticament la imposició de la sanció, i no per a la satisfacció d’un interès de part, sino per respecte a l’interès públic, que reclama dotar d’eficàcia el mecanisme administratiu de la conciliació. En altres paraules, es tracta de procurar l’evitació de conflictes judicials banals, superflus, extralimitáis o senzillament mal encaminats que, aplicant tècniques elementals de mediació i conciliació, són resolu­bles en un àmbit prejudicial. Es tracta de conjurar que els jutjats socials hagin d’afrontar una càrrega desmesurada de litigis mancats de sentit comú, superant notòriament les «ràtios» de dedicació que fixa el CGPJ, manifestament superats en l’Ordre social de la Jurisdicció.

En aquest sentit, benvinguda sigui la «unificació de doctrina». Vindrà a resoldre els dubtes que no tan sols en la instància sinó en la suplicació eren moneda corrent. La segona part del comentari obliga a deplorar que per la limitada corda de plantejament

del recurs en suplicació —el TS ho diu expressament en la Sentència de cassació— no es pugui pronunciar sobre l’automaticitat equivalent del que diu l’art. 97.3 en matèria de «abonar también los honorarios de los abogados», que es presenta amb rivets d’igual solució per motius elementals:ub/ eadem ratio ibi ídem ius.

B. Audiència Nacional

1. SENTÈNCIA NÚM. 47/2010, DE 10 DE MAIG, DICTADA EN EL PROCEDIMENT DE «CONFLICTE COL·LECTIU» 41/2010, RECURS DE CASSACIÓ PER A LA UNIFICACIÓ DE LA DOCTRINA NÚM. 925/2008. Ponent: Sr. Bodas Martín. LA LLEI 9/2010 QUE REGULA LA PRESTACIÓ DE SERVEIS DE TRÀNSIT AERI, ESTABLINT LES OBLIGACIONS DELS PROVEÏDORS CIVILS DELS ESMENTATS SERVEIS I ES FIXEN —ELIMINANTAVANTATGES GUANYATS PER CONVENI COL·LECTIU— DETERMINADES CONDICIONS LABORALS PER ALS CONTROLADORS CIVILS ÉS PLENAMENT APLICABLE AL PERSONAL DE REFERÈNCIA. QUEDA DESESTIMADA DEMANDA DE CONFLICTE COL·LECTIU INTERPOSADA PEL SINDICAT «USCA» « PER FALTA DACCIÓ» DE LA PART ACTO RA CON DUENT A RECLAMAR A LA SALA SOCIAL QUE PLANTEGI «QÜESTIÓ DÍNCONSTITUCIONALITAT», I TAMBÉ QUEDA DESESTIMADA LA DEMANDA DE CONFLICTE COL·LECTIU.

Resum dels fets: la plantilla professional de «controladors civils de l’espai aeri» és dependent d’«Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea» (entitat de dret públic, que no forma part de l’Administració de l’Estat), la qual contracta en règim de dret privat les condicions professionals del seu personal contractat. Per ser més concrets, era plenament vigent, fins a la publicació de la nova normativa que serà objecte del conflicte col·lectiu, una regulació de les condicions laborals pactada, després de variades peripècies, en el I Conveni Col·lectiu entre AENA i el col·lectiu de controladors de circulació aèria, vigent en principi fins al 31 de desembre de 2004, en tot cas prorrogat en règim d’«ultraactivi- tat» fins al precís moment en què fou dictat el RDL 1/2010, de 5 de febrer, que va causar una alteració completa de la regulació precedent, en perjudici material dels controladors, que gaudien de condicions laborals absolutament extraordinàries o «gracioses» —al seu favor— segons els patrons usuals de la negociació col·lectiva. Fonamentalment, el RDL aboleix directament per als controladors la vigència de la Llei de l’Estatut dels treballa­dors, que fou suplantat per la que els controladors denuncien com a «norma de cas únic». Aquesta denúncia es materialitza en demanda de conflicte col·lectiu en contra de la validesa del RDL (es veurà més endavant com aquesta demanda potser hauria prosperat conforme a la doctrina de la Sala Social de l’Audiència Nacional apuntada en la resolució del nostre comentan que seguirá al del cas present). Però es dóna la fatalitat que el mateix dia en què s’havia de celebrar el judici oral relatiu a la invalidesa presumpta del RDL, es publica en el BOE la Llei 9/2010, aprovada per les Corts Generals, que és gairebé calcada al RDL precedent.

Davant la pèrdua sobrevinguda de l’objecte del litigi, la Sala atorgà un breu termini a la part demandant per tal que —si li convenia— pogués reconstruir l’acció adreçant-la directament i específicament en ordre de la vigència i força d’obligar de la Llei, atès que el RDL havia perdut tota virtualitat. Sigui com sigui, aquesta excepcional situació processal no fou, a judici del Tribunal, ben resolta per la part demandant, de manera que —com dirà el fonament de dret IV— «no hay acción para solicitar, a instancia de parte, que el Tribunal plantee cuestión de inconstitucionalidad contra el RDL 1/2010 porque dicha norma no es determinante para el resultado del litigio, como exige el art. 163/CE, en relación con el art. 5.2 LOPJ y 35.1 LOTC, ya que si se planteara solamente cuestión de constitucionalidad sobre el RDL sin plantearla, al tiempo, sobre la ley y el Tribunal Consti­tucional entendiera que el RDL no se ajustó a la Constitución, la única consecuencia sería la reposición de los derechos contenidos en el I Convenio desde el 5-02 al 15-04-2010, pero nunca la reposición genérica, que es lo que se pide en la demanda, entendiéndose por la Sala que no cabe plantearla de oficio por las mismas razones [….]».

Tota aquesta raríssima particularitat explica per què el pronunciament textual del veredicte plasma, cosa igualment rara, que «USCA no tiene acción para reclamar a su instancia que la Sala plantee cuestión de constitucionalidad sobre el RDL 1/2010 […]». Peí que fa a l’anàlisi de fons de la capital alteració que, a fi de comptes, la Llei 9/2010 opera sobre el I Conveni Col·lectiu entre AENA i els controladors aeris, al qual literalment des­titueix, aquell es veurà palesat, en la petita mesura que podem reproduir una sentència tan extensa (61 pàgines), en el punt corresponent del present comentari.

Fonamentació jurídica: «OCTAVO: […] Así pues, la intervención del legislador en los contenidos de la negociación colectiva no comporta, de ningún modo, una vulnera­ción del principio de autonomía colectiva, consagrado en el art. 37.1 CE, especialmente cuando el empleador es una Administración Pública, que se rige por el principio de legalidad, el cual debe primar sobre la autonomía colectiva, a tenor con lo dispuesto en el art. 103.1 CE, habiéndose destacado por la jurisprudencia STS 9-03-1992 (RJ 1992, 1629), citando la sentencia T.C. 11/1981 (RTC 1981, 11), que no es admisible que «[…] el derecho a la autonomía colectiva equivalga al reconocimiento ‘de una bolsa de absoluta y total autonomía’, señalando a continuación que ‘[…] En esta, a veces difícil convivencia normativa de ley y convenio, la jurisprudencia ha mantenido la primacía de la ley en aquellos extremos que tiene carácter inderogable, inalterable, e indisponible y, además, ha afirmado que, en aras del principio de legalidad consagrado en el art. 9 de la Constitución, las normas promulgadas por el Estado, con carácter de derecho nece­sario penetran, por imperio de la ley, en la norma paccionada ya creada. Así ha ocurrido en el supuesto que nos ocupa, en cuanto la retribución fijada en Convenio Colectivo se ha revelado inferior a la establecida por la norma estatal sobre salario mínimo inter- profesional, dictada por el Gobierno en virtud de la habilitación otorgada por el citado art. 27 del Estatuto, y acorde al derecho constitucional (art. 35) de remuneración sufi­ciente al trabajo’.

La jurisprudencia ha precisado, por otra parte, que en la división del trabajo entre el legislador y la negociación colectiva, es totalmente ajustado a derecho que el legislador se reserve espacios concretos, que se regularían normalmente mediante la negociación colectiva, cuando concurran situaciones excepcionales o casos especiales, por todas STS 16-01-2008 (RJ 2008, 3470), donde se sostuvo que «[…] La segunda premisa normativa resulta de la aplicación conjunta de varios preceptos legales (señaladamente artículos 3.1 ET, 3.3 ET y 85.1 ET), que destacan la primacía de las disposiciones legales de derecho necesario (y de las disposiciones reglamentarias dictadas en ejercicio de habilitación legal) sobre las disposiciones de los convenios colectivos. Esta primacía de la Ley sobre el con­venio colectivo, que es una exigencia lógica de la posición de este último en el sistema de fuentes como norma ‘reconocida’ que ha de atenerse a las condiciones de la norma legal que la reconoce, se extiende en principio no sólo a las leyes de contenido laboral sino también a todas las disposiciones legales; lo dice así, literalmente, el art. 85.1 ET (‘Dentro del respeto a las leyes, los convenios colectivos podrán regular materias de ín­dole económica, laboral, sindical y, en general, cuantas otras afecten a las condiciones de empleo y al ámbito de relaciones de los trabajadores y sus organizaciones representativas con el empresario y las asociaciones empresariales’). La materia de clasificación profesio­nal, a la que se refiere el presente caso, queda incluida dentro de la órbita del principio de primacía de la Ley sobre el convenio colectivo. Mediante el art. 22.1 ET el legislador atribuye competencia a los interlocutores sociales, pero no excluye su propia competencia para intervenir en casos especiales o excepcionales»».

«NOVENO: […] Conviene precisar que el término «intereses legítimamente prote­gidos», citado en la sentencia antes dicha, es equiparable esencialmente a «bienes» o «valores», haciéndose referencia, en ambos casos, a la finalidad perseguida por el or­denamiento jurídico, entendiéndose que la idea de contenido esencial designa aquello, sea cual fuere su grado de determinación constitucional, que resulta intangible para el legislador, aun cuando existen márgenes concretos para que las diferentes mayorías parlamentarias desarrollen sus políticas relacionadas con los derechos fundamentales, debiendo destacarse finalmente que la imagen de la cultura jurídica y la garantia de fun­cionamiento efectivo de la institución, desarrollada por la doctrina constitucional, para

Laboral

asegurar el contenido esencial de los derechos fundamentales, son muy similares a los establecidos para determinar el contenido de las garantías institucionales.

Ahora bien, ningún derecho fundamental es absoluto, o dicho de otro modo, todos los derechos son limitados, de manera que todos los derechos fundamentales quedan limitados por la necesidad de hacerlos compatibles con los demás derechos y bienes ju­rídicos protegidos por la Constitución, lo que obliga a considerar que toda intervención legislativa obliga a la búsqueda de soluciones para la colisión entre derechos y bienes jurí­dicos de rango constitucional, lo que exigirá necesariamente un ejercicio de ponderación, existiendo un consenso generalizado de que la restricción de derechos fundamentales debe apoyarse en la propia Constitución, siendo insuficiente su apoyo en simples intere­ses apreciados por la mayoría parlamentaria correspondiente, manteniéndose ese mismo criterio en el Convenio Europeo de Derechos Humanos que utiliza reiteradamente la co­nocida cláusula de «medidas necesarias en una sociedad democrática, mediante la cual la restricción de los derechos proclamados solo puede hacerse para salvaguardar determina­dos valores (seguridad pública, salud; imparcialidad judicial, etc.) , exigiéndose, por tanto, para la restricción de derechos fundamentales la concurrencia con un interés crucial para la comunidad, que no basta invocar, siendo necesario, por el contrario, que concurra en la realidad, exigiéndose, además, la necesidad de protegerlo frente al derecho fundamental con tal intensidad que justifique la restricción del derecho fundamental.

La ponderación entre los intereses en juego se apoyará necesariamente en el principio de proporcionalidad, que es la herramienta utilizada para despejar si los actos, que restrin­gen los derechos fundamentales han respetado los límites establecidos por la propia Consti­tución, siendo exigible, para ello, superar un triple test: 1) Que la intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se propone. 2) Que la intervención sea necesaria, de modo que no quepa otra alternativa menos gravosa. 3) Que sea proporcionada en sentido estricto, entendiéndose como tal, que no suponga un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la restricción del derecho. Este último requisito es el central, puesto que el principio de proporcionalidad y el contenido esencial no son dos modos de designar la misma cosa, habiéndose entendido por la doctrina científica que el respeto por el contenido esencial coincide esencialmente con el tercero de los requisitos comentados anteriormente, de manera que no basta que la intervención del legislador sea adecuada y necesaria, sino que es obligado que supere razonablemente el juicio de proporcionalidad».

Comentari: la Sentència, l’hem citada amb extensió important per tal de subratllar la dualitat doctrinal que no poques vegades s’ha produït a l’entorn de la difícil convivència entre «les disposicions legals i reglamentàries de l’Estat» (art. 3.1a ET) i «els convenis col·lectius» (art. 3.1 .b ET). Aquest escalonament aparentment resol l’antinòmia que es pugui donar entre el principi legal i el producte convencional a favor de l’imperi de la

llei, en tot cas. Però aquesta conclusió seria reduccionista i falsa. Es pot defensar—amb arguments poderosos— que el «principi d’especialitat» del Conveni, sumat a l’ascen­dència de la signatura dels convenis col·lectius (però aquí cal dir que només si es tracta d’un conveni signat per forces sindicals i no per representants unitaris d’empresa, com a manifestació preclara del «dret a l’activitat sindical», de l’art. 2.1 .d de la Llei orgànica 11/1985, de llibertat sindical, inspirat per l’art. 28.1 CE), podria operar com a premissa d intangibilitat, o d impermeabilitat a la Llei, del conveni col·lectiu «estatutari» (val a dir, el conveni col·lectiu recto sensu de l’art. 82 i consanguinis de l’ET).

Amb això es ve a dir que està servida la polèmica doctrinal entre la preeminència de la llei, en qualsevol cas, i la intangilitat o immunitat del conveni col·lectiu deguda al prin­cipi de I autonomia negocial derivat de l’art. 28.1 CE, que conté un dret fonamental. La Sentència comentada, com és visible en els paràgrafs transcrits, s’enfronta a la polèmica, que es temàtica o clàssica, i es decideix per aplicar en suma criteris de proporcionalitat, la qual cosa és tan insegura com la definició a priori del que s’entén com més proporcionat, debat que resulta inesgotable.

És poc satisfactori que el sindicat actor en el procediment —motivat per determinada estratègia processal i extraprocessal que no s’està en condicions de valorar— hagi decidit consentir la Sentència, que contreu una responsabilitat decisòria i un abast doctrinal que sense parió mereixia un recurs de cassació ordinària davant del TS.

2. ACTE INTERLOCUTOR! DE PLANTEJAMENT DE LA QÜESTIÓ DÏNCONSTITUCIONALITAT RESOLT EN DATA 28 D’OCTUBRE DE 2010, DICTAT EN EL PROCEDIMENT DE «CONFLICTE COL·LECTIU» NÚM. 128/2010. Ponent: Sr. De No Alonso-Misol. APLICACIÓ A UN DETERMINA T COL·LECTIU D EMPLEA TS PÚBLICS EN RÈGIM LABORAL, DEPENDENTS DE LA «FÀBRICA NACIONAL DE MONEDA I TIMBRE», VINCULATS PEL CONVENI COL·LECTIU CORRESPONENT, EN EL SEU DIA CONCERTAT PER REGIR A L’ÀMBIT LIMITAT DE LA SUSDITA EMPRESA PÚBLICA, DE LES REDUCCIONS SALARIALS, EN L’ESCALA DEL 5%, APROVADES PEL REIAL DECRET LLEI 8/2010, DE 8 DE MAIG, PEL QUAL S’ADOPTAREN «MESURES EXTRAORDINÀRIES PER A LA REDUCCIÓ DEL DÈFICIT PÚBLIC» QUE MODIFIQUEN L’ARTICULAT DE LA LLEI26/2009, DE 23 DE DESEMBRE, DE PRESSUPOSTS GENERALS DE L’ESTAT PER A L’ANY 2010. PLANTEJAMENT DE LA QÜESTIÓ D INCONSTITUClO NAUTA T.

Resum dels fets: davant de la Sala Social de l’Audiència Nacional es formula demanda de conflicte col·lectiu, per tal de reclamar la inaplicado als empleats laborals de la «Fábrica

Nacional de Moneda y Timbre» (FNMT) de la resolució dictada peí Comité Ejecutivo de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR) en data 27 de maig de 2010 que fixava criteris aplicatius orientats a imposar als empleats de la FNMT, en qualitat d’emple- ats d’una entitat de dret públic, les reduccions salarials —escala del 5%— aprovades pel RDL 8/2010, el qual —com és sabut— es dicta per tal de reduir en igual escala les retribu­cions dels empleats dependents del sector públic. Aquest col·lectiu gaudeix de Conveni Col·lectiu (9è) publicat en el BOE de 2 de febrer de 2010 que fixava determinats increments retributius sobre les remuneracions del període precedent. Prèviament, la Direcció de la FNMT i el Comitè d’Empresa de Madrid havien mantingut reunions per tractar sobre la reducció salarial, sense arribar a cap tipus d’acord. Deixant de banda l’oposició del Comitè d’Empresa, la FNMT publica un avís erga omnes pel qual anuncia l’aplicació —en desacord amb el Comitè d’Empresa— de la reducció retributiva del 5% impulsada pel RDL 8/2010.

Abans de dictar sentència, la Sala Social de l’Audiència Nacional, dicta provisió que confereix a les parts i al Ministeri Fiscal tràmit d’al·legacions sobre la pertinència de plantejar «qüestió d’inconstitucionalitat», per manifestar dubtes sobre l’afectació al con­tingut essencial del dret a la igualtat de l’art. 14 CE. Evacuades per les parts les seves al·legacions, el Tribunal dicta la interlocutòria que es ressenya en el present comentari, en la qual decideix plantejar la «qüestió», no sols per possible conculcació del dret a la igualtat, ans també per violació del dret de llibertat sindical, en el seu basament o «nucli dur» entroncat en el dret a la «negociació col·lectiva».

Fonamentació jurídica: «UNDÉCIMO.- […] Por consiguiente, aunque sea cierto que el personal funcionario y el personal laboral están obligados a negociar conjuntamente los incrementos retributivos globales que deben incluirse cada anualidad en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, mediante un Acuerdo conjunto de los previstos en el Art. 38 EBEP, no es menos cierto que dicho Acuerdo produce efectos jurídicos diferencia­dos para uno y otro colectivo, puesto que el Acuerdo suscrito conjuntamente, al igual que cualquier otro que, de conformidad con lo establecido en el Art. 37, contenga materias y condiciones generales de trabajo comunes al personal funcionario y laboral, tendrá la consideración y efectos previstos en el propio artículo 38 EBEP para los funcionarios, mientras que producirá los efectos del Art. 83 del Estatuto de los Trabajadores para el personal laboral, que son exactamente los mismos de cualquier otro convenio colec­tivo, a tenor con lo dispuesto en el Art. 83.3 ET, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 38.8 EBEP.

Dicha diferenciación ha sido validada por la doctrina constitucional, por todas, STC 85/2001, EDJ 2001/2673.

[…] Así pues, cuando el Art. 38.10 EBEP garantiza el cumplimiento de los Pactos y Acuerdos, salvo que excepcionalmente y por causa grave de interés público derivada

234 rjíb09 JURISPRUDÈNCIA Ferran Gomila Mercadal

de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas suspendan o modifiquen el cumplimiento de Pactos y Acuerdos ya firmados, en la medida estrictamente necesaria para salvaguardar el inte­rés público, introduciendo, de este modo, un mecanismo aplicativo de la denominada cláusula «rebus sic stantibus» en esta peculiar negociación colectiva de los funcionarios públicos, se está refiriendo exclusivamente a los Acuerdos de funcionarios, puesto que el apartado octavo del mismo artículo deja perfectamente claro que la consideración y efectos previstos en el Art. 38 EBEP corresponde exclusivamente a los funcionarios pú­blicos, mientras que para el personal laboral despliega los mismos efectos del Art. 83 ET.

Dicha distinción no es casual y tiene que ver con la fuerza vinculante de los conve­nios colectivos negociados conforme al Título III ET, siendo esta la razón por la que la jurisprudencia laboral ha negado sistemáticamente la aplicabilidad de la cláusula «rebus sic stantibus» para los convenios colectivos por la jurisprudencia laboral, por todas, STS 14-10-2008, RJ 2008Y7166.

[…] Puede concluirse, por tanto, que estamos ante dos regímenes de negociación colectiva totalmente diferentes, aunque tengan un rasgo común dominante, consistente en que funcionarios y laborales están sometidos a los incrementos de la masa salarial establecida anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, puesto que una vez concluidos los Acuerdos, que determinan los límites presupuestarios para cada año, para el personal laboral tendrán la consideración y efectos previstos por el Art. 83 ET, que son los propios de los convenios colectivos, de manera que una vez aprobada la Ley de Presupuestos Generales del Estado, los convenios colectivos que concluyan conforme a la misma, una vez aprobados por la CECIR, obligan a la Administración y a su personal laboral durante todo el tiempo de su vigencia, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 82, 3 ET , siendo inaplicable lo dispuesto en el Art. 38.10 EBEP, así como la cláusula «rebus sic stantibus» por las razones ya expuestas, a diferencia del personal funcionario, que estará sometido, en su caso, por la aplicación del Art. 38.10 EBEP, cuando concurran las causas habilitantes para ello.

Consideramos, por tanto, que la suspensión parcial del Acuerdo Gobierno-Sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social 2010-2012, firmado el 25 de septiem­bre de 2009, solo tiene relevancia, en su caso, para los funcionarios públicos, pero no para el personal laboral que suscribió convenios colectivos, regulados con arreglo al Título III ET, que fueron autorizados debidamente por la CECIR, puesto que los efectos, que podía producir dicho Acuerdo en materia retributiva para el personal laboral son los pro­pios del Art. 83 ET, que regula propiamente los denominados Acuerdos marco, que son propiamente «convenios para convenir» y se cumplieron plenamente al perfeccionarse la negociación colectiva después de la aprobación de la Ley 26/2009, de presupuestos generales del Estado para 2010.

Laboral

DUODÉCIMO.- Realizadas las precisiones previas, pasamos a caracterizar el contenido esencial de los derechos en juego, centrándonos particularmente en la eficacia vinculante de los convenios, pues si concluyéramos que esa fuerza vinculante forma parte del conte­nido esencial del derecho a la negociación colectiva, que constituye, a su vez, contenido esencial del derecho de libertad sindical, deberíamos concluir que no es posible dejar sin efecto un convenio colectivo estatutario durante su vigencia más que mediante ley, que habría de respetar, en todo caso, su contenido esencial, a tenor con lo dispuesto en el Art. 53.1 CE».

Comentari: en l’estreta franja de cinc mesos, la Sala Social de l’Audiència Nacional ha dictat dues resolucions de gran abast doctrinal que han commogut el panorama clàssic de les relacions, drets i deures existents entre els empleats de l’empresa pública i el seu patró, en definitiva, i encara que sigui indirectament l’Administració de l’Estat, capaç d’impulsar a través del Govern que la dirigeix —en el corresponent projecte de llei i posterior debat parlamentan— normativa amb empriu de llei, o bé d’«impulsar», per via dels decrets, normativa reglamentària. En el conflicte col·lectiu que s’analitza en aquest comentari es produeix certament una resolució governant, inspirada en un reial decret llei. El Tribunal proposa la qüestió d’inconstitucionalitat, que en canvi es negà a plantejar en el supòsit estudiat en el comentari anterior, relatiu als «controladors de l’espai aeri».

La diferència radical es troba en el fet que, en el cas anterior, un primitiu RDL pos­teriorment fou tramitat com a llei ordinària que íntegrament va substituir el RDL. En tal cas, la Sala Social de la Audiència Nacional va considerar que no podia formular escrúpol d’inconstitucionalitat a la llei formal sortida del Parlament, pels arguments que hem vist suara, però en el cas present, i tractant-se d’un RDL, la voluntat normativa —arrelada en aquest especialíssim instrument regulador, «en cas d’extraordinària i urgent necessitat» de l’art. 86.1 CE, podria vulnerar el contingut dels drets constitucionals a la igualtat i a la llibertat sindical, en la mesura que —contràriament a la llei formal lliure d’aquestes limitacions per arrelar en la sobirania’popular dipositada en les cambres legislatives— el RDL no podrà afectar els drets i llibertats dels ciutadans regulats en el títol ICE.

En la mesura que el Tribunal dedueix la sospita fonamentada i abundosament ra­onada que el RDL es confronta —amb afectació sens dubte negativa per als servidors públics interessats—, amb dos dels drets reconeguts en el títol I (art. 14 de la Secció 1a) i art. 37 de la Secció 2a, sense que la inscripció sistemàtica en la Secció 2a suposi obstacle, car no es tracta del mateix àmbit d’especial tutela de l’art. 53.2 (doncs no és el ciutadà que «recapta») sinó de l’atribut del Poder Judicial actuant en el marc de l’art. 63 CE és comprensible i digne de respecte que el Tribunal Social de l’Audiència Nacional s’hagi decidit per plantejar la qüestió d’inconstitucionalitat.

C. Jutjats socials

1. SENTÈNCIA NÚM. 544/2010, DICTADA EN LES ACTUACIONS (ACUMULADES) NÚM. 160/10-2, 180/10-2, 188/10-2 1109/10-3 PEL JUTGE SUBSTITUT EN FUNCIONS DE REFORÇ DEL JUTJAT SOCIAL NÚM. I DE TALAIA. Ponent: Sr. PozoMoreira. SUCCESIÓ D’EMPRESA: INEXISTÈNCIA. CONSEQÜÈNCIES DE LA BAIXA DELA TOTALITAT DELS TREBALLADORS DETERMINADA PER CRISI ECONÒMICA D’EMPRESA AERONÀUTICA. RESCISSIÓ PELS PROPIETARIS DE LES AERONAUS DELS CONTRACTES D’ARRENDAMENT DELS AVIONS I POSTERIOR ARRENDAMENT A COMPANYIA AERONÀUTICA QUE RESULTA SER LA MATEIXA QUE REFERMAVA ELS ARRENDAMENTS DE LA PRIMERA COMPANYIA QUE PROCEDI’ A DESFER-SE DE LA PLANTILLA, TOT AL·LEGANT QUE LI CORRESPONIA A LA SEGONA ARRENDATARIA SUCCEIR A LA INICIAL EN L’ASSUMPCIÓ DELS CONTRACTES DE TREBALL.

Resum dels fets: una empresa nacional de transport de passatgers per avió, titular formal de la relació laboral en el cas analitzat, era arrendatària directa —en uns casos— i subarrendatària (subarrendant en aquest segon cas a la potent aerolíma estrangera que direm) de cinc aeronaus, totes pertanyents en propietat formal i registral a diferents so­cietats instrumentals ad hoc, controlades per bancs i fons d’inversió, domiciliades a Gran Bretanya i a Irlanda. Es tracta d’arrendaments —concretats mitjançant lísing financer— assolits per l’empresa titular assenyalada en primer lloc o bé assolits —en responsabilitat que després subarrendará a la repetida empresa titular de la relació laboral— per una poderosa companyia bàltica, societat accionarial, al mateix temps imbricada en un con­sorci públic o semipúblic arrelat en el mateix territori, que configura un «holding» de difícil catalogació en el dret espanyol, talment com és difícil definir el contorn jurídic d’aquell consorci des de les perspectives institucional i corporativa. La nostra empresa titular, arrendatària o bé subarrendatària de la totalitat dels cinc avions, és una aerolínia participada en el 51% per una altra aerolínia espanyola matriu i, en el seu 49%, per la potent companyia bàltica. Cal dir igualment, per acabar d’enredar la troca, que aquesta companyia també participava anteriorment del capital social de la aerolínia espanyola amb la qual compartia les accions de la que explotava els avions. En un moment donat, aquesta aerolínia explotadora, que ja hem dit, estava integrada per les altres dues do­minants que exercien el control repartit al 51 i 49%, aliena el 100% del capital social, però tot valorat en 10 € (efectivament, deu), a una societat mercantil distinta, que im­mediatament passa a canviar de denominació social. Així i tot, el cas especial o estrany és que la poderosa companyia bàltica que disposava del 49% del capital de l’empresa

«venedora» —per 10 €—, en aquest precís moment deixa de ser en principi el garant primari i «natural» de les rendes deis lísings, però simultàniament es constitueix com a «garant» solidan de l’obligació de satisfer la renda pactada fins a la finalització del «nou» contracte d’arrendament de les mateixes cinc aeronaus formalitzat entre les societats instrumentals britàniques, propietàries, i els nous arrendataris «compradors» de la tota­litat de les accions, tot això com a producte d’unes complicades obligacions recíproques pactades entre societats, que inclouen una operació societària d’ampliació de capital de la «compradora», de la qual es responsabilitza en part la «venedora». Resulta evident que la «venedora» volia alienar les seves participacions a qualsevol preu (ja hem asse­nyalat que el valor del traspàs d’accions fou de 10 €) i que la «compradora» volia provar fortuna amb una dotació de capital que no brindava garanties sòlides en un negoci tan subjecte a variacions sobtades, a fortunes vertiginoses, però també a riscs Imponderables i vertiginosos com és el negoci aeronàutic.

En un moment donat, passat exactament un any i setze dies des d’aquesta entre­maliada operació, la societat «compradora» s’enfonsa —como era d’esperar—. Deixa de satisfer les rendes pactades i arran de les accions judicials encomanades als tribunals de Regne Unit és desposseïda del avions per les societats propietàries i també per les denúncies creuades de l’aerolínia bàltica (que era garant de tota la renda fins a 2016 i per consegüent estava interessada a accelerar la rescissió de l’arrendament per conjurar pitjors mals). A l’empresa titular de la relació laboral no se li ocorre cap altre camí que notificar a tota la seva plantilla de treballadors que es produeix una «recuperació del negoci» —és a dir, l’explotació dels avions— per part de la companyia bàltica, amb «re­versió» dels elements materials i dels contractes de treball a la susdita potent companyia d’aviació. En conseqüència, no emet comunicacions de «comiat», sinó comunicacions, datades en el mes de gener de 2010, que «deixa l’explotació» i s’encomana a l’obligada «successió contractual», tot dient que es produeix una subrogació de contractes, de manera que reclamin la continuïtat de la prestació patronal a la repetida companyia, que no oblidem està constituïda —i no ho nega— com a garant perpètua de la renda dels avions. Per altra banda, quatre mesos més tard, en el posterior mes d’abril la companyia designada «subrogatària» tornarà a arrendar les mateixes cinc aeronaus als propietaris, per destinar-les a un negoci delimitat —naturalment, un altre cop, mitjançat societats intermediàries— a un espai aeri que no és —o així es raona— el mateix espai aeri en el qual intervenia la companyia titular, pretesament «subrogadora».

La companyia «subrogatària», naturalment, es nega a la pretensió de «successió contractual», de forma que els treballadors es veuen obligats a formular demanda per «acomiadament» contra les dues companyies. La sentència del Jutjat, irrecusable en la descripció dels complicadíssims fets que esflora a la perfecció, i acuradament descriptiva i estudiosa de l’estat doctrinal de la matèria «successòria» en el camp dogmàtic, pronuncia

sentència —tot ¡ que per ara no és ferma— per la qual denega que s’hagi produït un cas de «subrogació empresarial» i condemna, exclusivament per «acomiadament immoti- vat», l’empresa titular de la relació laboral.

Fonamentació jurídica: «QUINTO.- En el presente supuesto, al no indicarse nada de acuerdo entre la empresa cedente A (PR.) y cesionaria (PR. luego Q.), o entre la ar­rendataria S. y subarrendataria Q. (respecto de la aeronave la 55065 matrícula EC-JZX) . habrá que estar a los requisitos del art. 44 del ET o de la jurisprudencia del TS sobre la sucesión de plantilla.

En el presente caso, con el nuevo arriendo de las aeronaves por recuperación instada por la propiedad de las mismas ante impago de Q., no se han transmitido elementos o activos inmateriales que configuren la estructura básica de la explotación del negocio (actividad aérea) por tenerlos ellos Q. (licencia de vuelo, Slot, talleres, sistemas de repa­ración y mantenimiento de aviones). Si bien, estamos ante la misma actividad de una y otra compañía (S. y Q.), el tipo de negocio es diverso, puesto que S. ha abandonado la explotación comercial el espacio aéreo español desde 2009 y no se dedica al vuelo charter. Finalmente, tampoco se ha transmitido la organización que permitiera desde el día 26.01.2010 los vuelos regulares a Noruega, con la aeronave la 55065 —matrícula EC-JZX—, puesto que a 26.01.2010 lo que podía transmitir Q. con esa aeronave eran vuelos regulares a plazas en territorio nacional y vuelos Charter y S. no recuperó ni aco­modó al personal de cabina especializado y con habilitación de Boeing 717 en sus líneas, dejando las aeronaves (y especialmente la aeronave la 55065 —matrícula EC-JZX—) en tierra en el aeropuerto de Palma, mientras negociaba con la propiedad sobre el resto de aeronaves a la espera de la solución judicial en los tribunales del Reino Unido; es cierto, que los contratos con B. duran hasta los años 2010 y 2016 coincidiendo con el fin del arrendamiento y con la opción de compra del valor residual de los aviones, pero ello no puede hacer presumir (art. 368 LEC) que haya una imposición de S. a B., pues si bien es cierto que pagar los arrendamientos hasta tal fecha, también lo es, que sin mayor prueba en contra por los actores, B. 1 quiere sustituir sus viejos MD y por ello se firma un contrato a largo plazo con los B717, pensando además en la tecnología y piezas del B717 en el mercado.

S. no transmitió en enero 2009 activos inmateriales que configuraran la infraestruc­tura básica del negocio de aerolínea comercial, puesto que estaba sin actividad al perder el contrato con SP. Ha sido Q. la que ha buscado sus Slot, sus rutas y su aparato comercial para poder iniciar la actividad. No se ha producido, con la recuperación de la posesión de la aeronave, por sí sola, la transmisión de una entidad económica que mantenga su identidad con lo que en este año venía siendo la actividad de Q. No se han transmitido la actividad que realizaban los aviones, ni ningún elemento material, como pudieran ser

talleres, instalaciones, servicio de reserva Amadeus, maquinaria, repuestos… (si bien los mismos los pudiera tener S. en otros países). Tampoco se ha transmitido, por sí mismo y como consecuencia exclusivamente del incumplimiento del contrato de arrendamiento o subarriendo de aeronaves, una organización capaz de operar en el mercado, ni personal, ni clientela, ni las autorizaciones de vuelo. Todos los elementos de la actividad económica que se venía desarrollando, salvo los aviones cuyos contratos de arrendamientos han sido rescindidos por los propietarios, permanecen en el ámbito de dirección y control de Q.».

Comentari: la part transcrita de la Sentència reflecteix en mesura substancial la pro- lixa descripció de fets a la qual ens veiem confrontats per comentar un cas tan singular com el viscut darrerament en el nostre entorn econòmic, empresarial i social. L’intrinca- díssim entrunyellat instrumental de les societats dedicades al negoci aeronàutic —d’una complexitat institucional paradigmàtica— s’ha posat de manifest indiscutiblement: a ju­dici del comentarista, ha quedat palès que la mateixa aerolínia «de prestigi» —per un mitjà o per altre— ha mantingut de fet —per vies indirectes, propiciades per la complexi­tat de les relacions plenes d’obligacions societàries i contractuals reverses— el control dels avions des del començament de tot l’entrellat fins al seu final, reforçat amb més evidència pel fet que ha tornat prendre mans sobre les cinc aeronaus —sempre les mateixes— tres mesos més tard d’haver desposseït directament o indirectament la companyia titular dels arrendaments. Tot i així, no considera el jutge que la situació esdevingui d’obligada «subrogació», per molt que les obligacions societàries adquirides —complexes i entre­maliades— demostren un barroquisme dels embolcalls creuats entre totes les societats implicades que fa difícil destriar la separació o individualització de les decisions i, per tant, la veritable autonomia operativa d’una societat constituïda indirectament mercès al concurs de l’«aerolínia de prestigi», sense el suport financer de la qual no era factible que l’empresa titular es trobés en condicions d’operar el negoci aeri. Aquest és el debat obert a l’entorn de la Sentència, magníficament fonamentada.

Com s’expressa en la Sentència —sense que per l’extensió d’aquest debat concomi­tant tinguem oportunitat d’entrar en el comentari de la temàtica—, el jutge va considerar la possibilitat de plantejar la «qüestió prejudicial» davant el TJCE, però a causa d’especials motivacions relatives a les posicions processals de les societats afectades —presents o absents en el litigi— es va veure compel·lit a declinar la formulació de la qüestió.