JURISPRUDÈNCIA

(desembre 2002 – juliol 2003)

Miquel Masot Miquel

Magistrat del TSJB

(Dret Civil balear)

Mariano Zaforteza Fortuny

Magistrat del TSJB

(Civil)

Fernando Socías Fuster

Magistrat del TSJB

(Contenciosa administrativa)

Ferran Gomita Mercadal

Advocat

(Laboral)

Maria Tones Bonet

Doctora en Dret

(Constitucional)

1. Dret civil balear

A. Sala Civil i Penal, actuant com a Sala Civil, del Tribunal Superior de Justícia.

7. SENTÈNCIA 112003, DE 12 DE MARÇ. Ponent: Sr. Cupó Delgado. SUBSTITUCIÓ FIDEICOMISARIA CONDICIONAL. RECLAMACIÓ DE ÓUARTA TREBEL·LIÀNICA. EL TERMI­NI DE PRESCRIPCIÓ DE L’ACCIÓ COMENÇA A COMPTAR DES DEL COMPLIMENT DE LA CONDICIÓ. ACCIÓ DE SUPLEMENT DE LLEGÍTIMA EXERCITADA PELS HEREUS DEL LLEGI- TIMARI.

Resum dels fets: Tracta sobre la successió del senyor J.O.F., qui va morir el 27 de novembre de 1951, amb darrer testament atorgat el 17 de novembre de 1949, en el qual —entre altres punts— es disposava: «Si alguno de los instituidos fallece en estado de sol­tero, su parte del caudal hereditario paterno, o sea procedente del testador, pasará por vía de sustitución a sus hermanos y hermanas y a los descendientes de cualquiera de ellos pre­muerto, por representación en estirpes, a los hermanos y hermanas por cabezas y a los sobrinos y sus descendientes por estirpes. No obstante, el heredero sujeto a esta sustitu­ción por su estado de soltería podrá vender, gravar con hipotéca y de cualquier otro modo enajenar y transmitir bienes del caudal para atender a sus necesidades, justificadas ante dos de los albaceas que nombrará. Es deseo del testador que los bienes de su caudal no salgan de la familia y recomienda a sus sucesores el cumplimiento de este deseo».

Assenyalava també que «el testador establece terminantemente que si cualquiera de los herederos promoviere contienda o reclamación judicial quede excluido de la herencia, perci­biendo solamente, el que tal cosa hiciere, lo que por legítima le correspondiere, acrediendo el exceso a todos los demás herederos, por cabezas los hermanos y por estirpes los demás».

Dos deis filis —ROL. i J.O.L.- varen morir sense haver contret matrimoni, el segon dels quals sota un testament en el qual institueix hereus per parts iguals els seus germans, els senyors J., E. i G. O. L.

Aquests varen presentar una demanda contra l’altra germana —la senyora M.O.L.— amb la qual pretenien substancialment que, en la seva condició d’hereus testamentaris del seu germà premort, J.O.L., tenien dret a la quarta trebel·liànica que corresponia a aquest per la seva condició de fiduciari, i també a la Ilegitima que pertanyia a aquest germà pre­mort en l’herència del seu pare, ja que aquella no podia estar gravada amb la substitució fideïcomissària disposada per aquest.

La germana demandada es va oposar a la demanda i, així mateix, va reconvenir en súpli­ca que es complís la disposició testamentària que exclou els hereus que promoguin algun plet sobre la successió, raó per la qual els actors just havien d’heretar el que els correspo­nia per Ilegítima, i la resta dels béns eren per a la germana demandada reconvenent.

La sentència del Jutjat de Primera Instància va desestimar les dues demandes i igualment es varen desestimar els dos recursos interposats pels actors i per la demandada davant la Secció Quarta de l’Audiència Provincial.

Els germans actors varen interposar un recurs de cassació argumentant que la substitució fideïcomissàna instituïda era condicional, ja que els germans premorts R. i J. no varen adqui­rir la condició de fiduciaris fins que es va complir la condició d’haver mort en estat de fadrins; per això no concorria la prescripció que havia estat determinant per desestimar la demanda.

Fonamentació jurídica: La sentència no posa en dubte el carácter condicional de la substitució. A aquest efecte diu «Sin duda la sustitución fideicomisaria ordenada en el caso por el fideicomitente es condicional, en la modalidad incertus an eí incertus quando, y tiene la misma estructura que la sustitución si sine liberis decesserit que, según los auto­res estudiosos del tema, es la más utilizada en nuestro derecho desde el siglo XIX y tiene además, su misma finalidad, que es, precisamente, la que sabemos expresó el fideicomi- tente: el deseo de que los bienes de su caudal no salgan de la familia».

Atesa la data de la mort del testador —27 de novembre de 1951—, el dret que havia de regir la seva successió consistia especialment en la Reial cèdula de Felip V del 31 d’a- gost de 1736, que integra en aquest punt la tradició jurídica balear. En aquest sentit, l’ex­posició del Projecte d’apèndix de 1903 assenyala que «las disposiciones contenidas en la Real Cédula han sido llevadas al articulado del proyecto por lo mismo que la Comisión reconoce y recomienda la ineludible necesidad de conservarlas en nuestro derecho».

A la Reial cèdula es deia, en síntesi, que en la liquidació dels fideïscomissos les detrac- cions legals —quarta trebel·liànica i Ilegítima— es devien als hereus dels fiduciari, sense que es poguessin restituir al fideïcomissari.

En aquest cas, el condicionament imposat pel testador que els fills venien gravats amb substitució si morien en estat de fadrins determina que fins que no es va produir la mort dels germans R. i J. no va néixer el dret a detreure la trebel·liànica. Per aquesta raó no es pot considerar prescrita l’acció per reclamar-la —com havien assenyalat les sentències del Jutjat i de l’Audiència— ja que el termini no ha de començar a comptar des de la mort del testador, sinó de la del fiduciari, d’acord amb el que disposa l’article 1969 del Codi civil.

Pel que fa al requisit de l’inventari per poder detreure la quarta trebel·liànica, es consi­dera que a aquest efecte es vàlida l’escriptura pública de manifestació i adjudicació de l’herència del senyor J.O.F. atorgada el 22 de febrer de 1952, ja que conté «un completo inventario de bienes del caudal relicto», si bé no es va atorgar amb vista a la possibilitat de poder detreure’n la quarta trebel·liànica. La Sentència assenyala que, atesa la data de la mort del causant, el dret aplicable és el vigent amb anterioritat a la Compilació de 1961 integrat pel Còdex llibre VI til. 30 llei 22 fragments 2 i 4 i per les sentències que es rela­cionen al fonament de dret sisè.

Finalment, pel que fa a la reclamació dels germans actors respecte de la Ilegítima que corresponia al germà premort a l’herència del seu pare, es confirma la declaració de les sentències d’instància que considerava prescrita l’acció, ja que havien transcorregut més de trenta anys des de la mort del causant (27 de novembre de 1951) i des de l’escriptu­ra de manifestació i adjudicació d’herència atorgada pels marmessors testamentaris (22 de febrer de 1952) En aquest sentit, en el fonament de dret quart de la Sentència reco­rreguda es diu que «tanto Don R como Don J. O. L. recibieron por testamento más de lo que les correspondía por legitima, aunque con la carga de la sustitución fideicomisaria potestativa y condicional de transitar los bienes recibidos por herencia si fallecía en esta­do de soltería hacia sus hermanos o hermanas y, sin embargo, la aceptaron sin utilizar jamás la opción de reclamar su legítima estricta con liberación del fideicomiso, lo que podrían haber hecho bien desde la muerte del causante o, al menos, desde la fecha de la escritura de manifestación y adjudicación de herencia, ocurridas en 1951 y 1952 res­pectivamente».

No es fan consideracions en la Sentència que es comenta sobre la pretensió suscitada per la demandada reconvenent, ja que aquesta no ha interposat un recurs de cassació con­tra la sentencia de l’Audiència que confirmava la desestimació de la seva demanda.

Comentari: Sentència interessant que tracta sobre dues de les institucions essencials del dret civil balear com són les substitucions fideïcomissàries i les Ilegitimes.

En les substitucions fideïcomissàries no sotmeses a condició, el dret a la quarta trebel·lià­nica es pot fer efectiu al fiduciari, bé rebent en vida i de manera definitiva una quarta pari de l’herència o bé optant per estar en possessió de la totalitat de l’herència que és l’ob­jecte del fideïcomís, fent-se a la seva mort per part dels seus hereus la detracció de la quar­ta, sempre que es donin els requisits establerts legalment. En qualsevol cas, és clar que el dret a la quarta és transmissible als hereus, com diu expressament l’article 29 de la Compilació, i que també es pot donar una cessió d’aquest dret ínter vivas, com és el cas tractat per la sentència d’aquesta Sala de 28 de febrer de 1991 i, en especial, a la de l’Audiència Provincial de 27 de juliol de 1990 que dóna lloc a aquella.

En el cas tractat per la Sentència, però, el dret a la quarta no podia sorgir sinó des del compliment de la condició de morir els fills en estat de fadrins. Per això la Sentència esta­bleix que aquest dret a la quarta no estava prescrit quan es va interposar la demanda, ja que ei termini de prescripció ha de començar a comptar des de la mort del fiduciari i no des de la del testador

El dret a la quarta trebel·liànica i a les detraccions legals establertes per la Compilació va unit a la facultat de retenció dels béns integrants del fideïcomís, com ha estat sempre tra­dicional a l’illa. Així ho declara la Sentència i ho estableix l’article 36 de la Compilació, seguint el precedent de la Reial cèdula de Felip V esmentada

Quant a les reclamacions fonamentades en el fet que les Ilegitimes no podien estar gra­vades amb la substitució, és absolutament lògica la confirmació de la sentència recorre­guda, ja que els germans premorts no havien fet cap reclamació sobre aquest fet particu­lar i havien transcorregut més de trenta anys des de la mort ciel causant i des de la mani­festació i l’adjudicació de la seva herència.

En la sentència comentada es fa una nteressant exposició sobre el caràcter personal, real o mixt de l’acció de suplement de Ilegítima —cosa que suposaria diferents terminis de prescripció— i sobre la transmissió de l’acció als hereus del Ilegitiman sense necessitat que aquest hagi exercitat l’acció. En qualsevol cas, havien passat més de trenta anys des de la mort del causant i des de la manifestació i l’adjudicació de la seva herència; per tant, l’ac­ció estava fatalment prescrita,

1. INTERLOCUTÒRIA DE 13 DE FEBRER DE 2003. Ponent: Sr. Muñoz Jiménez, COMPETÈNCIA PER CONÈIXER DEL RECURS DE CASSACIÓ QUAN ES DENUNCIEN INFRACCIONS DE PRE­CEPTES CONSTITUCIONALS I DE NORMES DEL DRET CIVIL BALEAR. INCIDÈNCIA DE L’ARTI­CLE 5.4 DE LA LOPJ.

Resum dels fets: Es tracta d’uns recursos de cassació amb què es denuncien infraccions de preceptes de la Compilació i també de les normes de la Constitució. Els primers deter­minarien la competència d’aquesta Sala per aplicació dels articles 478.1 LEC i 49.1.a de l’Estatut d’autonomia. Però l’article 5.4 de la Llei orgànica del Poder Judicial diu que «en todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fun­damentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable y el orden jurisdiccional».

Fonamentació jurídica: En la resolució comentada es comença assenyalant que «esta Sala comparte de lleno la idea de que la mera mención tangencial de preceptos constitucionales en la formalización de los motivos del recurso de casación no basta para atribuir competencia funcional al Tribunal Supremo. Así o ha estimado el propio Alto Tribunal en sentencia de 22 de marzo de 1995 y en Autos de 3 de octubre de 1995 y 23 de enero y 9 de octubre de 2001. La invocación retórica de preceptos de la Constitución con la patente y sola finalidad de robustecer la denuncia de supuesta vul­neración de normas de legalidad ordinaria —inspiradas como todas en los principios y valores constitucionales, claro es— no justifica en absoluto una desviación de compe­tencia en menoscabo de la que la ley confiere a un determinado órgano jurisidiccional como regla».

Així i tot es considera que hi podria haver hagut una infracció constitucional determi­nant —de l’article 117.3—ja que s’al·lega aquest precepte per demandar la nul·litat d’una escriptura atorgada unilateralment pel destinatari d’un llegat de residu prenent possessió dels béns del llegat. Es donava la particularitat que el fiduciari d’aquest llegat —integrat per béns de la seva germana— havia atorgat un testament disposant en favor de la seva viuda l’usdefruit vitalici sobre els béns constitutius del llegat. Aquella escriptura atorgada pel legatari fou inscrita en el Registre de la Propietat.

En la resolució comentada es considera que la intervenció del notan i del registrador tal vegada podrien suposar una infracció de l’article 117.3 de la Constitució, atès que esta­bleix el principi d’exclusivitat en l’exercici de la potestat jurisdiccional. En aquest sentit es diu que «el articulo 117.3 de la Constitución, en definitiva, es la precisa norma sobre la que descansa la demanda reconvencional, de suerte que en absoluto cabe tildar de gra­tuita m retórica la denuncia de su infracción que incluye el recurso. Consiguientemente, compete al Tribunal Supremo y no a esta Sala pronunciarse en punto a la admisibilidad procesal del motivo, primero, y, caso afirmativo, acerca de si resulta o no compatible con dicho precepto constitucional que el oficio notarial y la función pública registral propicien que, en lo que en sus respectivos ámbitos de actuación concierne, surta eficacia jurídica la manifestación verificada en escritura pública por el legatario de residuo de que niega vali­dez al usufruto sobre los bienes objeto del legado dispuesto en testamento por el fiducia­rio a favor de otra persona, logrando con ello que el pleno dominio de tales bienes se ins­criban a su nombre en el Registro de la Propiedad sin intervención ni menos consenti­miento de la persona llamada por el disponente a disfrutar de estos bienes a título de usu­fructuaria».

Comentari: L’article 5.4 de la LOPJ no té raó de ser, atesa l’existència del Tribunal Constitucional, que és l’órgan jurisdiccional adient per interpretar els preceptes de la Constitució. No té sentit que estigui vedada a les sales civils i penals dels tribunals supe­riors la resolució de recursos en què s’al·leguen infraccions constitucionals, quan els jutjats de primera instància i les audiències provincials poden pronunciar-se sobre l’existència o la inexistència d’infraccions dels preceptes de la Constitució. En aquest cas, precisament, la Sentència que és objecte del recurs —dictada per la Secció Cinquena de l’Audiència Provincial el 17 d’octubre de 2002— proclamava que «la autorización de la escritura por el Notario y la subsiguiente inscripción en el Registro no prejuzgan la interpretación que los Juzgados o Tribunales puedan darle a la cláusula de fideicomiso de residuo, sin que suponga ninguna vinculación ni infracción del artículo 117 de la Constitución».

A la interlocutória que es comenta hi ha un vot partir ular del magistrat Sr. Masot Miquel que —després d’expressar la seva consideració i el seu respecte més alt als raonaments de la majoria— es fonamenta en què, en el motiu setè del recurs, no és l’article 117.3 l’únic precepte que es declara infringit, ja que s’hi al·lega també una infracció de l’article 658 del Codi civil —entre d’altres—, de la qual cosa el recurrent deriva l’afirmació que el testament és la llei de la successió. Per això i també peí tenor literal del «suplico» de la demanda reconvencional es considera que la qüestió suscitada no és sinó la de la possible validesa dels testaments atorgats pel fiduciari d’un llegat de residu en els quals, respecte dels béns integrants d’aquest llegat, es disposa l’usdefruit vitalici a favor del cònjuge. Aquesta qües­tió, per tant, no es pot resoldre sinó mitjançant els preceptes del dret civil balear aplicables al cas.

En definitiva, es considera en el vot particular que la invocació de l’article 117.3 de la Constitució no deixa de tenir caràcter tangencial respecte de la qüestió de fons debatuda.

Hi ha també un vot particular concorrent del magistrat Sr. Monserrat Quintana expres­sant el seu desacord amb els termes emprats en un paràgraf de la interlocutória, perquè considera que «tales expresiones podrían —tal vez— inducir a pensar que se están dando por supuestas algunas conclusiones que afectan al fondo de la cuestión, materia en la que —en congruencia con la remisión a la Sala Primera del Tribunal Supremo— solo ésta puede pronunciarse en virtud del precepto del articulo 5.4 de la L.O.P.J., sea cual sea la opinión que éste merece».

3 INTERLOCUTORIA DE 25 DE JULIOL DE 2003. Ponent Sr. Masot Miquel. COMPETENCIA DE LA SALA CIVIL I PENAL PER CONÈIXER DELS RECURSOS DE CASSACIÓ. VE DONADA PER L’AL·LEGACIÓ D’INFRACCIÓ D’UN PRECEPTE DE DRET CIVIL BALEAR.

Resum dels fets: Es tracta d’un recurs de cassació presentat a la Sala Civil i Penal que es fonamenta en quatre motius, que són els següents, resumidament: 1) infracció dels articles 741 i 742 de la LEC de 1981 sobre l’adequació del procediment incidental per a la inclusió o l’exclusió de béns a un judici de testamentària o per a la commuta­ció del dret d’usdefruit vidual, 2) infracció dels mateixos preceptes tot i haver-hi juris­prudència contradictòria de diverses audiències provincials; 3) infracció de l’article 218 de la LEC de 2000 i dels articles 153 i 154.3 de la LEC de 1881 sobre l’acumulació de les accions d’exclusió de béns i la commutació de l’usdefruit vidual; 4) infraccions dels articles 896 de la LEC de 1881 i 398 de la LEC de 2000, perquè en el cas hi concorren circumstàncies excepcionals o perquè es plantegen dubtes que no fan escaient la con­demna a costes.

La interlocutória declara la falta de competència de la Sala Civil i Penal per conèixer del recurs de cassació.

Fonamentació jurídica: La resolució que es comenta diu que «del articulo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se deduce claramente que la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal [jara conocer de los recursos de casa­ción pasa por la confluencia de los tres requisitos que a continuación se indican: que el recurso de interponga contra resoluciones de los Tribunales Civiles con sede en la

Comunidad Autónoma, que se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infrac­ción de las normas del Derecho civil propio de la Comunidad Autónoma y que en el Estatuto de Autonomía se haya previsto esta atribución».

A continuació es detallen els quatre motius de cassació que abans s’han indicat i se’n conclou la manca d’al·legació d’infracció de norma foral, la qual cosa és determinant per declarar la manca de competència per conèixer del recurs.

En la interlocutória comentada es fa referència als treballs doctrinals -del magistrat Sr. Muñoz Jiménez—, que expressen que «la concurrencia del requisito de la infracción de norma foral la produce el planteamiento del propio recurso. La competencia del Tribunal Superior, en efecto, no deriva de la fundamentación jurídica aducida por las partes en sus escritos delirmtadores del objeto del proceso y ni tan siquiera del carácter autonómico de las normas aplicadas efectivamente por las decisiones de instancia. Deriva sólo de la natu­raleza de la concreta norma en cuya infracción el recurso se funda, y que ha de tener la condición de norma de Derecho Civil Foral o Especial propia de la Comunidad en palabras del artículo 478.1^o».

Es remarca que aquest criteri és distint de l’existent respecte del recurs de revisió, en el qual la competència del Tribunal Superior vendria donada —d’acord amb els articles 73 1b LOPJ i 505 LEC— depenent del caràcter autonòmic del dret material aplicat en el procés.

La interlocutória conclou que «la interpretación gramatical de los artículos 478 LEC y 73 LOPJ no permite llegar a otra conclusión que la expresiva de que la competencia de esta Sala para el conocimiento de los recursos de casación pasa por la denuncia en el escrito de interposición del recurso de la infracción de una o más normas del Derecho civil propio de esta Comunidad Autónoma. Se convierte, de esta manera, al escrito de interposición del recurso en el elemento determinante de la atribución de la competencia; y lo que en él se dice —en cuanto expresivo de que se ha producido infracción de norma de Derecho civil propio— debe ser respetado, siempre que no oculte motivaciones de fraude procesal».

Comentari: Interlocutória important, que necessàriament han de tenir en compte els lletrats que presentin recursos de cassació a la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justicia. La competencia d’aquest Tribunal ve donada per l’al·legació d’infracció de norma del dret civil propi. No necessàriament s’ha de tractar d’un precepte de la Compilació, ja que també seria adequada en aquest punt l’al·legació d’infracció d’un precepte de con­tingut civil de qualsevol llei del Parlament de les Illes Balears, sempre amb l’excepció del frau processal, ja que no seria admissible la cita d’un precepte foral si no està en con­sonància amb el que s’ha debatut en el procés.

Amb anterioritat, la Sentència 3/2000, de 3 de novembre, i la Interlocutória de 25 de novembre de 2002 establien la mateixa doctrina.

B. Audiència Provincial (Secció Tercera).

7. SENTÈNCIA 187/2003, DE 21 DE MARÇ. Ponent Sr. Gómez Martínez. REVOCACIÓ DE DONACIONS ENTRE CÒNJUGES. IMPROCEDENCIA PER HAVER ESTAT LA SEPARACIÓ DE COMÚ ACORD I EL DIVORCI BASAT EN EL CESSAMENT DE LA CONVIVENCIA DURANT EL TERMINI DE L’ARTICLE 86.2 DEL CODI CIVIL.

Resum dels fets: En el litigi es demanava la revocado de la donació realitzada per l’ac- tor en favor de la demandada quan ambdós eren casats, que tema per objecte la nua pro­pietat de la meitat indivisa d’una casa de Portocolom (Felanitx).

L’acció s’exercita basant-se en l’article 4.3 de la Compilació de dret civil de les liles Balears. Com a fonament de la revocació s’invoca el divorci que es va decretar mitjançant la Sentència del Jutjat de Primera Instància número 4 de Manacor de 15 de novembre de 1999, per causa imputable a la donatàna, segons s’afirma.

Fonamentació jurídica: Lla sentència diu que del tenor literal de l’article 4.3 de la Compilació de dret civil de les Illes Balears es dedueix que no basta la ruptura matrimonial perquè es pugui demanar la revocació de la donació. És necessari, a més, que hi concorri un pressupost subjectiu com és que la causa de separado o el divorci siguí imputable al cònjuge donatari.

Així mateix expressa la important consideració que el judici sobre si aquesta causa ha concorregut i sobre si s’ha d’atribuir a un cònjuge o a un altre s’ha de fer dins la sentència matrimonial, no en el procés posterior amb què es demana la revocació de la donació.

I és així perqué les sentències de separado o divorci tenen naturalesa constitutiva ja que produeixen una modificació d’una situació jurídica, i aquest canvi que no es pot produir sense la resolució judicial. La separado o el divorci només existeixen a partir de la sentèn­cia; de la mateixa manera, les causes de la ruptura matrimonial tan sols existeixen en la mesura en què són reconegudes en la resolució que posa fi al litigi matrimonial.

En definitiva, la sentencia diu que l’efecte positiu de la cosa jutjada obliga a teñir en compte el contingut de la sentència esmentada en aquest plet posterior, en el sentit que no es pot variar la declarado sobre les qüestions que constitueixen necessàriament el seu objecte, entre les quals es troba la fixació de la causa de la separado o del divorci. Per una altra banda, l’efecte negatiu de la cosa jutjada impedeix que ara pugui haver-hi un nou pronunciament sobre la causa de la ruptura matrimonial.

La conclusió de la Sentencia és que l’article 4.3 de la Compilació —que considera la con­currència de causa de separado o divorci imputable al donatari com a supòsit d’ingratitud a efectes de la revocació de la donació— exigeix que tant la causa com la seva imputació al cònjuge s’hagin establert en la sentència de separació o divorci.

Comentari. La sòlida argumentació de la Sentència dóna lloc a la desestimació del recurs interposat per l’espòs demandant, que havia sol·licitat la revocació de la donació. Aquesta pretensió tampoc no es va estimar en la instància, en considerar el Jutjat núme­ro 3 de Manacor que la causa de la revocació era l’abandó de l’esposa i que, quan es va presentar la demanda revocatoria, havia transcorregut amb excés el termini per exercir l’acció (un any, segons l’article 652 CC).

Segons la resolució comentada, la sentència matrimonial assenyalava que les parts esta­ven d’acord a separar-se, sense que hi intervengués cap causa imputable a l’esposa donatària.

Crec que aquesta important sentència hauria de fer reflexionar sobre si en certes oca­sions alguns lletrats tutelen de la manera deguda l’interès del justiciable quan es va a una separació per acord mutu malgrat que hi concorri una causa de separació que suposi l’in­compliment greu dels deures matrimonials per part d’un dels cònjuges.

És evident que, en aquests supòsits, el cònjuge in bonis resulta perjudicat si no es plan­teja judicialment en el procés matrimonial l’existència de la causa de separació, ja que perdrà la possibilitat de demandar en el futur la revocació de les donacions efectuades en favor de l’altre cònjuge, així com també les expectatives llegitimàries, atès el pronuncia­ment de l’article 45 de la Compilació.

II. Civil

A. Audiència Provincial

7. SENTENCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 146/2003, DE 17 DE MARÇ. Ponent: Sr. Oliver Barceló. NUL·LITAT D’UNA CONDICIÓ GENERAL D’ARRODONIMENT A L’ALÇA EN UN CONTRACTE BANCARI. LEGITIMACIÓ ACTIVA D’UNA ASSOCIACIÓ D’USUARIS. CLÀUSULA NO NEGOCIADA I ABUSIVA.

Resum dels fets: Una associació d’usuaris de banca va interposar una demanda en què exercia la pretensió que es declaràs la nul·litat —per ser una clàusula abusiva— de la con­dició general que havia incorporat una entitat bancària als contractes de préstec: hipote­cari a tipus d’interès variable formalitzats amb consumidors, amb la qual s’establia l’arro­doniment sempre a l’alça i en un quart de punt. A més, la demandant, exercitant una acció col·lectiva de cessació d’aquesta condició general, va impetrar la condemna de l’entitat bancària a eliminar-la d’aquests contractes de préstec hipotecari i a abstenir-se d’utilitzar­ia a partir d’aquell moment. També és va sol·licitar la condemna de la demandada a tor­nar als prestataris les quantitats que s’haguessin cobrat en virtut de l’arrodoniment a l’alça impugnat.

El Jutjat de Primera Instància va estimar íntegrament aquestes pretensions i va ordenar que es publicàs la Sentència en el Butlletí Oficial del Registre Mercantil i en un diari de difu­sió estatal, i que s’inscrigués la Sentència en el Registre de Condicions Generals de la Contractació.

Fonamentació jurídica: Motivant la confirmació d’aquesta decisió ‘Audiència Provincial va reconèixer, d’entrada, la legitimació activa de l’associació d’usuaris deman­dant i va considerar determinant que aquesta entitat tengués la condició d’associació de consumidors i usuaris d’acord amb els seus estatuts, i que les accions exercitades en aquest procés tenguessin relació amb els drets que tracta de protegir la Llei general de consumidors i usuaris. La demandant, doncs, estava legitimada activament encara que no constàs inscrita en el registre corresponent del Ministeri de Sanitat i Consum, pel fet que aquesta inscripció només determina els efectes que fan referència a la facultat d’a­questes associacions per gaudir dels beneficis previstos en la mateixa Llei i en les dis­posicions reglamentàries que la despleguen, però no se’n pol col·legir que la inscripció tengui caràcter constitutiu i habilitant per a les accions exercitades en el procés que s’a­nalitza.

La Sentència també va explicitar que la clàusula d’arrodoniment a l’alça s’havia de qua­lificar com a condició general de la contractació que havia estat imposada als prestataris, perquè la demandada no havia provat —tot i que podia haver-ho fet fàcilment— que s’ha­gués negociat individualment amb cada consumidor, de manera que els prestataris es veien limitats a adherir-s’hi La incorporació d’aquella clàusula als contractes era una deci­sió exclusiva de l’entitat bancària i els consumidors / prestataris no podien influir en el contingut, ja que fiavia estat redactada i predisposada de manera unilateral per la pres­tadora en tots els préstecs hipotecaris a interès variable, de manera que els prestataris no havien pogut eludir-ne l’aplicació ni l’havien acceptada específicament. Com a conse­qüència de l’aplicació d’aquesta clàusula (que comportava un arrodoniment del tipus d’interès sempre a l’alça i en un quart de punt, mai a la baixa o al més proper), els pres­tataris desconeixien el desenvolupament de l’abast del cost del préstec i es produïa un abús contra aquells en trencar-se l’equilibri contractual per la falta de referència a parà­metres de caràcter objectiu, la qual cosa perjudicava els usuaris abusivament i despro­porcionadament.

Per una altra banda, la Sala va exposar que determinades normes administratives sobre aquesta matèria regeixen en relació amb certes obligacions classificades com a tais (deures d’identificació, de documentació, d’informació, de transparència, òrgans de control intern, deure de prevenció, de compliment de les normes administratives, etc.), però que la resolució de les qüestions de fons (entre aquestes, les clàusules abusives) queda reservada als tribunals (Jo¹ justícia. En la Resolució de l’Audiència, finalment, es va al·ludir a que el legislador havia regulat aquesta qüestió en la disposició addicional dot­zena de la Llei 44/2002, 22 de novembre, de mesures de reforma del sistema financer, que estableix que «el redondeo del tipo de interés habrá de efectuarse al extremo del intervalo pactado más próximo, sin que éste pueda sobrepasar el octavo de punto». Això significa que, tot aplicant aquesta norma, s’ha de pactar prèviament l’interval per a l’arrodoniment, ha d’estar al més pròxim (a l’alça o a la baixa) i no es pot sobrepassar el vuitè de punt.

Comentari: La Sentència, després d’analitzar detalladament la normativa aplicable en el supòsit de fet dilucidat i per acceptar la legitimació activa de la demandant, va rebutjar un criteri formalista i va restar rellevància a la inscripció en el registre administratiu corres­ponent. Quant al fons del litigi, va desgranar les raons per les quals es considerava abusi­va la clàusula d’arrodoniment a l’alça i fins al quart de punt impugnada en el procés, emfa­sitzant que havia estat imposada per l’entitat bancària prestadora i que, a més, generava un desequilibri desfavorable per als prestataris. La línia marcada per aquest supòsit pot incidir en molts altres que hi són anàlegs, ja que en els préstecs hipotecaris atorgats per algunes entitats bancàries s’hi introduïen clàusules semblants.

2. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ QUARTA NÜM. 176/2003, DE 14 DABRIL. Ponent: Snt. Fernández Alonso. INTERPRETACIÓ DE L ARTICLE 414.2 DE LA LLEI D’ENJUDICIAMENT CIVIL. PODER ESPECIAL.

Resum dels fets: En un judici ordinari sobre la resolució d’un contracte de compraven- da en el qual havia recaigut una sentència de primera instància íntegrament estimatòria de la demanda, la part demandada va interposar un recurs d’apel·lació amb què sol·licita­va, en primer lloc, que es decretas la nul·litat de les actuacions perquè l’audiència prèvia s’havia duit a terme sense que el procurador de l’actor exercís les facultats especials que la llei exigeix, i. en segon lloc, que es rebutjàs la pretensió del demandant amb relació al fons de l’assumpte. El tribunal va desestimar l’apel·lació després d’interpretar l’article 414.2 de la Llei d’enjudiciament civil i d’analitzar el que s’havia adduït amb relació al fons del plet.

Fonamentació jurídica: La qüestió processal suscitada per l’apel·lant girava en torn a la interpretació de l’article 414.2 de la Llei d’enjudiciament civil de 2000, que estableix que en l’audiència prèvia les parts es consideraran no comparegudes si no hi concorren perso­nalment ni atorguen el poder al procurador per renunciar-hi, assentir a les condicions o transigir. Aquest precepte s’ha de posar en relació amb l’article 25 del mateix cos norma­tiu, que distingeix entre «poder general» i «poder especial» i assenyala que aquest és necessari —a més de ser-ho en els supòsits prevists expressament en aquest precepte (actes de disposició sobre l’objecte del procés o actes exclosos del poder general)— «en todos los demás casos en que asi lo exijan las leyes».

Des d’aquesta perspectiva, la Sala va entendre que el poder acompanyat amb la deman­da podia interpretar-se com a comprensiu de les facultats que exigeix l’article 414.2 de la Llei d’enjudiciament civil, però no es podia concebre com a poder especial perquè no s’hi feia referència al procediment concret en què s’havia d’utilitzar. Aquesta interpretació és la més concordant amb el text legal tenint en compte que en el nou procés civil el princi­pi general és la presència de la part en l’audiència prèvia, mentre que la representació a través de procurador en aquest acte n’és l’excepció, ja que una de les finalitats d’aquest és que es produeixi un intent d’acord entre les parts (article 415 de la Llei d’enjudiciament civil), la qual cosa exigeix que els mateixos litigants coneguin directament els termes en què s’ha plantejat el litigi.

Per això, per tal que l’intent d’arribar a un acord no es converteixi en un mer formalis­me —com ha ocorregut en èpoques passades amb la compareixença en judici de menor quantia—, la Llei exigeix la presència de les parts i, si aquestes no hi compareixen, sembla que no és suficient amb un poder que s’hauria pogut atorgar per a una generalitat de plets indiferenciats, sinó que es requereix que aquest poder s’atorgui per al plet específic, ja que

només així queda garantit que aquest s’ha concedit, efectivament, preveient la possibilitat d’arribar a un acord en el plet concret de què es tracta. És rellevant que el precepte inter­pretat vincula directament l’exigència del poder especial «al efecto del intento de arreglo o transacción». No obstant això, corn que la norma analitzada admet diverses interpreta­cions i cap d’aquestes no està consolidada, el tribunal no va declarar la nul·litat de les actuacions, sense perjudici de les conseqüències que puguin extreure’s d’aquest criteri una vegada que se n’hagi consolidat la jurisprudència.

Comentari: Davant el problema hermenèutic que suscita l’article 414.2 de la Llei d’enjudiciament civil, aquesta Resolució propugna que per «poder especial» s’ha d’en­tendre el que s’ha atorgat expressament per a un procés determinat. Aquesta interpre­tació està més d’acord amb l’esperit de la nova llei processal, que pretén que en l’au­diència prèvia s’exhaureixin efectivament les possibilitats d’arribar a un acord o a una transacció. La transcendència d’aquesta Resolució rau en les greus conseqüències que pot generar per a un litigant la falta d’atorgament del poder especial en els termes que s’hi indiquen.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 285/2003, DE 16 DE MAIG. Ponent: Sr. Gómez Martínez. TRANSPORT AERI. CLÀUSULA CONTRACTUAL NUL ·LA. INDEMNITZACIÓ PER RETARD.

Resum dels fets: Els demandants varen propugnar la nul·litat d’una condició general inserida en un contracte de transport aeri que exonerava la companyia aèria de la respon­sabilitat pel retard, i varen sol·licitar, a més, una indemnització en concepte del dany moral derivat del retard en un vol i de la consegüent pèrdua de l’enllaç amb un altre. El Jutjat de Primera Instància va declarar l’oportunitat d’ambdues pretensions, si bé va disminuir la indemnització sol·licitada pels demandants.

Fonamentació jurídica: L’òrgan ad quem va ratificar totalment els pronunciaments de la Sentència apel lada. Pel que fa a la nul·litat de la clàusula inclosa en els bitllets d’avió com a condició general del contracte de transport —que exonerava de responsabilitat al transportista per incomplir l’horari indicat en el bitllet se’n va corroborar la nul·litat tot aplicant el que estableixen l’article 1258 del Codi civil, l’article 10 de la Llei general per a la defensa dels consumidors i usuaris, i l’article 8.2 de la Llei de condicions generals de la contractació. Aquests articles indiquen que el compliment dels horaris previstos és una obligació essencial contractada expressament que el transportista no pot eludir —llevat de casos de força major— a la seva lliure voluntat, a causa que el viatger contracta amb la companyia confiant que això es compleixi, entre d’altres raons La Sentència va afegir que la clàusula qüestionada faltava a l’equilibri just de les prestacions pel fet que el passatger es veia obligat a pagar per avançat l’import del transport, mentre que el transportista declinava tota responsabilitat de complir amb exactitud, i per això aquesta condició general s’havia de considerar nul·la. A més, en relació amb el que preveuen els articles 19 i 20 del Conveni de Varsòvia, de 12 d’octubre de 1929, es va raonar que el trans­portista era responsable del dany causat pel retard en el transport de viatgers, d’equi­patges o de mercaderies si no provava que ell i els seus representants havien pres totes les mesures per evitar el dany o que els havia estat impossible prendre-les, cosa que no havien acreditat.

En el trànsit de fixar la indemnització, la Sala va entendre que cap dels preceptes del Conveni de Varsòvia limita la indemnització als danys materials, per la qual cosa el res- cabalament ha de cobrir també el dany moral per l’aflicció o la pertorbació ocasionada als actors, qui, després de més de quatre hores de tensa espera, no havien pogut enllaçar amb l’altre avió que havia de conduir-los a la seva destinació, i s’havien vist obli­gats a suportar un retard important en el primer vol i la consegüent frustració de l’en­llaç, amb les molèsties importants i la pèrdua de temps que tot això comporta necessà­riament.

Comentari: Tant la decisió adoptada en aquest supòsit com la seva fonamentació tenen interès com a precedent per als casos de retard en els vols, amb els perjudicis consegüents —no només materials sinó també morals—, ja que l’Audiència ha entès, d’una banda, que una clàusula exoneradora de responsabilitat per al transportista és nul·la i, per un altra, que l’usuari té dret a ser indemnitzat fins i tot pel dany moral que ha solert.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 311/2003, DE 26 DE JUNY. Ponent: Sr. Ramón Homar. ACCIÓ FUNDADA EN L ARTICLE 68 DE LA LLEI REGULADORA DE LES BASES DE RÈGIM LOCAL. COMPETÈNCIA DE L’ORDRE CIVIL. LEGITIMACIÓ ACTIVA I PAS­SIVA. INACTIVITAT DE L AJUNTAMENT.

Resum dels fets: L’actor —propietari d’una finca situada al mateix terme municipal en què es trobava ubicat un habitatge que és propietat d’un dels demandats i que està cons­truïda en un solar venut per l’entitat urbanitzadora codemandada— va exercitar una acció fundada en l’article 68 de la Llei reguladora de les bases de règim local (LRBRL) en substi­tució de l’Ajuntament i va sol·licitar que es declaras que s’havia construït un jardí i una pis­cina ocupant una zona destinada a protecció viària en un poligon de la urbanització, i va demanar també la condemna a la demolició, a costa dels demandats, de tot allò construït a la superfície esmentada.

Fonamentació jurídica: La Sala va exposar, en primer lloc, que ens trobam davant una acció que és competència de la jurisdicció civil perquè el coneixement de les accions pro­tectores del domini correspon en exclusiva als òrgans de la jurisdicció civil, i no als de l’or­dre contenciós administratiu, encara que es discuteixi la naturalesa pública o privada dels béns litigiosos. En aquest cas es tractava d’una acció reivindicativa del domini públic sobre un camí, i el let que l’Ajuntament no hagués emprès, de manera tàcita, cap acció per defensar el domini públic no significava que s’irnpugnàs un acte administratiu d’aquest ens local, sinó que aquesta circumstància constituïa un requisit o un supòsit necessari per­què pogués interposar-se en l’ordre civil l’acció veïnal al·ludida.

Per fonamentar la legitimació activa del demandant —que no era veí del municipi on es trobaven els immobles, tenia una nacionalitat estrangera, només acudia a la seva finca durant algun període de vacances, tenia el seu domicili habitual a Alemanya i, per tant, ni s’havia empadronat al municipi al·ludit ni estava inscrit en el cens electoral a l’efecte de poder votar en les eleccions locals— es va tenir en compte que, a l’efecte de l’article 68 de la LRBRL, s’ha de donar al terme «veí» que utilitza la norma no una accepció exclusi­vament personal, sinó també la real que en determinats supòsits proporciona la vinculació al municipi. No s’aprecia cap diferència entre qui resideix i està empadronat i qui, sense estar-ho, té un interès idèntic en l’exercici de l’acció de què es tracta. Per això en el supò­sit enjudiciat es va apreciar un interès legítim en el demandant: com a titular d’una par­cel·la edificada a la zona —que ocupava en algun període de vacances— podia hipotèti­cament veure’s privat (igual que qualsevol altre veí de la zona) del pas per un camí que es deia que era de domini públic.

La legitimació passiva de l’empresa urbanitzadora es va basar en què en una urbanitza­ció amb obres de vials encara no concloses —però on ja s’han venut solars i s’han fet edi­ficacions— i que no ha estat rebuda per l’Ajuntament la urbanitzadora també havia de res­pondre dels costos de la demolició en virtut del conjunt d’obligacions que la vinculaven a l’Ajuntament en relació amb la urbanització, i encara més a causa de la seva actitud pas­siva davant les construccions que hi havia fet el codemandat abans de la recepció de la urbanització. Aquella empresa havia d’haver vetllat perquè les persones a qui venia solars no construïssin sobre zones destinades a vials, sense perjudici de les possibles accions entre codemandáis per l’import de les despeses de la demolició.

Finalment, en haver-se constatat que la piscina i el jardí del solar de l’acte s’havien cons­truït parcialment sobre la zona de protecció viària relativa a una via d’accés, i en haver-se comprovat també la inactivitat de l’Ajuntament (després de certs requeriments, no hi cons­tava que hagués fet cap activitat en defensa del bé concret del domini públic objecte del litigi), es va confirmar la Sentència recorreguda, íntegrament estimatòria de la demanda.

Comentari: Atès que l’acció prevista en l’article 68 de la Llei reguladora de les bases de règim local s’ha entaulat escassament en la pràctica forense, aquesta Sentència va abor­dar diverses qüestions noves —o, com a mínim, rarament tractades— relacionades amb aquella. Es va justificar, doncs, la competència dels òrgans de l’ordre jurisdiccional civil per conèixer aquest tipus de processos; es va aplicar una interpretació no restrictiva en relació amb la legitimació del demandant, a causa del seu interès legítim; es varen calibrar deter­minades dades fàctiques per concloure que l’empresa urbanitzadora estava legitimada passivament encara que no hagués efectuat la construcció la demolició de la qual prete­nia l’actor; i, finalment, es va comprovar que s’havia envaït un bé de domini públic i que l’Ajuntament havia romàs inactiu davant aquest fet.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 423/2003, DE 24 DE JULIOL. Ponent: Sr. Rosselló Llaneras. PRIVACIÓ DE LA PÀTRIA POTESTAT PROTECCIÓ DEL MENOR. INCOMPLI­MENT GREU DELS DEURES PATERNS.

Resum dels fets: En un judici de separació, l’esposa va sol·licitar la privació de la pàtria potestat del pare perquè incomplia els deures que hi són inherents, ja que, després de la separació, el progenitor havia abandonat la ciutat on estava ubicada la llar familiar i havia desatès totalment els seus deures amb el fill menor (nascut el 1999), a qui mai no havia tengut en la seva companyia, i tampoc no havia satisfet cap quantitat en concepte d’ali­ments, ni tan sols després que el Jutjat l’hagués fixada provisionalment. L’Audiència Provincial, tot revocant el que s’havia decidit en primera instància, va acordar privar de la pàtria potestat el pare i va disposar que l’havia d’exercir exclusivament la mare, sense per­judici que el pare pogués instar la recuperació de la pàtria potestat quan cessassin les cau­ses motivadores de la privació.

Fonamentació jurídica: L’òrgan jurisdiccional sentenciador va recordar, en relació amb l’article 170 del Codi civil, que aquesta norma sancionadora ha de ser objecte d’una inter­pretació restrictiva i s’ha d’aplicar només en el cas concret en què aparegui provat plena­ment que el progenitor a qui es pretén privar de la pàtria potestat hagi deixat de complir els deures que hi són inherents. No obstant això, va precisar també que aquell precepte implica, més que la sanció al progenitor que ha incomplert, una mesura de protecció del menor que, per tant, s’ha d’adoptar en benefici seu.

Basant-se en tot això i esdevenint indiscutible que el pare havia abandonat totalment les seves obligacions amb el fill menor des de la ruptura de la relació matrimonial (s’havia tras­lladat a viure a una ciutat llunyana i no havia mostrat cap preocupació material i moral per l’al·lot, qui estava sota la guarda i custòdia de la mare des de l’any 2000), el Tribunal va entendre que no hi havia cap dubte, ni legal ni de consciència, sobre la procedència de privar de la pàtria potestat el pare, tal com ho havia entès el mateix demandat en contes­tar la demanda i perquè era més beneficiós per al fill menor, que venia desenvolupant la seu vida en l’entorn familiar de la mare, qui l’exercitaria exclusivament sobre l’al·lot en el futur, ex article 156 del Codi civil.

En definitiva, l’incompliment dels deures per part del pare demandat tenia caràcter greu,

ja que la separació dels cònjuges no eximeix els pares de les obligacions que tenen amb els seus fills (article 92 del Codi civil), de manera que l’incompliment d’aquests deures jus­tifica la privació de la pàtria potestat, atès que ha de prevaler l’interès del menor sobre el dret / deure que suposa l’exercici de la pàtria potestat.

Comentari: En confrontar la persecució del benefici del menor amb la necessària inter­pretació restrictiva de la norma que autoritza la privació de la pàtria potestat per incom­plir els deures que hi són inherents, la sala es decanta per privar de la pàtria potestat el pare, que havia desatès greument el seu fill menor, ja que no li havia proporcionat aliments i ni tan sols l’havia visitat d’ençà de la separació d’ambdós progenitors.

lil. Contenciosa administrativa A. Tribunal Suprem

1. SENTENCIA DE 2 DE DE SEMBRE DE 2002. RECURS 101/2002. Ponent: Sr. Trujillo Mame/y. APLICACIÓ DE L’ARTICLE 135.1 DE LA LLEI D’ENJUDICIAMENT CIVIL A LA JURIS­DICCIÓ CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.

Resum dels fets: El Tribunal Suprem es planteja si és aplicable al procés contenciós administratiu—peral termini d’interposició de recursos—l’art. 135.1 de la Llei 1/2000, de 7 de gener, d’enjudiciament civil, que precisa que la presentació d’un escrit subjecte a ter­mini pot efectuar-se fins a les quinze hores del dia hàbil següent al del venciment del ter­mini en la Secretaria del Tribunal o, si n’hi ha, en l’oficina o en el servei de registre central que s’hi hagi establert.

Fonamentació jurídica: «QUINTO. Esta Sala en sendos Autos de la Sección Sexta, de fechas 16 de abril y 16 de mayo de 2002, ha declarado que «el carácter supletorio de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la sustanciación del proceso conten- cioso-administrativo viene establecido tanto por la disposición final primera de la Ley de esta Jurisdicción 29/1998 como por el artículo 4 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. De acuerdo con tal carácter supletorio, se debe aplicar en el proceso contencioso- admmistrativo lo dispuesto, en cuanto al cómputo de los plazos, por el artículo 135.1 de esta Ley procesal común por no existir en la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa precepto alguno que establezca el cómputo de los plazos de presenta­ción de escritos, ya que el significado del artículo 128.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es diferente por contemplar la rehabilitación del plazo una vez declarado caducado cuando el escrito que proceda se presenta dentro del día en que se notifica el auto», entendiendo, en definitiva, que «la prórroga legal del plazo hasta las quince horas del dia hábil siguiente al del vencimiento es una regla para el cómputo de plazos diferente a la rehabilitación de aquellos contemplada en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, por consiguiente, debe aplicarse, en defecto de norma específica, lo dispuesto en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como lo ha aplicado también con carácter supletorio o complementario, en el proceso laboral la Sala Cuarta de este mismo Tribunal en sus Autos de 18 y 24 de julio, 27 de septiembre de 2001, 4 y 19 de febrero de 2002 al entender que el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene vigencia simultánea con el artículo 45 efe la Ley de Procedimiento Laboral).

»SEXTO: (…) a la vista de la estructura del propio artículo 128.1 de la Ley Jurisdiccional, nos permite sostener que parece más proporcionada a esa estructura la tesis adoptada en

aquellos dos autos citados. En efecto, en dicho precepto cabe establecer dos supuestos; uno, el de rehabilitación de plazos, que sin duda se desprende con claridad del inciso pri­mero del párrafo segundo del indicado precepto y, otro, el del régimen que se establece para preparar o interponer recursos.

»En el primer caso, no nos cabe la menor duda de que efectivamente, el régimen esta­blecido en nuestra Ley reguladora es completo y no hay por qué acudir ni con carácter supletorio ni complementario a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

»No ocurre, por el contrario, igual en el segundo de los supuestos, en éste es posible una integración del régimen establecido con el de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que no se produzca en ningún caso un acortamiento del plazo, lo que sucedería de no aceptar esa integración, pues devendría imposible la aplicación del plazo establecido en el inciso primero, por su propia especifidad, respecto de la presentación de escritos en todos aquellos supuestos en que no hay declaración de caducidad, como ocurre en los plazos para la interposición de recursos, y se produciría ese acortamiento antes aludido (. .).»

Comentari: La sentencia resol el difícil conflicte entre l’existència d’unes normes proces­sals específiques per al còmput de terminis en el procés contenciós administratiu (art. 128.1, sota l’epígraf «Terminis»), amb la fixació d’uns nous criteris en l’art. 135.1 de la LEC, apli­cable supletòriament. En concret i per a la preparació o la interposició de recursos, l’art. 128 de la LRJCA/98 aplica el criteri que «els terminis són improrrogables i una vegada transco­rreguts es tindrà per caducat el dret i per perdut el tràmit que hagués deixat d’utilitzar-se», sense que per interposar recursos es pugui aplicar la norma excepcional de l’admissió si es presenta l’escrit dins el dia en què es notifiqui la interlocutória d’inadmissió.

La norma anterior podria entendre’s com específica i excloent de l’aplicació supletòria de l’art 135.1 de la LEC, però el TS considera que l’una i l’altra són compatibles de mane­ra que no es produeixi en cap cas un retall del termini, cosa que succeiria si no s’acceptàs aquesta integració, ja que si el termini ha de ser complet i ha de comprendre l’últim dia sencer fins a les vint-i-quatre hores, el tancament de les oficines judicials a les quinze hores —unit a la impossibilitat de presentar escrits mitjançant els jutjats de guàrdia— provoca­ria un escurçament del termini incompatible amb la tutela judicial efectiva.

Ara bé, la Sentència limita l’aplicació supletòria de l’art. 135.1 de la LEC als terminis per interposar o preparar recursos, però no per a la resta de tràmits processals, i entén que l’art. 128.1 de la LRJCA/98 sí estableix una norma específica per a aquests: l’admissió de l’escrit que sigui procedent si es presenta dins el dia en què es notifiqui la interlocutória d’inadmissió. No obstant això, no pareix molt encertada aquesta conclusió si consideram que en aquests altres tràmits processals (com el termini de 20 dies per presentar una demanda), també es produeix un retall del termini en no ser complet el dia ad quem pel tancament de les oficines judicials a les 15 hores.

A més, si d’acord amb l’art. 128.1 de la UCA/1998 escrit s’ha de presentar «dins del dia en què es notifiqui la interlocutória», en realitat s’hauria de presentar dins les poques hores o minuts que transcorren entre la notificació i les 15 hores del mateix dia.

Així doncs, el mateix argument utilitzat per aplicar l’art. 135.1 LEC a la interposició de recursos —evitar un retall del termini incompatible amb la tutela judicial efectiva— hauria de servir per a la resta de tràmits processals.

2. SENTÈNCIA DE 13 DE DESEMBRE DE 2002. RECURS 3557/1999. Ponent: Sr. Enríquez Sancho. IMPUGNACIÓ INDIRECTA DE DISPOSICIONS DE CARÀCTER GENERAL FORMULA­DA EN LA DEMANDA, NO EN L’ESCRIT D’INTERPOSICIÓ DEL RECURS CONTENCIÓS ADMI­NISTRATIU.

Resum dels fets: Interposat un recurs contenciós administratiu contra l’acord que apro­va definitivament un estudi de detall, la demanda es fonamenta en la il·legalitat del pla parcial, posteriorment desenvolupat per l’estudi de detall impugnat. En la demanda, a més de demanar-se que s’anul·li l’estudi, se sol·licita l’anul·lació de determinats preceptes del pla parcial, encara que en l’escrit d’interposició del recurs no es deia que aquest també s’interposava indirectament contra el pla parcial.

La sentència d’instància rebutjà la pretensió d’anul·lació referida al pla parcial perquè considerava que el recurrent havia incorregut en desviació processal en pretendre un estu­di judicial de peticions que no es varen discutir en la via administrativa.

Fonamentació jurídica: «La tesis de la sentencia recurrida no puede ser aceptada por esta Sala. Independientemente de que la alegación de que la norma de cobertura del acto impugnado no es una petición nueva sino un nuevo motivo de ataque a aquél, no puede hablarse de desviación procesal respecto a ‘as pretensiones ejercitadas en vía administrativa cuando en esta vía no se ha ejercitado ninguna, pues el recurso conten- cioso-administrativo no ha sido precedido de recurso administrativo. Tampoco es preci­so identificar en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo la dis­posición general que se considere ilegal cuando la demanda vaya a fundarse en ese motivo de anulación dei acto dictado en ejecución de aquélla. Incluso la LJCA/1998, que impone la declaración de nulidad de la disposición general aplicada en el acto adminis­trativo impugnado, cuando se estime el recurso (artículo 27.2 y 3), no exige en el escri­to de interposición del mismo otro requisito que el de citar el acto impugnado (artículo 45.1), pues la nulidad de la disposición general de cobertura no es el objeto inmediato de la impugnación sino el fundamento de la misma, que ha de reservarse al escrito de demanda.»

Comentari De manera força contundent el TS indica que la redacció de l’art. 27 de la nova LJCA/1998 exigeix que, si el tribunal adverteix que la disposició general aplicable és disconforme a dret, l’ha de anul·lar —si l’òrgan judicial té competència per fer-ho— o ha de plantejar una qüestió d’il·legalitat davant el tribunal competent, per la qual cosa impor­ta poc si la denúncia d’il legalitat de la disposició es va realitzar en l’escrit d’interposició, en la demanda o si s’aprecia d’ofici.

B. Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

7. SENTÈNCIA NUM 205, DE W DE MARÇ DE 2003. Fonent: Sr. .Masot Miquel. PROCEDI­MENT ADMINISTRATIU. CÒMPUT DE TERMINIS. ART. 48.2 DE LA LLEI 30/1992 EN LA REDACCIÓ INTRODUÏDA PER LA LLEI 4/1999.

Resum dels fets: Notificada una resolució administrativa el 22.10.1999, s’hi va inter­posar en contra un recurs administratiu d’alçada el 23.1 1.1999. L’Administració va decla­rar inadmissible el recurs d’alçada —que s’havia de presentar en el termini d’un mes— per­què es va interposar extemporàniament, en considerar que l’últim dia del termini hàbil era el 22.11.1999. La Sentència es manifesta sobre la molt discutible interpretació que s’ha de donar a l’art. 48.2 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, després de la modificació efec­tuada per la Llei 4/1999, segons el qual «si el termini es fixa en mesos o anys, aquests es computaran a partir del dia següent a aquell en què tingui lloc la notificació o publicació de l’acte que es tracti».

Aquesta Sentència resol que el termini és «de data a data», és a dir, el mateix dia de la notificació dins el mes següent, que en aquest recurs era el 22.11.1999.

Fonamentació jurídica: «La ley 30/92 de 26 de Noviembre, en su redacción originaria, contenia sobre el particular, en su art. 48, dos normas que resolvían con claridad la cues­tión:

• el art. 48.2, según el cual si el plazo se fija en meses o anos éstos se computaran efe fecha a fecha;
• y el art. 48.4, que señalaba el día a partir del cual empezar a contar los plazos, con­traponiendo los plazos expresados en días -que se contarán a partir del dia siguien­te a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate- a «los restantes plazos», que se contarán a partir del día de la notificación o publi­cación del correspondiente acto, salvo si en él se dispone otra cosa. Indudablemente, con la expresión «los restantes plazos» se hacía referencia a los contados por meses o años.

»(…) Tras dicha ley —4/1999, de 13 de enero—, el art. 48 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ha dejado en la mayor ambigüedad la cuestión relativa a la forma de computar los plazos fijados por meses o años Y ello es asi porque:

ha desaparecido —inexplicablemente la norma tradicional de que los meses y

años se computarán de fecha a fecha, y

– ha establecido en el art. 48.2 la manera de computar estos plazos diciendo que, si el plazo se fija en meses o años, éstos se computarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación o publicación del acto de que se trate, o desde el siguiente a aquel en que se produzca la estimación o desestimación por silencio administrativo.

»A la vista de esta normativa -criticada acertadamente por la doctrina- no es extraño que se den interpretaciones cual la realizada por el recurrente que, poniendo énfasis en el hecho de computarse el plazo a partir del día siguiente al de la notificación, entiende que el plazo de un mes finalizaría al cumplirse dicho día en el mes inmediatamente posterior.

»Se impone, por tanto, decidir si deben prevalecer estas interpretaciones, aferradas al tenor literal del precepto hoy en vigor, frente a la doctrina tradicional que hasta ahora ha venido imperando sobre la forma de computar los plazos señalados por meses o años. Y a ello se va a dedicar el siguiente apartado.

»(…) Una primera conclusión a la que llegar -en el examen comparativo de las dos posi­ciones interpretativas antes reseñadas- es la de que el cómputo de los plazos señalados por meses o años debe realizarse de fecha a fecha.

»En este sentido, no pueden caber dudas de ninguna clase sobre la vigencia, en todos los ámbitos jurídicos, de los principios sentados por los arts 5.1 del Código civil y 185.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a los cuales debe añadirse, en la actua­lidad, en el ámbito procesal, el art. 133.3 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, pro­clamador de que los plazos señalados por meses o por años, se computarán de fecha a fecha.

»Por lo tanto, debe entenderse que el plazo de un mes —en el ámbito administrativo— debe seguir computándose de fecha a fecha.

»En cuanto a la cuestión que enfrenta a las partes del recurso sobre la finalización de dicho plazo —si en el mismo día de la notificación dentro del mes siguiente o en el día que sigue al de la notificación— esta Sala considera de especial relevancia para decidir la misma el examen de la normativa relativa al plazo para interposición del recurso conten- cioso-admimstrativo y de la interpretación judicial que la misma ha suscitado.

»La Ley Jurisdiccional de 1.956 señalaba —en su art. 58— que el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo era de dos meses, contados desde el día siguiente a la notificación del acuerdo. Y el art. 46 de la actual Ley Jurisdiccional establece que el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo será de dos meses contados desde el día siguiente al de la publicación de la disposición impugnada o al de la notificación o

publicación del acto que ponga fin a la vía administrativa, si fuera expreso. Si no lo fuera, el plazo será de seis meses y se contará a partir del día siguiente a aquel en que se pro­duzca el acto presunto (art. 46.1).

»Para el caso de que se haya empleado el recurso potestativo de reposición, el plazo se contará desde el día siguiente a aquel en que se notifique la resolución expresa de dicho recurso o en que éste deba entenderse presuntamente desestimado (art. 46.4).

«Según es de ver, por tanto, en todos los mencionados preceptos se expresa que el plazo de dos meses se contará siempre «desde el día siguiente» a la publicación de la dis­posición o notificación o publicación del acto o de la resolución del recurso de reposición.

»Y, a pesar de este cómputo «desde el día siguiente», y de la evidencia de que el plazo ha de contarse de fecha a fecha, los Tribunales han venido proclamando inalterablemen­te que este plazo de dos meses finaliza el mismo día de la notificación o publicación den­tro del mes correspondiente.

»Así se ha venido reiterando en múltiples sentencias de la Sala 3″ del Tribunal Supremo, pudiéndose citar —entre ellas— las de 4 de Abril y 20 de Octubre de 1 998.»

Comentari: Reafirmant que qualsevol d’ambdues interpretacions és discutible, ja que el precepte diu amb claredat que el còmput ho és «a partir del dia següent» al de la notifi­cació i que finalitzen el dia «equivalent a aquell en què comença el còmput» —que abans s’ha indicat que és l’endemà al de la notificació—, sens dubte la decisió de la sentència comentada de fixar la data de l’últim dia hàbil a l’equivalent al dia de la notificació ve determinada per allò que el TS té reiteradament resolt quant al termini d’interposició del recurs contenciós administratiu i per al qual considera que el còmput ha de ser «de data a data», encara que la LRJCA digui que el termini de dos mesos és «comptats des de l’en­demà a la notificació de l’acte». És a dir, amb redacció idèntica que el nou art. 48.3 de la Llei 30/92.

2. SENTÈNCIA NÚM 42, DE 24 DE GENER DE 2003. Ponent: Sr. Delfont Maza. ORDENA­CIÓ DEL TERRITORI. NORMA TERRITORIAL CAUTELAR PRÈVIA AL PLA TERRITORIAL I AUTONOMIA MUNICIPAL.

Resum dels fets: Davant la Norma territorial cautelar prèvia al Pla Territorial Insular, la persona recurrent argumenta que aquella viola l’autonomia municipal ja que preveu la possible suspensió de drets d’edificació que serien conformes al planejament municipal vigent.

Fonamentació jurídica: «SEXTO. En la demanda se sostiene que no cabe aceptar cual­quier incidencia de los instrumentos de ordenación del territorio en los urbanísticos.

»La ordenación del territorio tiene por objeto la actividad consistente en la delimitación de los diversos usos a que puede destinarse el suelo o espacio físico territorial —senten­cias del Tribunal Constitucional números 77/84, 149/91 y 149/98

»EI núcleo fundamental de la ordenación del territorio está constituido por un conjunto de actuaciones públicas de contenido planificador cuyo objeto consiste en la fijación de los usos y el equilibrio entre las distintas partes del territorio del mismo —sentencias del Tribunal Constitucional números 36/94 y 149/98.

»La ordenación del territorio, que comprende la delimitación de los distintos usos del suelo, no difiere de las materias y funciones que opera el urbanismo, bien que no atiende al ámbito local sino supralocal y sus decisiones atañen a la estructura, disposición y composi­ción de las actividades más determinantes sobre el territorio, vinculando a los planes urba­nísticos —artículos 13, 17, 18 23 y 28 de la Ley 8/87, ahora artículos 9 y 15 de la Ley de la Comunidad Autónoma 14/2000, y artículo 4 de la Ley de la Comunidad Autónoma 6/99.

»En ese sentido, la Ley 6/99 admite que los Planes Territoriales Parciales puedan incidir sobre las características básicas de las áreas de desarrollo urbano —artículo 11— o que los instrumentos de ordenación territorial puedan establecer limitaciones en las áreas de pre­vención de riesgos —artículos 21 y 25— o que los Planes Territoriales Parciales entren en el suelo urbano para crear áreas de reconversión territorial con el objeto de emprender operaciones de esponjamiento y recalificación de zonas degradadas de los núcleos urba­nos, así como para mejorar o restituir el paisaje rural o urbano —artículos 28 y 37— o que se difiera a los Planes Territoriales Parciales la misión de controlar el crecimiento del suelo urbano —artículo 33 y Disposición Transitoria Cuarta— o, en fin, que el Plan Territorial Parcial atienda en la ordenación de la isla a los criterios de reconversión territorial y estruc­turación de procesos de desarrollo urbano —artículo 42.

»La Norma Territorial Cautelar, con el fin de garantizar la efectividad de las determina­ciones del Plan Territorial Parcial, ordena de forma cautelar el conjunto de los usos del suelo en el territorio insular.

«Pues bien, con el punto de apoyo de todo lo anterior, debe rechazarse igualmente la tesis de que el Consell Insular hubiese vulnerado competencias municipales, asentada la demanda en la sola consideración de que aquel ha actuado materialmente competencia urbanística al aprobar la Norma Territorial Cautelar.

«En efecto, la ley 7/85 atribuye al municipio competencia en materia de ordenación urbanística, pero en los términos fijados en la legislación del Estado o la Leyes de la Comunidad Autónoma, con lo que no resulta lesión de la autonomía municipal cuando, como aquí sucede, de la atribución legal en materia de ordenación del territorio resulta incidencia en la ordenación urbanística».

Comentari Si segons l’art. 42 de la Llei 6/1998, de 13 d’abril, la modificació o a revi­sió del planejament pot suposar l’extinció d’una llicència concedida —amb indemnitza- ció—, no hi ha arguments perquè un instrument d’ordenació territorial que preval sobre el planejament urbanístic (STC 170/1989, de 19 d’octubre, «en la relació entre l’interès local i l’interès supralocal, és clarament predominant aquest últim») pugui adoptar la mateixa decisió.

Igualment una norma cautelar com la recorreguda pot acordar la suspensió de l’efecti­vitat de la llicència mentrestant el pla territorial es pronuncia sobre el manteniment o l’ex- tinció de la llicència.

3. SENTÈNCIA NÚM 293, DE 4 D’ABRIL DE 2003. Ponent: Sr. Sodas Fuster. URBANISME. REVISIÓ DEL PGOU I AUTONOMIA MUNICIPAL.

Resum dels fets: Les persones recurrents, propietàries d’uns terrenys classificats com no urbanitzables en el planejament anterior, impugnen l’acord del Consell Insular que aprova definitivament la revisió del PGOU, en el qual es decideix conservar el caràcter de sòl rústic d’aquells terrenys a pesar que l’Ajuntament havia proposat classificar-los com a sòl urba­nitzable, tant en l’Avanç com en l’Aprovació inicial i Aprovació provisional de la revisió.

Les persones demandants consideren que la decisió del Consell de suprimir la classifica­ció d’urbanitzable d’uns sectors i de mantenir-la a d’altres basant-se en criteris plantejats ex novo en la Comissió Insular d’Urbanisme i sense marge de decisió per a l’Ajuntament suposa atemptar contra competències municipals pel que fa a l’ordenació urbanística del seu territori.

Fonamentació jurídica: «(…) en términos generales se puede interpretar que el crite­rio de limitar el excesivo crecimiento urbanístico previsto en el Plan, es un criterio de opor­tunidad ligado a la visión general del conjunto del territorio insular ya que si bien es una medida que se proyecta sobre un solo municipio, no se puede ignorar que es el más pobla­do de la isla y que los porcentajes de incremento referidos al mismo tienen una indudable dimensión supralocal. En la medida en que este criterio restrictivo entronca con una línea que tiene un reflejo en diversas Leyes, como la misma Disposición Adicional 4^a de la Ley estatal 6/1998, de 13 de abril; o la autonómica 6/1998, de 23 de octubre, no hace falta insistir que el criterio invocado por el órgano urbanístico insular, aparece justificado.

»(…) No obstante, la invasión de competencias municipales se ha de entender produci­da cuando la Comisión Insular, en lugar de remitir de nuevo la documentación al Ayuntamiento para que determinase qué concretos sectores urbanos o urbanizadles debí­an suprimirse, optó por indicar nominalmente aquellos que, a juicio de la Comisión Insular, debían desclasificarse con respecto a la aprobación inicial. Todo ello sin informe técnico previo que detallase la situación de cada uno —de los suprimidos y de los que se mante­nían- incluso en relación a los «criterios» que se invocaban en la misma sesión.

»Debe repetirse que si la Comisión Insular entendía que las previsiones de la Revisión colisionaban con el modelo territorial de la isla, podía no aprobarlo, pero una vez deter­minado lo anterior y siendo preciso una elección sobre los sectores a suprimir y a mante­ner, dicha elección corresponde al municipio que es a quien corresponde fijar el modelo de ciudad en base a intereses locales. Así por ejemplo —y para nuestro caso— corres­ponde al Ayuntamiento de Palma precisar si es preferible completar la trama urbana en el interior de la vía de cintura y por tanto efectuar recortes de crecimiento en la periferia, o si es preferible suprimir urbanos o urbanizables en zonas más densas, o permitir la cons­trucción en zonas cuyos equipamientos puedan aprovechar al entorno con déficits (…). Desde luego, estas decisiones, como ocurre con alguno de los «criterios» utilizados por la Comisión Insular en el caso que nos ocupa, supone clara invasión de competencias muni­cipales.»

Comentari: El més rellevant és que, a pesar del que s’ha indicat, finalment la Sentència va considerar no produïda la violació de l’autonomia local a causa d’una dada determi­nant: la posició de l’Ajuntament, que no només no va impugnar l’aprovació definitiva de la Revisió del PGOU sino que, a més, es va presentar a les actuacions com a codemanda­da en el recurs interposat per les persones propietàries sol·licitant que es confirmas l’acte impugnat; és a dir, va assumir i va adoptar com a propis els criteris i les decisions de la Comissió Insular d’Urbanisme, que a priori suposaven un atac a l’àmbit de decisió exclusi­vament municipal.

IV. Laboral A. Tribunal Suprem

7. SENTÈNCIA DE 6 DE FEBRER DE 2003, DICTADA EN EL RECURS DE CASSACIÓ PER A LA UNIFICACIÓ DE LA DOCTRINA NÚM. 1027/2002. Ponent: Sr. Ríos Salmerón. PRESTACIÓ D’ATUR. INEXISTÈNCIA DE FRAU DE LLEI: TREBALLADORA FIXA QUE DESPRÈS DE CAUSAR BAIXA VOLUNTÀRIA ÈS CONTRACTADA TEMPORALMENT PER UNA ALTRA EMPRESA O PER LA MATEIXA.

Resum dels fets: Una treballadora havia prestat servei professional per a una empresa de distribució i percebia 139.342 ptes. mensuals, des del 15 d’abril de 1992 fins al 20 de juny de 1999, data en què va causar baixa voluntària. Després va subscriure un contracte de treball temporal amb una segona empresa —la dedicació econòmica de la qual no hi consta— de tres mesos de durada, del 28 de juny de 1999 fins al 27 de setembre de 1999, pel qual percebia 145.833 ptes. mensuals. Finalitzat aquest darrer contracte temporal, demaná les prestacions d’atur, que l’INEM va rebutjar. Formulades la reclamació prèvia i la demanda jurisdiccional, el jutjat d’instància també li denegà la prestació, i aquesta sentèn­cia resultà confirmada per la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia. Contra la sentèn­cia de suplicado, la treballadora interposà un recurs de cassació per a la unificació de la doctrina. El Tribunal Suprem estimà la pretensió.

Fonamentació jurídica: «TERCERO. 1. El recurso presenta como fundamento motivador la infracción legal cometida por la sentencia recurrida al aplicar el articulo 6.4 del Código Civil.

»2. El articulo 6.4 del Código Civil habla, como es sabido, del fraude de Ley (…).

»SEXTO. 2. Conviene comenzar la reflexión con el recuerdo de un dato histórico-legal relevante, consistente en subrayar la manera y los límites con que el legislador ha admiti­do excepcionalmente la figura del fraude en prestaciones de desempleo.

»La LGSS/1994, en su art. 208, enumera lo que tiene por «situación legal de desem­pleo». Según el precepto, se considerarán en esa situación los trabajadores cuya vincula­ción se extinga : «por resolución de la relación laboral, durante el período de prueba, a instancia del empresario, siempre que la extinción de la relación laboral anterior se hubie­re debido a alguno de los supuestos contemplados en esta apartado, o haya transcurrido un plazo de tres meses desde dicha extinción o desde la sentencia que declaró el despido procedente».

»(…) Es por ello evidente que el legislador, con el pensamiento puesto en actitudes fraudulentas, creyó conveniente limitarse a retener como relevantes las extinciones de un segundo contrato en período de prueba y a iniciativa del empresario, las cuales actuaban como impedimento para el acceso a la protección contributiva por desempleo: preven­ción de la que el trabajador sólo podía escapar, o bien porque se demostraba que la extin­ción del primero y anterior contrato es de aquéllas que, según la enumeración normati­va, constituye una auténtica situación de desempleo, o bien porque han transcurrido tres meses desde tal extinción. O lo que es lo mismo: el legislador pensaba que ahuyentaba el peligro del fraude, y hasta la existencia del mismo, con exigirse al operario que, cuan­do la extinción durante el periodo de prueba del segundo contrato, hubieren transcurri­do ya tres meses desde la extinción del primer contrato: de ser asi, ya no cabía hablar de fraude. Aspecto de interés en nuestro caso, si reparamos en que el actor se beneficia de ese plazo purgativo.

»(…) Por consiguiente, si el legislador hubiera pensado entonces o lo pensara en la actualidad, que la mera sucesión de dos contratos de trabajo, el primero de carácter inde­finido y con cierta antigüedad en el interesado, y el segundo de carácter temporal y con duración relativamente breve, constituía un claro supuesto de fraude de Ley. lo habría incluido en alguna de las reformas llevadas a cabo en la legislación sobre desempleo Pero no lo ha hecho.

»(…) La abstención del legislador en este punto permite pensar que una sucesión de contratos, como la aquí contemplada, no es, por sí sola, fraudulenta.

»(…) 4. En efecto: la conclusión a la que se llega es la de que la formulación de una doc­trina unificada es posible, en el sentido de declarar doblemente: 1°) que no existe precep­to alguno que somete al trabajador, en los pleitos por desempleo, a justificar las razones por las que abandonó voluntariamente la anterior empresa: desde luego, ello no sería una consecuencia del viejo art. 1214 del Código Civil.- 2^o) que no cabe presumir, por la mera sucesión de contratos como lo descritos, y sin ninguna circunstancia adicional relevante, la existencia de fraude. Ello sin perjuicio de que en casos en que concurran circunstancias especiales o significativas, sí quepa llevar a cabo una tal presunción.»

Comentari: La llarga cita de la sentència era necessària per permetre que la solució adoptada peí Tribunal Suprem s’expliqui per ella mateixa amb l’exemplar diafanitat que exhibeix el raonament del Tribunal de Cassació. Ha estat una práctica totalment abusiva de l’Administració de l’INEM, encarregat de resoldre les prestacions contributives d’atur, «imaginar» que tota persona que canvia d’ocupació laboral i subscriu un contracte per temps limitat (de fet, avui en dia el contracte «canònic» d’entrada o recepció a qualsevol empresa) ho feia pel deler d’obtenir les prestacions d’atur en finalitzar el contracte, menys­preant del tot que la gent normal canvia d’ocupació per millorar en l’escala tècnica, o en la retribució, o en la perspectiva personal de progressió humana, o per fugir d’un ambient opressiu, o senzillament com a expressió de la mobilitat sociolaboral. Aquesta visió fran­cament conspiraliva de la rotació social era freqüentment avalada pels tribunals d’instàn- eia i de suplicació, presos de la mateixa idea del deler defraudatori sospitat i presumit com l’eix bàsic: de tots els canvis d’ocupació laboral. El Tribunal Suprem ha vengut a posar les coses al seu lloc i fixa com a doctrina unificada que la conducta defraudatòria no es pre­sumeix i que el treballador no ha de donar comptes del motiu pel qual decideix canviar d’empresa.

2. SENTÈNCIA DE 25 DE FEBRER DE 2003, DICTADA EN EL RECURS DE CASSACIÓ PER A LA UNIFICACIÓ DE LA DOCTRINA NÚM. 2155/2002. Ponent: Sr. García Sánchez. JORNA­DA LABORAL. COMPENSACIÓ ECONÓMICA DE LES VACACIONS NO FRUÏDES PER CAUSA NO IMPUTABLE AL TREBALLADOR.

Resum dels fets: El treballador litigant prestava serveis per a una empresa i va caure en situació d’incapacitat temporal des del 2 d’abril fins al 9 de juny de 2001, i novament des de l’11 del mateix mes de juny fins al 29 de setembre del mateix any. L’endemà, 30 de setembre, va causar baixa a l’empresa per «prejubilació», sense haver pogut fruir de les vacacions corresponents a l’any 2001. Va formular una demanda reclamant la quantitat que correspondria a la retribució del descans no fruït, que no va ser acollida pel Jutjat Social. En la fase de suplicació, el Tribunal Superior de Castella i Lleó revocà la sentència del Jutjat i va declarar la pertinència de la compensació reclamada. Formulat oportuna­ment un recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, el Tribunal Suprem confirmà el criteri de la Sala territorial i desestimà el recurs.

Fonamentació jurídica: «TERCERO. El derecho al disfrute de las vacaciones anuales tiene su asiento en el art. 40.2 CE y está también reconocido en e! Convenio núm. 132 O IT, que forma también parte ya de nuestro Derecho interno (art. 96.1 CE) como conse­cuencia de su ratificación por España y consiguiente publicación en el BOE. Este derecho viene concebido en atención a la finalidad de procurar a todo trabajador el reposo nece­sario para que pueda recuperarse del desgaste físico y psicológico producido por su acti­vidad laboral, proporcionando también al empleado un tiempo, más prolongado que los descansos diario y semanal, con el fin de posibilitarle un período lo suficientemente con­tinuado para dedicarlo al esparcimiento y desalienación. Por ello, el art. 38.1 ET establece la obligatoriedad de su concesión, así como la retribución de este período en la misma forma y cuantía que si hubiera sido de trabajo efectivo y, para que no se frustre la aludi­da finalidad, previene también este precepto que el disfrute real del descanso no será sus­ceptible de sustitución por una retribución en metálico, de tal suerte que si el trabajador no fiar e uso de la vacación dentro del año natural no sólo pierde el derecho a disfrutarla en la anualidad siguiente, sino que tampoco le resulta posible percibir una remuneración dinerada a cambio de la falta de disfrute. Sin embargo, existen supuestos en los que la relación laboral finaliza antes de que el trabajador haya tenido ocasión de hacer uso del derecho al descanso anual, y ante la imposibilidad de hacer efectiva in natura la facultad de vacar por causa no atribuïble a la voluntad del operario, debe concederse a éste el dere­cho a la correspondiente compensación económica, generándose en tal caso dicha com­pensación, que ha de ser «proporcional al tiempo de prestación de servicios en el año de referencia», tal como razonó nuestra reseñada S. 30 Abril 1996.

»Éste es precisamente el supuesto contemplado por parte de la resolución que ahora se combate, la cual, por lo antes razonado se atuvo a la doctrina correcta».

Comentari: Es tracta d’un tema aparentment menor, però d’amplíssima transcendencia en la vida real i que afecta pràcticament tota la població laboral. A causa de l’escassa valo­ració econòmica d’aquest tipus de conflictes, ha esdevingut rara la possibilitat que els tri­bunals superiors de justícia, en fase de suplicació, hagin tengut coneixement dc les fre­qüents polèmiques resoltes pels jutjats d’instància arran de la insatisfactoria normativa legal sobre aquesta temàtica. Encara més inusual és que s’hi pugui pronunciar el Tribunal Suprem. Per això, aquesta sentència té un valor crucial en la mesura que dóna les pautes dogmàtiques per resoldre conflictes similars que, amb variada presentació de fet, són molt freqüents en la vida de l’empresa. Realment, una vella orientació prou estesa venia a resol­dre que si resultava impossible fruir les vacacions per l’acumulació d’impossibilitats labo­rals connectada a l’extinció del contracte, de fet el treballador no només veia dissipar-se el gaudi de les vacacions sinó també —i al mateix temps— es frustrava tota possibilitat d’in­demnització econòmica per motivacions de «força maior» sobrevinguda que possibilitava a l’empresari no satisfer satisfacció de compensacions econòmiques correlatives.

La sentència del Tribunal Suprem, encara que poc argumentada (de fet els dos paràgrafs transcrits són el text complet de l’argumentació) no dóna peu al dubte: qualsevol que sigui el curs dels esdeveniments impeditius del gaudi de les vacacions, l’empresari està obligat al rescabalament pecuniari de l’oci per imperatius de l’article 38.1 dc l’Estatut laboral, interpretat conformement al Conveni 132 OIT. La solució és encara més destacable si advertim que el motiu de l’extinció contractual realment arrencava de la decisió lliure del treballador no era un cas de «jubilació» obligatòria, sinó de «prejubilació» voluntària.

B. Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Balears

SENTÈNCIA NÚM. 194, DE 31 DE MARÇ DE 2003, DICTADA EN EL RECURS DE SUPLICA­CIÓ NÚM. 113/2003. Ponent: Sr. Suau Rosselló. RELACIÓ LABORAL AMB EMPRESA PÚBLICA O VINCULADA DE LA COMUNITAT AUTONOMA DE LES ILLES BALEARS. NATU­RALESA DE LA RELACIÓ: INTERINA OBJECTIVA DE CARÀCTER INDEFINIT VERSUS UNA RELACIÓ LABORAL FIXA I PERMANENT.

Resum dels fets: Els litigants començaren a prestar els seus serveis professionals en el que es deia Serveis Forestals de Balears, SA (SEFOBASA), empresa pública de la qual era titular la comunitat autònoma de les Illes Balears. A tal efecte la relació laboral es revestia formalment de «contracte per a obra o servei determinat» firmat successiva­ment any rere any, i això durava des de l’any 1993 o 1994, segons els casos. En substi­tució del SEFOBASA, l’any 1997 va ser creat l’Institut Balear de la Natura (IBANAT), enti­tat de dret públic que ajusta la seva activitat a l’ordenament jurídic privat. L’IBANAT con­tinua contractant els actors mitjançant instruments anuals concertats formalment «per a obra o servei determinat», manifestament abusius perquè ens trobam davant una necessitat permanent i contínua. Per aquest motiu, arriba un moment, l’any 2002, que la Gerència de l’IBANAT motu proprio reconeix als treballadors afectats la condició de personal «interí objectiu de caràcter indefinit». Abans d’aquest reconeixement, tres de les persones afectades havien interposat una demanda davant el Jutjat Social de Ciutadella de Menorca reclamant la condició de personal fix i permanent, que en tal condició no hauria de superar cap tipus de prova futura per mantenir la plaça en pro­pietat, al contrari que passaria si hi fos aplicable la figura de I’«interí objectiu de caràc­ter indefinit». El Jutjat acollí la pretensió de les persones interessaries; però després que l’IBANAT hagués recorregut en suplicació, la Sala Social del TSJ estimà aquest recurs i desestimà la demanda formulada.

Fonamentació jurídica: «PRIMERO: (…) Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, constituida a partir de la sentencia de 20.1.98, dictada en Sala General con diversos votos particulares, y que en cierta forma rompió con la doctrina anterior a que aluden dichos votos, que las irregularidades en la contratación temporal por las administraciones públi­cas no pueden dar lugar a la adquisición de fijeza y no supone que el trabajador consoli­de, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en la plantilla.

«Dicho criterio se mantiene en otras similares del Alto Tribunal, tales como las de 8.2.00, 27.3.00, 29.5.00 y 20.6.00. (…) En el caso enjuiciado el Convenio Colectivo de SEFOBASA, incorporado a los autos, dispone que la oferta de trabajo fijo en la empresa que resulte de la plantilla aprobada por el Consejo de Administración se regirá por los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y se realizará mediante concurso oposición, y ello se reproduce con escasas diferencias en el vigente de Ibanat.

»No cabe duda que Ibanat, creada en 1997 en sustitución de SEFOBASA, es una Entidad de Derecho Público como da por probado la juez de instancia (hecho probado segundo y fundamento de derecho tercero), es decir se halla totalmente tutelada por la CAIB, y en el propio Convenio Colectivo se sigue escrupulosamente lo establecido en el art. 55 de la Ley 6/97 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado que exige selección mediante la convocatoria pública basada en los principios de

igualdad, mérito y capacidad, por todo lo cual debe estimarse el recurso y revocarse la sen­tencia de instancia, pues como antes se ha expuesto y estimó esta Sala en reciente sen­tencia de 18.12.02 en caso similar de trabajador del Instituto Balear del Agua y la Energía (IBAEN), el carácter indefinido del contrato, reconocido en el caso de autos en los actos de conciliación celebrados ante el SMAC, sin superar los procedimientos de selección, no supone que el trabajador consolide una condición de fijeza de plantilla y la Administración está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular de la plaza».

Comentari: Aquesta temática está encastada en l’extensa tirallonga de problemes secundaris, prevists o imprevists, que arrossega la creació jurisprudencial del «contracte interí objectiu indefinit», dogmàticament consolidada arran de la famosa sentència del Tribunal Suprem de 20.01.98 que esmenta el nostre Tribunal Superior. Amb el temps s’ha demostrat que la creació jurisprudencial és tan polèmica com problemàtica. Entre altres aspectes que les resolucions posteriors a la sentència de 20.01.98 han hagut d’afrontar, es troba la transcendental qüestió relativa a la possibilitat d’indemnitzar aquest personal «interí objectiu indefinit» que a la llarga no pugui superar les proves incloses en la convo­catòria pública garant dels principis d’igualtat, mèrit i capacitat, i sigui desplaçat en la seva ocupació per l’opositor que sí ha superat les proves. A aquest dilema tan complicat va donar resposta negativa la Sentència del Tribunal Suprem de 27 de maig de 2002, comen­tada en la Selecció de Jurisprudència Laboral del núm 1 de la Revista, sense convèncer en absolut la majoria de la doctrina. Altres sentències dictades per tribunals superiors d’altres territoris (Castella i Lleó / Valladolid, sentència de 16.11.99; Cantàbria, sentència de 18.04.00) han donat una resposta distinta a la produïda pel nostre TSJ, i han vengut a declarar la naturalesa fixa d’aquesta classe de personal, objectivament defraudat per una contractació indiscutiblement irregular, acudint a la tesi —també convincent— que si les institucions dependents i vinculades a les comunitats autònomes «fugen del dret adminis­tratiu» els escau, amb pura i lògica conseqüència, que siguin aplicables al personal con­tractat per aquelles les normes clàssiques del dret laboral, sense fer prevaler la seva titula- ritat pública, en la mesura que se subjecten a les regulacions del dret privat. Encara que la qüestió examinada era de mera competència d’un ordre jurisdiccional o d’un altre, el Tribunal Suprem ja es va decantar per aquesta primacia del dret laboral a tall de la «fugi­da voluntària del dret administratiu» en la Sentència de 8.03.96. Tot i això, cal recordar que aquesta Sentència del Tribunal Suprem és anterior a la Llei 6/97, de 14 d’abril, d’or­ganització i funcionament de l’Administració general de l’Estat, que ve a reforçar la tesi adoptada per la nostra Sala Social del TSJ. Tanmateix, la polèmica continua oberta, a l’es­pera que el Tribunal Suprem de Justícia es pronunciï sobre la matèria, en el cas que el recurs de cassació per a la unificació de la doctrina sigui admissible contra la Sentència comentada.

C. Jutjats Socials

SENTENCIA NÚM. 263, 27 DE JUNY DE 2003, DICTADA EN LES ACTUACIONS 285/03 PEL TITULAR DEL JUTJAT SOCIAL NÚM. I DE PALMA, Sr. Oliver i Reus. ACOMIADAMENT FORMULACIÓ DE LA PAPERETA DE CONCILIACIÓ PRÈVIA. ALTERNATIVA EXISTENT ENTRE LA SEVA INTERPOSICIÓ DAVANT EL SERVEI ADMINISTRATIU DE MEDIACIÓ, ARBITRATGE I CONCILIACIÓ O DAVANT EL TRIBUNAL (FUNDACIÓ) D’ARBITRATGE I MEDIACIÓ DE LES ILLES BALEARS. LA INTERPOSICIÓ DAVANT L’ÒRGAN INADEQUAT IMPLICA LA CADUCITAT DE L’ACCIÓ D’ACOMIADAMENT.

Resum dels fets: El problema és processal. Resulta que el treballador litigant, que tenia un contracte aparent «per a obra o servei determinat», va rebre una comunicació de fina- lització d’obra el 9 d’abril de 2003, cosa que la seva defensa interpreta que és constituti­va d’acomiadament improcedent per incompliment de la normativa vigent en matèria d’o­bra o servei determinat. Aquesta discrepància de fons no interessa per examinar la situa­ció processal que s’ha produït. El problema radica en què el treballador interposa la pape­reta de conciliació davant el Servei de Mediació, Arbitratge i Conciliació (SMAC) el 23 d’a- bril de 2003. Es du a terme un intent de conciliació, sense que consti la citació al deman­dat per comparèixer davant l’SMAC el 8 de maig. El 16 de maig —dins un termini que seria hàbil i temporani si la presentació de la papereta conciliatoria hagués produït tots els seus efectes— es formula la demanda jurisdiccional. El Jutjat declara caducada l’acció per interposició de la papereta prèvia davant l’SMAC i no davant la Fundació del Tribunal d’Arbitratge i Mediació de les Illes Balears (TAMIB).

Fonamentació jurídica: «SEGUNDO. La parte demandada opone en primer lugar que la parte actora no interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el TAMIB, sino que la interpuso ante el SMAC, lo que considera inadecuado, debiendo entenderse por no intentado el trámite previo, ni debe otorgarse efecto suspensivo al intentado, por lo que la acción habría caducado (…).

TERCERO.- Ciertamente, en el art. 33 del convenio colectivo provincial para el sector de la construcción se pacta la asunción íntegra del Acuerdo Interprofesional de creación del TAMIB publicado en (‘I BOCAIB de 6.feb.96 y su reglamento de aplicación.

»En el mencionado Acuerdo y en el de 1999 que lo sustituye se pacta que el sistema de solución de conflictos que se instaura con el acuerdo sustituye a la instancia administrati­va de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 63, 64 y 154 LPL.

»Es claro, pues, que la parte actora utilizó una vía inadecuada para dar cumplimiento al requisito previo del art. 63 LPL, ya que se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC, sin que conste que la empresa demandada fuera efectivamente citada para el acto de conciliación.

»En tales circunstancias no procede tener por intentado el acto de conciliación en forma, por lo que no se produjo el efecto suspensivo del plazo de caducidad de la acción de des­pido. Por esto, al presentarse la demanda ya no podía acudirse a la vía del art. 81 I Pl para subsanación de defectos, pues la acción ya había caducado.

»En consecuencia, procede apreciar la excepción de caducidad de la acción y absolver en la instancia a la empresa demandada»

Comentari: La Sentència del Jutjat suscita la pregunta immediata de si el formalisme processal pot conduir a l’extrema conseqüència de declarar caducada una acció d’aco­miadament, de viabilitat irrepetible, tot frustrant definitivament l’examen d’una qüestió de fons tan transcendental com la pèrdua d’un lloc de treball. S’hi afegeix l’agreujant que el formalisme frustrador no afecta una qüestió pròpiament processal, sinó preprocessal. La pregunta que cal fer-se és si, en definitiva, no ens trobam davant la degradació de la forma, exaltada al màxim nivell d’incidència negativa respecte del dret substantiu invocat per l’actor. És a dir, si amb la doctrina constitucional a la vista no era reclamable que el Jutjat sobrevolàs l’incompliment extern d’una formalitat preprocessal per salvaguardar el dret a la tutela judicial efectiva.

És palès que el treballador va intentar la conciliació prèvia en el temps hàbil i tempora- ni. Ara bé, no ho va plantejar davant el TAMIB sinó davant l’SMAC. Una reforma quasi inadvertida va introduir una matisació subtil en l’article 63 de la Llei de procediment labo­ral, que passava a establir que l’intent de conciliació es produirà «ante el servicio adminis­trativo correspondiente o ante el órgano que asuma estas funciones, que podrá consti­tuirse mediante los acuerdos interprofesionales o los convenios colectivos…». El primer gran interrogant és corrí resulta possible, atesa la perspectiva de l’article 24.1 de la Constitució, que una missió tan transcendental, susceptible de produir la catástrofe que aquí es comenta, sigui substreta a l’organització de l’Estat per encomanar-la a instàncies exemptes de la condició d’organisme públic (en aquest, una fundació). ¿És això compati­ble amb el caràcter de generalitat, seguretat i publicitat exigible a les normes processals⁷ Una segona lectura podria ser que el text literal de l’article 63 «o ante el órgano que asuma estas funciones» formula una disjuntiva o una possibilitat alternativa d’acudir en demanda de conciliació davant l’SMAC i també davant el TAMIB; aquest sentit interpreta­tiu seria, sense cap dubte, més conciliable amb l’imperatiu de tutela judicial efectiva, que exigeix examinar les qüestions substantives fent, a tal efecte, la interpretació de les nor­mes formals més adequada a la prioritat constitucional garantista. La garantia processal no pot ser en aquest sentit una carrera d’obstacles mancada de sentit rigorós (el fet és que l’actor va intentar la conciliació, com la llei li exigeix). I en tercer terme, ¿es pot explicar com el compliment d’un requisit processal s’ha d’anar a conjecturar i recercar, com Diògenes buscava l’home, amb una pobre llàntia d’escodrinyar, els centenars d’acords

interprofessionals i convenis col·lectius, estatals, autonòmics, provincials, locals i d’empre­sa, esparsos, a l’atzar de si està o no signada l’afectació al TAMIB o qualsevol altra deno­minació, davant la denominació segura i certa d’un òrgan autèntic de l’administració pública? ¿És això compatible amb el caràcter general de la norma? Estan en joc la serie­tat, la publicitat, la generalitat i l’eficàcia de la norma processal entesa com un viàtic que condueix a la resolució de fons, i no com una exasperació de la forma.

Post-scriptum: En data 9 de gener de 2004 la Sala Social del Tribunal Superior de Justícia dicta la sentència de Suplicació, arran del recurs interposat per la representació del treba­llador. La sentència, atenent a les que denomina «circunstancias particulares» del cas exa­minat, arriba a una conclusió contrària a la del magistrat d’instància: «La voluntad del tra­bajador de reaccionar en tiempo oportuno ante los tribunales contra la decisión empresa­rial de extinguir el contrato es patente, y dio a tal fin los pasos hasta hace rio mucho nor­males y correctos. Añadiendo a ello que el tenor literal del art. 63 de la LPL no es tajante y que, al cabo, se presta a interpretaciones, y que la intervención del SMAC no ha ocasio­nado perjuicio alguno a la parte demandada, denegar al actor en estas condiciones el exa­men de fondo de su pretensión por el mero dato de haber intentado la preceptiva conci­liación judicial ante el servicio administrativo y no ante el TAMIB se trata de una conclu­sión desmesurada, poco conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efecti­va que garantiza el art. 24 de la CE, el cual obliga siempre a aplicar de la manera más res­trictiva posible cuanto se oponga a obtener una resolución judicial sobre el fondo de la controversia».

V. Constitucional

1. SENTÈNCIA DEL PLE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 239/2002, D’1l DE DESEMBRE. Ponent: Sr. Gay Montaba. ENQUADRAMENT DE LA COMPETENCIA DE L’ACTI­VITAT DE FOMENT CONSISTENT EN AJUTS ECONÒMICS COMPLEMENTARIS DE CARÀCTER EXTRAORDINARI A FAVOR DELS PENSIONISTES, EN LES SEVES MODALITATS NO CONTRI­BUTIVES.

Resum dels fets: El conflicte de competències l’interposa el Govern de l’Estat contra dos decrets de la Junta d’Andalusia, el Decret 284/1998, de 29 de desembre, que regu­la la concessió i pagament d’ajuts econòmics complementaris, de caràcter extraordina­ri, a favor dels pensionistes residents a Andalusia, per jubilació o minusvalidesa en les seves modalitats no contributives, i el Decret 62/1999, de 9 de març, de modificació de l’anterior, en el sentit que suprimeix que els ajuts s’hagm d’abonar obligatòriament el més d’abril.

Fonamentació jurídica: La discussió litigiosa se circumscriu a determinar si amb l’en­trada en vigor d’ambdós decrets la Junta d’Andalusia va vulnerar les competències de l’Estat sobre «legislació bàsica i règim econòmic de la Seguretat Social» (art. 149.1.17 CE) i les relatives a la «regulació de les condicions bàsiques que garanteixin la igualtat de tots els espanyols en l’exercici dels seus drets i en el compliment dels deures constitucionals» (art. 149.1.1 C.E), segons raona l’advocat de l’Estat. Per arribar a la resolució final, el Tribunal Constitucional fa una doble argumentació: d’una banda, a través de la delimita­ció material dels ajuts que són l’objecte (fe la discussió a partir de l’anàlisi de l’art. 41 CE i, de l’altra, a través d’un nou recordatori respecte de l’extensió del que és bàsic, d’acord amb l’art. 149.1.1 CE. L’alt tribunal va resoldre l’enquadrament competencial de les nor­mes andaluses impugnades ubicant-les dins el marc de l’assistència social que es deriva de les atribucions als poders públics de l’art. 41 CE i resten, per tant, com una competència exclusiva de la comunitat autònoma.

Comentari: El Tribunal Constitucional se separa de la seva doctrina sobre l’abast de l’art. 41 CE continguda en la Sentència 76/1986 i ho justifica en l’evolució que des d’a­quella data fia anat experimentant l’estat social i també la Seguretat Social. Aquesta nova línia jurisprudencial provocà l’emissió de dos vots particulars dels magistrats Sr. Conde Martín de Hijas y Sr. García-Calvo y Montiel, als quals s’adherí el president del Tribunal, Sr Jiménez de Parga y Cabrera. S’hi argumenta bàsicament que la nova jurisprudència ator­ga un contingut massa restrictiu al concepte constitucional de Seguretat Social.

1. SENTÈNCIA DEL PLE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 3/2003, DE 16 DE GENER DE 2003. Ponent: Sr. Gay Montalvo. NATURALESA JURÍDICA I CONTINGUT DE LA LLEI DE PRESSUPOSTS.

Resum dels fets: El recurs d’inconstitucionalitat l’interposa el president del Govern con­tra la Llei del Parlament Basc 1/2002, de 23 de gener, que no és la Llei de pressuposts de la comunitat autònoma, però ha estat tramitada seguint el procediment reservat a aques­ta Llei. La discussió litigiosa se circumscriu, d’una banda, a esbrinar la naturalesa jurídica de la llei de pressuposts i, de l’altra, a analitzar la Llei impugnada.

Fonamentació jurídica: En primer lloc, el Tribunal afirma que, malgrat que el Parlament Basc ja ha aprovat la Llei 8/2002, de 27 de desembre, de pressupostos per a l’any 2003, això no significa una pèrdua sobrevinguda de l’objecte de la sentència que s’e­met, atès que això suposaria negar la possibilitat que l’alt tribunal controlàs la constitu­cionalitat de determinades normes de vigència limitada en el temps.

El Tribunal Constitucional examina, en primer lloc, la configuració de la Llei de pressu­posts en el bloc de la constitucionalitat i recorda la seva jurisprudència emesa respecte d’això, en el sentit que es tracta d’una llei singular, de contingut determinat, exponent màxim de la democràcia parlamentària, atès que hi concorren les tres funcions de les Corts Generals: legislativa, pressupostària i de control del Govern. En segon lloc, analitza la nor­mativa pressupostària del País Basc i conclou que hi ha una identitat substancial entre les normes aplicables als pressupostos generals d’aquesta comunitat autònoma i allò que l’art. 134 CE determina respecte dels de l’Estat.

En segon lloc, l’intèrpret suprem de la Constitució analitza la naturalesa de la Llei 1/2002 i afirma que no és la Llei de pressupostos generals de la comunitat autònoma —encara que en va seguir els tràmits del procediment pressupostari— perquè hi manca el contin­gut propi, mínim, indisponible i necessari que, d’acord amb els art. 134.2 CE, 21.1 LOFCA i 44 EAPV i la legislació del País Basc aplicable, ha de contenir aquesta Llei. Aquella es limi­ta a autoritzar uns crèdits pressupostaris dels previstos en el Projecte de llei de pressuposts generals del País Basc per a l’exercici de 2002, de manera que, contràriament al que és propi d’una llei de pressupostos, no recull en un sol document la totalitat dels ingressos previstos i de les despeses autoritzades La Llei 1/2002 és una norma complementària dels pressuposts prorrogats, continguts en la Llei 4/1999. D’altra banda, la llei impugnada també conviu amb la Llei 2/2002, de 21 de març, que incorpora determinades autoritza­cions de despesa que complementen les dotacions en règim de pròrroga i les aprovades per la Llei 1/2002. Aquesta situació provoca al País Basc un trencament dels principis d’u­nitat i d’universalitat pressupostaris. A aquests trets d’inconstitucionalitat s’hi ha d’afegir que la Llei 1/2002 no ha estat mai publicada íntegrament, atès que introdueix noves par- tides pressupostàries però no se’n publica la quantia, la qual cosa vulnera el principi d’u- nitat pressupostària i, en conseqüència, el principi constitucional de seguretat jurídica. A causa de les consideracions efectuades, el Tribunal Constitucional declara la mconstitucio- nalitat de la norma.

Comentari: Malgrat la declaració d’inconstitucionalitat, el Tribunal considera no sus­ceptibles de ser revisades les aplicacions de la Llei que puguin afectar els drets de tercers de bona fe que mantenen relacions econòmiques amb l’Administració D’altra banda, els magistrats Sr. Vives Antón, Sr. García Manzano, Sra. Casas Bahamonde i Sra. Pérez Vera formulen un vot particular en el qual consideren que la inconstitucionalitat de la norma no és deguda a la vulneració de principis pressupostaris, atès que —com ha afirmat el mateix Tribunal— no es tracta d’una llei de pressuposts, sinó perquè alguns preceptes de la Llei modulen el règim de pròrroga de la Llei de pressupostos mitjançant l’aprovació d’un important nombre de seccions pressupostàries i dels pressupostos de dos ens públics, la qual cosa provoca un doble règim pressupostari, cosa que vulnera l’art. 134.4 CE.

1. SENTÈNCIA DEL PLE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 10912003, DE 5 DE JUNY. Ponent: Sr. Vives-Anión. COMPETÈNCIES SOBRE SANITAT, IGUALTAT BÀSICA I LEGISLACIÓ CIVIL I LABORAL. DRETS DE PROPIETAT, AL TREBALL, A LA LLIBERTAT PROFESSIONAL I D’EMPRESA: INTRANSMISSIBILITAT, CADUCITAT I COTITULARITAT DT LES AUTORITZA­CIONS D’APERTURA DE FARMÀCIES. CADUCITAT DE LES AUTORITZACIONS.

Resum dels fets: La Sentència resol tres recursos d’inconstitucionalitat acumulats, els núm. 3540/96, 1492/97 i 3316/97, interposats respectivament pel president del Govern contra la Llei de la comunitat autònoma d’Extremadura 3/1996, de 25 de juny, d’atenció farmacèutica: pel president del Govern contra la Llei de Castella – la Manxa 4/1996, de 26 de desembre, d’ordenació del servei farmacèutic, i pel Consell de Govern de la Junta de Comunitats de Castella – la Manxa contra la Llei estatal 16/1997, de 25 d’abril, de regu­lació dels serveis de les oficines de farmàcia.

Fonamentació jurídica: Quant a les lleis autonòmiques impugnades, es discuteix si s’a­justa a la Constitució el règim jurídic que aquestes estableixen respecte de les autoritza­cions administratives exigides per obrir oficines de farmàcia, atès que l’advocat de l’Estat considera que s’ha vulnerat el títol competendal estatal per dictar la legislació bàsica en matèria de sanitat (art. 149 1.16 CE). Per la seva banda, Castella la Manxa considera que la Llei estatal impugnada vulnera la Constitució perquè la regulació de les autoritzacions d’obertura d’oficines de farmàcia no és normativa bàsica en matèria de sanitat. El Tribunal Constitucional emmarca, en primer lloc, l’objecte material del litigi —el règim jurídic de les oficines de farmàcia— dins la competència bàsica de l’Estat sobre sanitat en els termes

següents: «La autorización administrativa exigible para la apertura de las oficinas de far­macia constituye, sin duda un requisito de organización y funcionamiento de un estable­cimiento sanitario, cuyo alcance y contenido debe ser examinado de acuerdo con la dis­tribución de competencias en materia de sanidad».

A continuació, l’alt tribunal analitza i constata que la Llei estatal 16/1997 recull els requi­sits materials i formals que la jurisprudència constitucional exigeix a les normes bàsiques. Finalment, examina l’adequació de diversos preceptes de les lleis autonòmiques impugna­ries a la legislació bàsica sanitària de l’Estat i en conclou la declaració d’inconstitudonali- tat de diversos preceptes d’aquestes, concretament els que prohibeixen la transmissibilitat dels establiments farmacèutics i la cotitularitat.

Comentari: Es produeix un vot particular del magistrat Sr. Garcia Manzano, qui discre­pa de la decisió majoritària perquè considera que, quan varen néixer les lleis autonòmiques impugnades, no vulneraven cap normativa bàsica estatal atès que cap norma declarava bàsic el requisit o la condició de la transmissibilitat de les autoritzacions d’obertura de les oficines de farmàcia. El problema sorgeix amb la promulgació de la Llei estatal 16/1997, de 25 d’abril, que declara bàsic el precepte que estableix el següent: «La transmisión de las oficinas de farmacia únicamente podrá realizarse a favor de otro u otros farmacéuti­cos». El magistrat discrepant considera que aquest precepte no fia de ser considerat mate­rialment bàsic per a l’ordenació de les bases de la sanitat.

1. SENTENCIA DEL PLE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 124/2003, DE 29 DE JUNY Ponent: Sra. Pérez Vera. COMPETÈNCIES SOBRE COMERÇ INTERIOR, ORDENACIÓ GENERAL DE L’ECONOMIA I DEFENSA DE LA COMPETENCIA. RESERVA DE LLEI ORGÀNICA: GRANS ESTABLIMENTS COMERCIALS. VENDES ESPECIALS. HORARIS COMERCIALS.

Resum dels fets: Es resolen els recursos d’incconstitucionalitat acumulats núm. 1254/96 i 1255/96, promoguts per la Comunitat Foral de Navarra, el primer contra deter­minats articles de la Llei estatal 7/1996, de 15 de gener, d’ordenació del comerç mino­rista, i el segon contra els art. 2 i 3 de la Llei orgànica 2/1996, de 1 7 de gener, comple­mentària de l’anterior.

La primera de les dues lleis es recorre perquè es considera que els preceptes impugnáis excedeixen els títols competencials reservats a l’Estat; els articles impugnáis de la segona es consideren inconstitucionals perquè atribueixen caràcter orgànic a matèries reservades a la llei ordinària i vulneren la reserva prevista en els articles 81.1 i 150.2 CE.

Fonamentació jurídica: El TC es planteja, en primer lloc, l’enquadrament constitucio­nal de la competència sobre grans establiments, i considera que els preceptes de la llei impugnada s’enquadren dins de la competència estatal sobre les bases i l’ordenació de l’activitat econòmica general (art 149.1.13 CE). A continuació l’alt tribunal recorda la seva doctrina sobre la competència estatal en matèria d’ordenació general de l’economia i afir­ma que aquesta pot abastar «tanto las normas estatales que fijen las lineas directrices y los criterios globales de ordenación de un sector concreto como las previsiones de accio­nes o medidas singulares que sean necesarias para alcanzar los fines propuestos dentro de la ordenación de cada sector», sempre amb la condició que «el referido título competen­cia! no alcance a incluir cualquier acción de naturaleza económica si no posee una inci­dencia directa y significativa sobre la actividad económica general».

A partir d’aquestes premisses, el Tribunal Constitucional considera justificada la defini­ció de gran establiment, al qual l’art. 2.3 de la Llei atorga un contingut mimm i uniforme, basada en les seves dimensions. La finalitat dels preceptes següents de la Llei no és regu­lar la instal·lació d’aquest tipus d’establiment, sinó adoptar una norma bàsica d’ordenació econòmica respecte del sistema de distribució fixant uns criteris globals de ordenació d’a­quest sector, el compliment dels quals l’ha de controlar l’Administració autonòmica a tra­vés d’una llicència específica.

La segona qüestió que resol el Tribunal és la previsió, a l’art. 6.2 de la Llei. d’un informe preceptiu i no vinculant del Tribunal de Defensa de la Competència, com a tràmit perquè l’Administració autonòmica atorgui o denegui la llicència d’obertura dels grans establi­ments, la qual cosa suposa una intervenció de l’Estat. Si es té en compte que l’informe ha de valorar la millora que per a la lliure competència suposi l’obertura d’un nou establiment i els efectes negatius que pogués suposar per al petit comerç existent, això justifica que s’emeti aquest informe. Per salvar la constitucionalitat d’aquest apartat del precepte i atès que es tracta d’una activitat realitzada en l’àmbit d’una comunitat autònoma, el Tribunal Constitucional en fa una interpretació a la Constitució, només correspondrà al Tribunal de Defensa de la Competència emetre l’informe arrib relació a la llicència comercial específi­ca per a establiments que es vulguin ubicar a zones que puguin alterar la competència en un àmbit supracomumtari.

A continuació, el TC declara la constitucionalitat dels diferents tipus de vendes establerts a la Llei, excepte aquell que regula la venda ambulant o no sedentària. Considera que aquesta competència és autonòmica, atès que disciplina aquesta modalitat de venda en els seus aspectes estrictament públics i no es pot considerar reservada a l’Estat pels apar­tats 6 i 8 de l’art. 149.1 CE.

Seguidament, el Tribunal Constitucional declara la constitucionalitat dels preceptes de la Llei impugnada relatius a les infraccions i a les sancions.

Finalment, amb relació als preceptes impugnáis de la Llei orgànica 2/1996, l’un és rela­tiu a la llibertat d’horaris (art. 2) i l’altre defereix l’entrada en vigor del primer fins que el Govern de l’Estat i el govern de cada comunitat autònoma ho disposin (art 3). El Tribunal Constitucional descarta la constitucionalitat del primer precepte per la seva vinculació amb l’art. 38 CE que declara la llibertat d’empresa, atès que aquest precepte constitucional no està afectat per la reserva de llei orgànica. Però si es té en compte la vinculació d’ambdós preceptes, a continuació s’ha d’examinar si seria orgànica atesa que estan afectats per l’art. 150.2 CE. Això no es produeix perquè, segons considera el Tribunal Constitucional, en els preceptes referits no es dóna cap transferència a les comunitats autònomes en matèria de comerç interior; per tant, els preceptes referits no tenen caràcter orgànic.

Comentari: Hi ha dos vots particulars: el primer del magistrat Sr. Delgado Barrio —al qual s’hi adhereixen el Sr. Jiménez de Parga y Cabrera, el Sr. Conde Martin de Hijas, el Sr. García-Calvo y Montiel y el Sr. Rodríguez-Zapata Pérez— i el segon del magistrat Sr. Rodríguez-Zapata Pérez —al qual s’hi adhereix el Sr. García-Calvo y Montiel.