JURISPRUDÈNCIA

(octubre 2007 – octubre 2008)

Maria Torres Bonet Secretària general del Consell Insular d’Eivissa

(Constitucional)

Miquel Masot Miquel

Advocat

(Dret civil balear)

Carlos Gómez Martínez President de l’Audiència Provincial

(Civil)

Antonio J. Terrasa García President del TSJIB

(Penal)

Fernando Socios Fuster Magistrat del TSJIB

(Contenciosa Administrativa)

Ferran Gomila Mercadal Advocat

(Laboral)

1. Constitucional
2. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÜM. 247/2007, DE 12 DE DESEMBRE. Ponent: Sm. Pérez Vera. RECURS DINCONSTITUCIONAUTAT; ÀMBIT DELS ESTATUTS DAUTONOMIA; PRINCIPIS D’UNITAT, AUTONOMIA, SOLIDARITAT I LLEIALTAT INSTITUCIONAL; IGUALTAT TERRITORIAL / DELS ESPANYOLS.

Resum dels fets: El Govern de la Comunitat Autònoma d’Aragó interposa recurs d’inconstitucionalitat contra l’article 20 de la Llei orgànica 1/2006, de 10 d’abril, de reforma de la Llei orgànica 5/1982, d’ 1 de juliol, d’Estatut d’Autonomia de la Comunitat Valenciana, pel qual es dona una nova redacció a l’article 17.1. El precepte estatutari disposa el següent: «Se garantiza el derecho de los valencianos y valencianas a disponer del abastecimiento suficiente de agua de calidad. Igualmente, se reconoce el derecho de redistribución de los sobrantes de aguas de cuentas excedentarias atendiendo a criterios de sostenibilidad de acuerdo con la Constitución y la legislación estatal. Los ciudadanos y ciudadanas valencianos tienen derecho a gozar de una cantidad de agua de calidad, suficiente y segura, para aten­der a sus necesidades de consumo humano y para poder desarrollar sus actividades econó­micas y sociales de acuerdo con la ley». Els recurrents consideren que el precepte impugnat vulnera l’article 147 CE atès que el dret a l’aigua que conté excedeix del contingut propi dels estatuts d’autonomia. També infringeix els art. 138.2, 139.1 i 149.1.1 CE ja que el règim jurídic dels drets i llibertats dels espanyols en el conjunt del territori ha de ser comú.

Fonamentació jurídica: Per la rellevància de les qüestions que es susciten, el TC examina, en primer lloc, els principis constitucionals estructurals de l’organització territorial de l’Estat; la posició i funció dels estatuts d’autonomia; la delimitació general de les competències de l’Estat i de les CCAA; el contingut constitucionalment lícit dels estatuts d’autonomia i, finalment, la possibilitat que aquests regulin drets dels ciutadans.

En relació amb l’abast del precepte estatutari impugnat, el Tribunal afirma que «La con­dición a que se sujeta el cumplimiento del contenido del derecho regulador, en cuanto a la redistribución de los sobrantes de aguas de cuencas excedentarias es, sencillamente, que así lo acuerde o lo disponga la legislación estatal en el marco de las previsiones constitucio­nales (…) de suerte que no se limita la libertad de configuración del legislador estatal».

Segons el Tribunal Constitucional, el precepte impugnat no vulnera l’art. 147 CE donat que el contingut estatutari no pot entendre’s d’acord amb una interpretació literal de l’article 147 CE; l’Estatut pot regular aspectes complementaris als que s’assenyalen en aquest precepte tant en la seva dimensió material com organitzativa i, en especial quan, tal i com succeeix en aquest cas, la previsió normativa incideix en un aspecte estretament relacionat

amb les condicions de vida dels valencians i amb les competències de la Comunitat Valenciana en matèria hidràulica.

Així mateix, el TC afirma que no existeix infracció de l’article 149.1.22 CE que atribueix a l’Estat la competència exclusiva sobre «la legislació», ordenació i concessió de recursos i aprofitaments hidràulics quan les aigües passin per més d’una CA, atès que el precepte impugnat no suposa cap imposició a l’Estat en els termes en els quals està redactat ni tampoc podria fer-ho, donat que les relacions de l’Estat, titular de la sobirania, amb les CCAA es sustenten en la fixació de cercles compentencials indisponibles i irrenunciables per imperatiu constitucional.

Tampoc no es pot considerar infringit, a criteri del Tribunal, l’article 138 CE atès que de l’enunciat de l’article 17.1 de l’Estatut valencià no es desprèn que hagi de produir-se cap privilegi econòmic o social per a la Comunitat Valenciana, encara més quan el precepte precisa que hauran de tenir-se en compte per a la modulació del dret els criteris de sostenibilitat del recurs hidràulic, amb la qual cosa es respecta escrupolosament el principi de solidaritat.

Finalment, no es vulnera tampoc l’article 139.1 CE perquè el precepte impugnat no estableix cap dret subjectiu sinó un objectiu marcat als poders públics.

Comentari: Sentència molt interessant que reconeix als estatuts d’autonomia la possibilitat de contenir drets subjectius, en el seu marc competencial —encara que amb la imprescindible col·laboració del legislador autonòmic—, la qual cosa suposa reconèixer també l’existència de drets diferents en els diferents territoris, tot respectant les previsions de l’article 149.1.1 CE. Es varen emetre cinc vots particulars dels magistrats Vicente Conde Marín de Hijas, Javier Delgado Barrio, Roberto García-Calvo y Montiel, Jorge Rodríguez- Zapata Pérez y Ramón Rodríguez Arribas. Idèntica argumentació i vots particulars es reprodueixen en l’STC 249/2007, de 13 de desembre, en la qual es pronuncia sobre la impugnado del mateix precepte per part del Consell de Govern de la Junta de Comunitats de Castella-La Manxa.

1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 49/2008, DE 9 DABRIL. Ponent: Sr. Pérez Tremps. RECURS D’INCONSTII UC.IONALITAT; CONTROL DE CONSTITUCIONALITAT DE LA LLEI ORGÀNICA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL; PAPER DEL SENAT EN EL CONJUNT DE LES INSTITUCIONS DE L’ESTAT.

Resum dels fets: Cinquanta diputats interposen recurs d’inconstitucionalitat contra l’article únic, apartats 6 i 7, de la Llei orgànica 6/2007, de 24 de maig, per la qual es modifica la Llei orgànica 2/1979, de 3 d’octubre, del Tribunal Constitucional. Els referits apartats

donen una nova redacció als articles 16.1 i 16.3 de la LOTC. S’impugna el paràgraf afegit a l’article 16.1 LOTC en virtut del qual «Los magistrados propuestos por el Senado serán ele­gidos entre los candidatos presentados por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la Cámara». Per la seva banda, l’article 16.3 incorpora una frase segons la qual «si el mandato de tres años para el que fue­ron designados como Presidente y vicepresidente no coincidiera con la renovación del Tri­bunal, tal mandato quedará prorrogado para que finalice en el momento en que dicha renovación se produzca y tomen posesión los nuevos magistrados».

Fonamentació jurídica: Respecte de la concreta impugnació del segon paràgraf de l’article 16.1 LOTC, els motius d’inconstitucionalitat invocats són bàsicament tres: vulneració de l’article 159.1 i, en relació amb el sistema de fonts de dret, dels arts. 72.1 i 165 CE, a banda d’altres infraccions relacionades amb la posició institucional del Senat. La primera infracció suposaria vulnerar la norma que atribueix directament al Senat la facultat exclusiva i absoluta de proposar quatre magistrats del TC, el que suposaria que la norma impugnada desapodera al Senat d’una de les seves competències constitucionals. Considera el TC que de la lectura del precepte impugnat no es dedueix que la elecció dels magistrats del TC afectats per la impugnació correspon al Senat. Per què, a banda del contingut concret del nou paràgraf segon de l’article 16.1, el primer paràgraf es remet clarament a les condicions establertes en l’article 159.1 CE.

Segons el TC l’expressió «entre los candidatos» de l’article 16.1 no ha de ser interpretada en sentit que exclogui qualsevol possibilitat de maniobra per part del Senat. Per una banda per què, fins i tot en el cas de ser interpretada en el sentit més estricte, suposa necessàriament l’existència de diversos candidats i, per tant, una possibilitat d’elegir-ne uns i de descartar-ne uns altres. D’altra banda, els termes en els quals es redacta la remissió al reglament parlamentari no suposa tancar les portes a que el propi Senat pugui vetllar per l’exercici correcte de la seva funció si, per exemple, el nombre de candidats proposats és insuficient o si no compleixen els requisits exigits. Per tant, considera el Tribunal que, tal i com està redactada la norma impugnada, no deixa totalment en mans dels parlaments autonòmics la lliure determinació dels candidats elegibles pel Senat sinó que remet al seu Reglament i, per tant, a la pròpia voluntat de la Cambra.

Per això, en cap cas el precepte impugnat desapodera al Senat de l’exercici material de les seves funcions constitucionals. Per la mateixa raó, tampoc no és possible acceptar que es produeixi necessàriament una renúncia, trasllat, substitució del Senat per part dels parlaments autonòmics o la subtracció d’una facultat constitucional mínima; cap precepte constitucional no impedeix que les assemblees de les comunitats autònomes puguin intervenir en l’elecció de magistrats del TC. El Tribunal Constitucional efectua una interpretació conjunta dels art. 69 i 159.1 i en dedueix un principi de participació

autonòmica en la composició del Tribunal susceptible d’ésser desenvolupat de formes diferents, i la LOTC és la via formal adequada per introduir aquesta participació autonòmica en l’elecció dels magistrats del TC.

Respecte de la impugnació de la tercera frase de l’article 16.3 LOTC segons la qual «Si el mandato de tres años para el que fueron designados como Presidente y Vicepresidente no coincidiera con la renovación del TC, tal mandato quedará prorrogado para que finalice en el momento en que dicha renovación se produzca y tomen posesión los nuevos magis­trados», els recurrents consideren que vulnera l’article 160 CE per no respectar la durado del mandat de la Presidència —tres anys— i per sostreure al Pie de la competencia d’escollir- la. Considera el Tribunal Constitucional que l’article 160 CE no realitza una regulació constitucional exhaustiva de la figura de la Presidència del TC i, per això, la LOTC és la norma adequada per desenvolupar-la i concretar-la. Atès que el supòsit que es preveu en l’article impugnat no és la reelecció del president sinó una pròrroga automàtica del mandat presidencial vigent. Aquesta pròrroga té un pressupòsit de fet concret: si el mandat de tres anys per al qual fou designat el president no coincidís amb la renovado del Tribunal. També té unes conseqüències jurídiques clares: donat que es tracta d’una prórroga i no d’una renovació de mandat, és evident que la seva duració no és de tres anys sinó únicament el temps necessari fins a la renovació del Tribunal. La finalitat de la norma no és inconstitucional, sino que es pretenen armonitzar diversos aspectes del model organitzatiu del TC.

En base a les consideracions efectuades, l’Alt Tribunal desestima, en tots els seus punts, el recurs d’inconstitucionalitat.

Comentari: Existeix un vot particular formulat pel magistrat Vicente Conde Martín de Hijas. A banda d’això, aquesta és una sentència rellevant per més raons. En primer lloc, el Tribunal efectua una reflexió interessant sobre la naturalesa jurídica i les particularitats del control de constitucionalitat de la seva pròpia Llei orgànica. Però potser, la circumstància més important és que, amb aquesta Sentència, el Tribunal realitza una interpretació conjunta del sentit de la Constitució per tal d’obrir vies que permetin configurar al Senat com a autèntica cambra de representació territorial i, al mateix temps, implicar les institucions autonòmiques en el funcionament dels òrgans centrals de l’Estat. En relació amb la mateixa qüestió de fons, l’STC 101/2008, de 24 de juliol, que desestima un recurs d’inconstitucionalitat contra la reforma del Reglament del Senat.

1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 59/2008, DE 14 DE MAIG. Ponent: Sr. Sala Sánchez. QÜESTIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT; VULNERACIÓ DELS PRINCIPIS D’IGUALTAT I CULPABILITAT; TRACTAMENT PENAL DIFERENT EN EL MALTRACTAMENT FAMILIAR OCASIONAL.

Resum dels fets: Qüestió d’inconstitucionalitat interposada pel Jutjat Penal de Múrcia contra un dels preceptes del Codi penal modificats per la Llei integral contra la violència de gènere. Concretament, contra l’article 153 CP, que regula el delicte de maltractament ocasional: estableix un tracte penal diferent en funció del sexe —sis mesos a un any, si es comet per un home, i, tres mesos a un any, si el comet una dona—. Es planteja si aquesta regulació podria suposar una discriminació per raó de sexe prohibida per l’article 14 CE.

Fonamentació jurídica: El Tribunal constata, en primer lloc, l’aplicabilitat i significat del precepte qüestionat; també delimita el seu contingut material respecte del precepte que serveix de comparació i, a continuació, efectua el judici de constitucionalitat per determinar si vulnera l’article 14 CE. Recorda la jurisprudència sobre el principi d’igualtat i la prohibició de discriminació i aplica els criteris per saber si la diferència és o no inconstitucional. Conclou que les diferències de tractament previstes en els apartats primer i segon de l’article 153 del Codi penal no infringeixen l’article 14 CE perquè es tracta d’una diferenciació raonable, perquè persegueix incrementar la protecció de la integritat física, psíquica i moral de les dones en l’àmbit de la parella, on estan insuficientment protegides. El tractament diferent és fruit de l’àmplia llibertat d’opció de la qual gaudeix el legislador penal que, per la limitació i flexibilitat de les seves previsions punitives, no condueix a conseqüències desproporcionades. En segon lloc, no es vulnera el principi de culpabilitat perquè no es tracta d’una presumpció en contra de l’imputat, sinó de la constatació raonable de la seva lesivitat per la desvaloració especial de la conducta pròpia i personal de l’agressor.

En base a les consideracions efectuades en el cos de la Sentència, el Tribunal Constitucional desestima la qüestió d’inconstitucionalitat.

Comentari: Existeixen quatre vots particulars dels magistrats Vicente Conde Martín de Hijas, Javier Delgado Barrio, Jorge Rodríguez-Zapata Pérez i Ramón Rodríguez Arribas. Es tracta d’una sentència molt important perquè el TC fixa les bases per desestimar les més de cent vint qüestions d’inconstitucionalitat plantejades sobre els mateixos preceptes. Aquest nivell d’impugnació no ha de provocar el desconeixement que l’acceptació de la constitucionalitat de la norma penal qüestionada ha estat el criteri absolutament majoritari de la judicatura des del moment en què s’ha iniciat la seva aplicació. En el mateix sentit es pronuncia el Tribunal en l’STC 76/2008, de 3 de juliol.

1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 103/2008, D’U DE SETEMBRE. Ponent: Sr. Jiménez Sánchez. RECURS DINCONSTITUCION ALT TAI; NATURALESA JURÍDICA DEL REFERÈNDUM; COMPETÈNCIES ESTATAL I AUTONÒMIQUES. MODEL DEMOCRÀTIC EN LA CONSTITUCIÓ. TITULARTCATDE LA SOBIRANIA.

Resum dels fets: El president del Govern central interposa recurs d’inconstitucionalitat contra la Llei del Parlament basc 9/2008, de 27 de juny, que autoritza el lehendakari a sotmetre dues preguntes a consulta no vinculant dels ciutadans del País Basc el 25 d’octubre de 2008. La Llei també convoca la consulta referida per al 15 de setembre de 2008. Es tracta, per tant, d’una llei que autoritza una consulta, la convoca i també preveu la data de celebració de la mateixa.

Fonamentacíó jurídica: L’Estat central considera que la Llei es troba incursa en vicis d’inconstitucionalitat per raons competencials, procedimentals i substantives.

Prèviament a la resolució d’aquests extrems de conflicte, el Tribunal Constitucional analitza la naturalesa de la consulta plantejada per esbrinar si ens trobem o no davant d’un referèndum. Considera que aquesta figura és un instrument específic de participació directa dels ciutadans en els assumptes públics per a l’exercici del dret fonamental recollit en l’article 23.1 CE, i el seu exercici es desenvolupa per la Llei orgànica 2/1980. No és, per tant, una via per articular qualsevol tipus de participació.

És, per tant, una espècie del gènere «consulta popular» i que, front a aquesta, no tracta de recaptar l’opinió de qualsevol col·lectiu sobre qualsevol assumpte d’interès públic i a través de qualsevol procediment, sinó «aquella consulta cuyo objeto se refiere estrictamente al parecer del cuerpo electoral (expresivo de la voluntad del pueblo: STC 12/2008, de 29 de enero (FJ 10) conformado y exteriorizado a través de un procedimiento electoral (…) ges­tionado por la Administración electoral y asegurado con garantías jurisdiccionales específi­cas». Estarem, així, davant d’un referèndum quan el subjecte sigui el cos electoral i es manifesti amb relació a un assumpte de naturalesa política. L’Alt Tribunal considera que hi ha identitat de subjectes i d’objecte entre els cridats a participar en la consulta continguda a la Llei del Parlament basc 9/2008, i el que ha identificat anteriorment com a referèndum.

A continuació efectua el Tribunal l’anàlisi competencial i recorda que és a l’Estat a qui li correspon la competència exclusiva per a l’«autorización para la convocatoria de consultas populares por vía de referéndum» (art. 149.1.32 CE), tot i que la Constitució també preveu l’existència de convocatòries de referèndums específics circumscrits a àmbits territorials inferiors al nacional (art. 151 i 152).

La convocatòria que realitza la Llei 9/2008 no es recolza en un títol competencial exprés, substitueix indegudament l’autorització de l’Estat per la del Parlament autonòmic, i no es

pot basar en títols competencials implícits vinculats al principi democràtic —tal i com argumenta la defensa del Parlament basc—. En el nostre ordenament constitucional, en matèria de referèndum, no es possible invocar cap competència implícita perquè, la regla general, és la democràcia representativa i únicament poden convocar-se i celebrar-se els referèndums que expressament siguin prevists en les normes de l’Estat, d’acord amb la Constitució.

Finalment, el Tribunal considera que també s’han infringit els art. 1.2 i 2 CE en relació amb l’article 168 i la disposició addicional 1a de la Constitució. La Llei impugnada pressuposa l’existència d’un subjecte, «el poble basc», titular d’un «dret a decidir», que equival al titular de la sobirania que és el poble espanyol i capaç de negociar amb l’Estat central els termes d’una nova relació entre aquest i una de les comunitats en les que s’organitza. Considera el TC que el subjecte contemplat en la Llei 9/2008 no és titular d’un poder sobirà, exclusiu de la Nació constituïda en Estat, i que, per tant, l’aplicació de la Llei impugnada suposaria, en la pràctica, una vulneració material de la Constitució a més d’una reforma encoberta d’aquesta, eludint els procediments en ella prevists.

En base a aquestes consideracions el TC, per unanimitat, va declarar la inconsti- tucionalitat de la Llei 9/2008, del Parlament basc.

Comentari: A banda de la transcendència política de la Sentència comentada, des dels punts de vista jurídic i constitucional, també és molt significativa, perquè defineix la figura del referèndum, el delimita nítidament d’altres modalitats de consultes populars i, des d’una perspectiva més àmplia, també dóna contingut jurídic al model democràtic pel qual es va optar en el moment d’aprovar-se la Constitució.

1. Dret civil balear
2. Tribunal Suprem

L INTERLOCUTÒRIA DE 22 DE GENER DE 2008. Ponent: Sr. Xiol Ríos. COMPETENCIA DE LA SALA CIVIL I PENAL DEL TSJ PERAL CONEIXEMENT DEL RECURS DE CASSACIÓ. LA DETERMINA TAN SOLS LA INFRACCIÓ D’UN PRECEPTE FORAL ENCARA QUE NO RESULTI ACREDITADA LA SEVA RELACIÓ AMB L’OBJECTE DEL PLET. EFECTES CONDICIONANTS DE L’ADMISSIÓ INICIAL DEL RECURS.

Resum dels fets: la Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears va dictar el 22 de març de 2005 una interlocutòria d’inadmissió d’un recurs de cassació que estava fonamentat, entre d’altres motius, en la infracció de l’article 3 de la Compilació balear. La raó de la inadmissió era per entendre que el règim econòmic matrimonial no era objecte ni del plet ni de la Sentència, i, per tant, l’article 3 de la Compilació no era la norma aplicable per resoldre les qüestions objecte del procés. En el seu moment, la part recorreguda s’havia oposat que es pogués tenir per preparat el recurs de cassació, dient que aquesta era la primera vegada en què havia sortit a debat l’article mencionat, ja que en el plet mai no s’havien discutit qüestions de dret civil balear. Declarada la inadmissibilitat del recurs pel TSJ es varen remetre les actuacions a la Sala Primera del Tribunal Suprem, per entendre que aquest era l’òrgan competent pel coneixement del recurs.

Però, el Tribunal Suprem rebutjà les actuacions, declarant que la competència corresponia a la Sala Civil i Penal del TSJ, d’acord amb la doctrina que s’exposa a continuació.

Fonamentació jurídica: el Tribunal Suprem comença fent referència a la norma d’atribució de competència, dient que l’article 478 LEC «atiende a una circunstancia objetiva a la hora de atribuir la competencia para el conocimiento y resolución del recurso de casa­ción a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, cual es que el re­curso se funde exclusivamente o junto a otros motivos en la infracción de normas de Derecho civil foral o especial propio de la Comunidad Autónoma, dato objetivo que junto a las otras dos circunstancias contempladas en el precepto determinan la competencia de tales órganos. Y debe repararse en que dicha atribución competencial tiene lugar tanto si se invoca exclusivamente norma de Derecho civil foral o especial como si, junto a ella, se denuncian otras normas de Derecho común, matiz de importancia ya que el legislador no pretende privar a los Tribunales Superiores de Justicia del examen de la denuncia de normas de Derecho común sino otorgarles el pleno conocimiento del Derecho foral o especial…»;

\, més endavant, diu «…el Tribunal Supremo quiere que las infracciones de Derecho foral o especial sólo sean examinadas por el Tribunal Superior que tenga atribuida competencia».

El Tribunal Suprem no desconeix que aquest sistema es pot utilitzar de manera fraudulenta, tot reconeixent que «esta Sala es consciente de que esta distribución compe­tencial puede ser utilizada, en ocasiones, por las partes de forma fraudulenta, con la fina­lidad de elegir a su antojo si el recurso ha de ser visto por el Tribunal Supremo o por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente». Però, es diu a continuació que «lo cierto es que el legislador no ofrece un instrumento a fin de controlar con la necesaria seguridad jurídica estas situaciones y, no obstante la profunda reforma procesal llevada a cabo con la publicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, nada se ha previsto al efecto».

I, entrant eri el cas contemplat, assenyala que «el Tribunal Superior ¡nicialmente aceptó su competencia, ya que sólo así pudo examinar el recurso; debe decirse en este punto que plenamente ajustada a derecho fue la declaración contenida en el párrafo último del razo­namiento jurídico 2^o del auto de 2 de Diciembre de 2004, cuando el Tribunal Superior re­cuerda a la Audiencia Provincial que no está en su competencia efectuar juicios de valor sobre si la alegación de infracción del Derecho foral guarda o no relación con las cuestiones objeto del proceso; de manera semejante, ahora sucede que sin aceptar dicha competencia, difícilmente puede examinarse si la alegación de la parte guarda o no relación con el objeto del litigio; y es que la tenue línea que separa un motivo carente de fundamento de un mo­tivo fraudulento exige examinar cumplidamente lo planteado, pero ello no puede hacerse sin antes decidir —atendiendo a la circunstancia objetiva establecida por el legislador— si se es o no competente».

Comentari: com a antecedents de la resolució que es comenta, s’ha de tenir en compte que en la Sentència de l’Audiència Provincial objecte del recurs de cassació es fonamentava la inexistència d’error en el negoci jurídic contemplat en el plet, dient que «estamos en una transacción mercantil entre personas que tienen una cierta formación. En este sentido, habrá que recordar que el demandado es piloto y está casado con quien dirige una inmo­biliaria y que no eran ajenos ni al funcionamiento del negocio ni a la valoración que se pu­diera dar». I, el recurs de cassació ens diu que «la sentencia recurrida infringe el art. 3 de la Compilación, en tanto en cuanto, para dilucidar si medió error, toma en consideración las circunstancias personales y profesionales no sólo del comprador, casado en separación de bienes, sino también de su cónyuge, la cual fue extraña por completo al negocio jurídico y no tuvo ninguna intervención en su celebración, por lo que la venta litigiosa no le afecta en modo alguno, a diferencia de lo que sucedería si el matrimonio estuviera sujeto al régi­men de gananciales; procede, pues, casar la sentencia en atención a la infracción del art. 3 del Derecho civil balear».

És dar que, amb aquests antecedents, no es planteja cap qüestió de règim econòmic matrimonial, ni menys hi ha infracció dels preceptes de la Compilació que regulen la separació de béns, fent la Sentència recorreguda referència a les circumstàncies personals dels cònjuges per esbrinar si hi havia hagut o no error. Com en el recurs de cassació interposat en el TSJ no es plantejava cap qüestió foral, aquest Tribunal no el va admetre.

En canvi, el Tribunal Suprem no coincideix amb aquest criteri. És ver que l’al·legació en el recurs d’infracció de norma foral —aïlladament o juntament amb altres de preceptes no forals— determina per ella mateixa la competència del TSJ, però sempre que la infracció de norma foral estigui relacionada amb l’objecte del litigi, ja que, de no ser així s’ha de rebutjar, segons ens diu l’article 247.2 LEC que proscriu el frau de llei o processal.

El Tribunal Suprem no dóna cap motiu sòlid per fonamentar l’opinió contraria. Les consideracions que fa sobre el fet que el TSJ, inicialment, va acceptar la competència no tenen transcendència, ja que els articles 483 i 484 configuren un tràmit d’admissió del recurs, en què, de manera prèvia, la Sala té el deure d’examinar la seva competència, donant audiència a les parts, per termini de deus dies, si no es considera competent; i això és, precisament, el que es va fer en el cas present.

Per una altra part, considerar que la simple inclusió d’un precepte foral dins els motius del recurs de cassació, a pesar de no tenir res a veure amb la realitat del plet, predetermina necessàriament la competència dels Tribunals, suposa deixar-los indefens davant les decisions capritxoses dels litigants, que podrien triar així el Tribunal de la seva preferència, simplement amb l’ardit d’una suposada infracció de norma foral que no té res a veure amb el litigi.

En el número 2 d’aquesta Revista es comentava la Interlocutòria de 25 juliol de 2003 que, recollint la doctrina de la Sentència 3/2000, de 3 de novembre i de l’Acte de 25 novembre de 2002, assenyalava que no seria admissible l’al·legació d’un precepte foral —com a criteri determinador de la competència del TSJ— si no estava en consonància amb el que s’ha debatut en el procés.

1. Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

1. INTERLOCUTÒRIA DE 21 DE MAIG DE 2008. Ponent: Sr. Capó Delgado. INADMISSIÓ DE RECURS DE CASSACIÓ PEL FET DE SER LA QUANTIA INFERIOR A 150.000 EUROS. IMPOSSIBILITAT DE SUMAR LES QUANTIES DE LA DEMANDA I DE LA RECONVENCIÓ PER SUPERAR AQUESTA QUANTITAT.

Resum dels fets: aquesta Resolució la va dictar la Sala Civil i Penal del TSJ de les Illes Balears a conseqüència d’haver-li retornat les actuacions el Tribunal Suprem en dictar la Interlocutòria que s’acaba de comentar ut supra. Segons la part recurrent, l’objecte del

recurs era superior a 150.000 euros, ja que la quantia de la demanda era 60.101,21 euros i la de la reconvenció 140.637,36 euros. Com veurem, no és aquest el criteri de la Sala.

Fonamentació jurídica: diu el Tribunal que «en el art. 251 LEC regla 1^a se indica que si se reclama una cantidad de dinero determinada, la cuantía de la demanda estará repre­sentada por dicha cantidad y, en el supuesto analizado, en la demanda se fijó la cuantía en 60.101,21 euros y ni se impugnó (art. 255 LEC) ni controló de oficio (art. 254 LEC) y en auto de 12.6.2002 se tuvo por fijada, mientras que, por otra parte, la demanda reconvencional tiene una cuantía, no discutida en momento alguno, de 140.637,36 euros». «Ninguna de las dos demandas —segueix dient la Resolució— excede de 150.000 euros, por lo que si se hubieran planteado en procedimientos separados ni el demandante inicial ni el deman­dado reconveniente hubieran podido recurrir en casación y así la ampliación del objeto del proceso no altera esta situación, como lo demuestra la regla 5^a del art. 252 LEC, según la que no afectarán a la cuantía de la demanda, o a la de la clase de juicio a seguir por razón de la cuantía, la reconvención ni la acumulación de autos».

Comentari: la correcció de la Sentència està fora de tot dubte; la Sala Primera del Tribunal Suprem ja havia dit en la Interlocutòria de 7 de juny de 2005 que era impossible sumar les quanties de la demanda i de la reconvenció per superar la quantia mínima del recurs de cassació, el que no es una novetat de la nova llei d’enjudiciament, sino que ja es trobava a la regla 17a de l’article 489 de l’antiga llei de 1881. També diu aquesta Resolució —pareix que contestant a una al·legació de part— que no té transcendència que l’article 477.2.2 parli de «la cuantía del asunto» —en lloc de la del judio— que, tal vegada, podria donar idea d’un contingut més ampie.

Venturosament, el cas contemplat no tenia contingut foral. I, és que no deixa de resultar trist el fet que la possibilitat del TSJ d’establir doctrina legal sobre les normes de la Compilació resulti frenada pel límit quantitatiu mínim del recurs, el que fa pensar si no seria desitjable una situació com la contemplada per la Llei 11/1993, de 15 de juliol, del Parlament gallec, que permet al TSJ d’aquesta Comunitat Autònoma pronunciar-se sobre infracció de norma foral, sigui quina sigui la quantia del judici.

Dins el nostre àmbit jurídic, en aquests casos de quantia inferior a la mínima legal, no es podria accedir a la cassació sinó és per l’estreta via de l’interès cassacional; si bé, pot ser una ajuda que aquest es pugui derivar de la inexistència de doctrina del TSJ sobre les normes del nostre dret civil.

1. Audiència Provincial

I. SENTENCIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÜM. 360/2007, DE 8 D’OCTUBRE. Ponent: Sra. Paniza Fullana. PARAMENT DE LA LLAR. LA PRESUMPCIÓ DE COPROPIETATD’AMBDÓS CÒNJUGES DE LART 3.3 DELA COMPILACIÓ.

Resum dels fets: dictada Sentència de separació, interposa un dels cònjuges demanda contra l’altre reivindicant el domini dels béns mobles constitutius del parament de la llar i, subsidiàriament, pel cas de no estimar-se aquesta petició principal, sol·licita que es declari la copropietat d’aquests béns i la seva venda en pública subhasta. En primera instància, s’estima aquesta petició subsidiària, que és confirmada per l’Audiència.

Fonamentació jurídica: si bé considera acreditat la Sentència que el cònjuge apel·lant tenia capacitat econòmica suficient per a la compra, en el seu moment, d’aquests béns —era titular d’una farmàcia—, no ha quedat acreditat, però, que els diners de què disposava foren precisament els empleats per a l’adquisició del parament de la llar, essent, per això, procedent la presumpció de copropietat per meitat establerta en l’art. 3.3 de la Compilació.

Comentari: la Sentència fa aplicació d’aquest precepte amb tota correcció. Però, el tema de la presumpció de l’art. 3.3 de la Compilació no ha deixat de preocupar la doctrina, particularment, l’extensió del precepte a situacions en què el matrimoni ha tingut una durada llarga i perquè la liquidació del règim es produeix per la mort d’un dels cònjuges, podrien donar lloc a situacions injustes. Si l’art. 3.3 declara la copropietat d’ambdós cònjuges del parament de la llar, però tret de prova en contra, els hereus del cònjuge premort podrien —particularment si, per exemple, estant enemistats amb el sobrevivent— treure rebuts o documentació acreditativa que els béns de la casa varen ser adquirits pel premort, amb la conseqüència de deixar sense efecte l’atribució al sobrevivent que estableix el mateix precepte i deixant-li així la casa conjugal despullada de mobles.

Tenint en compte que els béns de la casa han estat posseïts pels dos cònjuges, atesa la seva afecció al compliment de las càrregues del matrimoni, un sector de la doctrina pensa —crec, que de manera encertada— que la presumpció iuris tantum de copropietat s’hauria de transformar en presumpció iuris et de iure —sense prova en contrari, per tant— quan la possessió compartida dels béns ha durat el temps mínim exigit pel Cc per adquirir la propietat dels béns mobles per prescripció; i amb exclusió —ja que no formen part del parament de la llar— dels objectes històrics i artístics de valor.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 353/2007, DE 20 DE SETEMBRE. Ponent: Sr. Munar Bernat. REDEMPCIÓ DALOUS. VALOR DE LA FINCA. INCLUSIÓ DEL VALOR NOU RESULTANT DE LES REQUALIFICACIONS URBANÍSTIQUES. MOMENT AL QUE S’HA DE REFERIR LA VALORACIÓ.

Resum dels fets: interposada demanda de redempció d’alou, el titular d’aquest —que havia estat en rebel·lia en primera instància— va apel·lar la Sentència, mostrant la seva conformitat amb la redempció, però sol·licitant la realització d’una peritació per conèixer el valor real de la finca; així ho va admetre la Sala. Fitxat pel perit el preu de redempció en 2.659,27 euros, l’actor hi va oposar dues objeccions: que la valoració s’havia de fer com a terreny rústic, sense tenir en compte la qualificació de sòl urbà que havia passat a tenir la finca amb posterioritat a la constitució de l’alou; i que, en tot cas, el valor s’havia de referir al moment de presentació de la demanda i no al de fer-se la peritació, ja que havien transcorregut dos anys entre una i altra data.

Fonamentació jurídica: la Sentència fa una interpretació gramatical de l’art. 63 de la Compilació, dient que «la calificación urbanística del terreno no puede tener la considera­ción de mejora… Habrá que recordar que por mejora se debe entender cualquier acto hu­mano realizado en beneficio del fundo, no teniendo tal consideración la posible recalificación urbanística del terreno, hecho éste que acontece sin intervención del titular del inmueble. Si nos fijamos en la dicción literal del art. 63 se alude a mejoras introducidas, precisamente para aludir a esta actuación humana, y de esta manera, a la hora de valorar este derecho real, obviar las actuaciones que el propietario hubiera llevado a cabo. No po­demos olvidar que esa misma recalificación urbanística que ahora se pretende obviar es la que en su momento permitió que en estos solares se haya podido edificar, con el evidente beneficio que ello reportó al titular del dominio útil».

Quant al moment en què s’ha de realitzar la valoració, la Sala considera que és el d’iniciació del procediment.

Comentari: la Sentència fa una interpretació gramatical de l’art. 63 de la Compilació, arribant a la conclusió que no es pot incloure dintre del concepte de millora o nova edificado el valor major de la finca resultant d’una requalificació urbanística. L’aforisme inclussio unus exdussio alterius dóna fonament a aquesta interpretació. Realment, quan se sol·licita la redempció de l’alou d’una finca, sols hi ha dues possibilitats per a la determinació del seu valor: referir-lo al moment d’interposar la demanda d’acord amb els valors reals imperants en aquesta data , o tenir en compte el valor historie de la finca en el moment de constitució de l’alou; aquesta tesi ha tingut alguns partidaris, i així, a la conclusió XI de l’exposició del Col·legi d’Advocats de 1881 es demanava que «se declare, como exigen de consuno la jus-

ticia, la equidad y la conciencia, que el laudemio no debe computarse sobre el importe de las mejoras realizadas por el enfiteuta, y sí limitarse al valor que a la finca se señaló cuando se separaron los dos dominios».

Entre aquests dos criteris, l’article 63 de la Compilació ha optat pel primer, possiblement, per la dificultat de determinar el valor històric de la finca i per la insignificant entitat econòmica avui del mateix. Aleshores, si es parteix del valor real —amb exclusió de millores i noves edificacions, com es lògic—, incidirà damunt d’aquest valor el fet de ser la finca rústica o urbana quan s’interposi la demanda. Tan sols podria suscitar-se qualque dubte en cas d’urbanisme concertat, en què la requalificació del terreny es fa com a conseqüència d’importants —i no clandestines— contraprestacions a càrrec del titular del domini útil de la finca.

I, per cloure aquest comentari, no queda més a dir que fins i tot en els alous ens trobam les requalificacions urbanístiques.

1. Civil

Audiència Provincial

1. SENTÈNCIA DELA SECCIÓ TERCERA NÜM. 187/2008, DE 16 DE JUNY. Ponent: Sr. Rosselló Llaneras. ES EA APLICACIÓ DE LA NOVA DOCTRINA JURIS­PRUDENCIAL SOBRE DEUTE DE VALOR EN ELS DANYS CORPORALS CAUSATS EN ACCIDENTS DE CIRCULACIÓ.

Resum dels fets: El 10 de novembre de 2004 una vianant és atropellada per un automòbil. Com a conseqüència pateix importants danys corporals pels quals sol·licita al conductor i a la seva companyia asseguradora la suma de 154.926,64 €.

Fonamentació jurídica: La Sala entén que, segons el que diu el Tribunal Suprem en la Sentència de 17 d’abril de 2007, la valoració de les lesions corporals s’ha de fer segons el règim legal vigent en el moment de produir-se l’accident, i, aquest règim jurídic afecta el nombre de punts que s’ha d’atribuir al dany corporal sofert i als criteris valoratius —edat, feina, circumstàncies personals i familiars, incapacitat, beneficiaris en cas de mort, etc.—. Ara bé, un cop determinats els dies de baixa i els punts de les seqüeles, la valoració concreta que correspon a cada dia de baixa o als punts s’ha de realitzar segons el valor que aquests tinguin en el moment en què les seqüeles han quedat determinades, que és el dia de l’alta definitiva.

Comentari: Aquesta Sentència incorpora la doctrina jurisprudencial fixada en les sentències del TS 429/2007 y 430/2007, ambdues de 17 d’abril de 2007, de les quals va ser ponent la magistrada Encarnació ROCA, en què s’altera la concepció tradicional de les indemnitzacions de danys corporals com a deutes de valor. En efecte, en el sistema anterior, un cop determinats els dies de baixa i les seqüeles, la seva valoració es feia en el moment d’interposar la demanda i, fins i tot, quan la LEC de 1889 així ho autoritzava, en el moment de dictar sentència. Es considerava que només així es mantenia el valor de les indemnitzacions malgrat el pas del temps que, en general, no era imputable al perjudicat, garantint així que ell no hagués de patir les conseqüències adverses de la inflació.

Aquestes dues sentències del TS suposen un canvi de línia jurisprudencial. En la part dispositiva inclouen un pronunciament del tenor següent: «Declarar com a doctrina jurisprudencial que els danys patits en un accident de circulació queden fixats d’acord amb el règim legal vigent en el moment de la producció del fet que ocasiona el dany, i han de ser econòmicament valorats, a l’efecte de determinar l’import de la indemnització procedent, en el moment que es produeixi l’alta definitiva del perjudicat».

El que no determina la Sentència de l’Audiència, ni tampoc aclareixen les dues sentències del TS, és quin règim s’ha d’aplicar als accidents objecte de demandes interposades abans que es fixés aquesta nova jurisprudència. Però, això, ens remet als problemes de l’eficàcia temporal del canvi de criteri jurisprudencial, problema no del tot resolt al nostre ordenament jurídic, com ho demostra el catedràtic de dret civil Franciso DE PAULA BLASCO GASCÓ en el seu llibre, provocativament titulat, La norma jurisprudencial (València: Tirant lo Blanch, 2000).

2. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 131/2008, DE 15 DE MAIG. Ponent: Sr Rigo Rosselló. EL RENOU ÉS UNA INTROMISSIÓ EN LA INTIMITAT PERSONAL I FAMILIAR PER PERTORBACIÓ DE LA PACÍFICA POSSESSIÓ DE L’HABITATGE. PERA LA TUTELA CIVIL DAVANT EL RENOU NO ÉS OBSTACLE LA CONCRETA REGULACIÓ ADMINISTRATIVA.

Resum dels fets: L’actor interposa demanda contra les persones que regenten un local dedicat a taverna, al·legant que les immissions acústiques i vibratòries que provenen de l’establiment constitueixen una intromissió en la seva intimitat personal i familiar que pertorba la pacífica possessió de l’habitatge. Sol·licita que es condemnin els demandats a cessar en la seva activitat d’explotació de la cafeteria i que se n’ordeni el tancament, i també, subsidiàriament al tancament provisional mentre no es realitzin en el local les obres correctores necessàries per dotar-lo d’aïllament acústic i vibratori, i al pagament d’una quantitat en concepte d’indemnització de danys i perjudicis.

La Sentència de primera instància condemna els demandats a cessar en la immissió, i que adoptin les mesures correctores especificades en el dictamen pericial acompanyat amb la demanda, de manera que la generació de so quedi dins els límits establerts en les ordenances municipals. Per justificar el compliment de la Sentència, la demandada haurà d’aportar certificació expedida per l’Ajuntament en la qual es concretin les mesures del nivell de renou en el local de la demandada i en l’habitatge de l’actor i el compliment de la corresponent normativa o, en el seu defecte, la demandada haurà d’aportar informe confeccionat per un enginyer industrial.

Fonamentació jurídica: La Sentència fa seva la definició de «renou ambiental» de la Directiva del Parlament Europeu i del Consell de la Unió Europea de 25 de juny de 2002: el so exterior no desitjat o nociu generat per les activitats humanes.

Assumeix la jurisprudència segons la qual els perjudicats per les immissions danyoses o molestes derivades del renou tenen acció civil per instar el cessament de l’activitat que els ocasiona danys, sens perjudici de les competències administratives en aquesta matèria.

Considera el renou ambiental com una immissió civil.

Comentari: Els codis civils italià (article 844.1), portuguès (article 1346), austríac (article 684 de l’ABGB) i alemany (paràgraf 906.1 del BGB) citen expressament el renou com una immissió. El Codi civil espanyol no conté una norma general sobre relació entre veïns ni recull una disposició general sobre immissions en propietat aliena.

L’article 590 es limita a exigir l’adopció de determinades mesures de precaució per a la construcció de determinades obres com pous, clavegueres, aqüeductes, forns, fargues, xemeneies, establies, dipòsits de matèries corrosives, artefactes que es moguin pel vapor o fàbriques que per si mateixes o pels seus productes siguin perilloses o nocives. Per la seva banda, l’article 1908.4 declara la responsabilitat civil per fums excessius i nocius a les persones o a les propietats.

Doncs bé, la interpretació d’aquests preceptes segons la «realitat social» (article 3.1 Cc) i la seva aplicació analògica (article 4.1 Cc) permeten considerar el renou ambiental com a immissió.

Tot això, sense oblidar que el Tribunal Europeu de Drets Humans considera la contaminació acústica com una vulneració del dret de l’individu respecte del seu domicili i de la seva vida privada, ja que la protecció del domicili, diu el Tribunal, no és solament la del seu espai físic sinó també la de la tranquil·la i pacífica possessió d’aquest espai (sentències del TEDH de 2 de novembre de 2006, GIACOMELLI contra Itàlia, i de 14 de novembre de 2004, Mario GÓMEZ contra Espanya).

1. SENTÈNCIA DELA SECCIÓ QUARTA NÚM. 125/2008, DE 14D’ABRIL. Ponent: Sr. Fernández Alonso. SUBSTITUCIÓ DE LA GUARDA I CUSTÒDIA COMPARTIDA PERA LA SEVA ATRIBUCIÓ AL PARE.

Resum dels fets: En el conveni regulador es va pactar un règim de guarda i custòdia compartida que la Sentència dictada en el procés de divorci va acordar. Els dos nins havien d’estar una setmana amb cada progenitor. Després, davant la falta de cura dels fills per part de la mare, el pare va instar una modificació de mesures, pretensió que es va estimar en primera instància. Apel·la la mare.

Fonamentació jurídica: L’article 92.5 Cc disposa que «s’acordarà l’exercici compartit de la guarda i custòdia quan així ho sol·licitin els pares en la proposta de conveni regulador o quan ambdós arribin a aquest acord en el curs del procediment». El número 8 del mateix precepte permet acordar aquest mode de guarda i custòdia fins i tot quan no hi ha consentiment dels pares, a instància d’una de les parts, amb informe favorable del Ministeri Fiscal, sempre que el jutge fonamenti la seva decisió en el fet que només d’aquesta forma es protegeix adequadament l’interès superior del menor.

La despreocupació de la mare pels seus fills determina el canvi de règim de custòdia que s’atribueix al pare.

Comentari: Aquesta Sentència evidencia que per canviar el règim de guarda compartida a un règim d’atribució clàssic d’aquesta potestat a un sol progenitor es considera «modificació de les circumstàncies» el funcionament defectuós de la custòdia compartida encara que aquesta hagués estat inicialment pactada.

1. INTERLOCUTÒRIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 23/2008, DE 21 DE FEBRER. Ponent: Sr. Cabrer Barbosa. ES DECLARA LA NUL·LITAT DE LES ACTUACIONS PER NO HAVER GRAVACIÓ SONORA DEL JUDICI NI ACTA ESCRITA.

Resum dels fets: No se sent ni es veu el CD del judici. La Sala s’adona d’aquesta mancança i ho posa de manifest a les parts. Després, dicta interlocutòria declarant la nul·litat.

Fonamentació jurídica: El Tribunal fonamenta la seva decisió en l’article 240.2 de la Llei orgànica del Poder Judicial. Com a raó pràctica de la declaració de nul·litat s’al·ludeix a la impossibilitat de dur a terme la funció revisora pròpia del recurs d’apel·lació si el Tribunal ad quem no té al seu abast la gravado del judici o, almenys, la corresponent acta escrita.

Comentari: No es planteja la Sala la qüestió de les dificultats per declarar la nul·litat quan aquesta no ha estat suscitada en el corresponent recurs (article 240.2, paràgraf segon, de la Llei orgànica del Poder Judicial). Aquesta limitació legal a la iniciativa d’ofici per a la declaració de nul·litat pot tenir efectes greus quan les parts no tenien cap raó per haver conegut la concurrència del defecte en el moment d’interposar el recurs. Per exemple, si no se’ls havia facilitat còpia del CD. Per això, es va imposant la pràctica de demanar la còpia abans de formular el recurs, amb suspensió del termini per a la seva formalització.

1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 228/2008, DE 6 D’OCTUBRE Ponent: Sr. Oliver Barceló. RESPONSABILITAT CIVIL DE LA (X)MPANYIA SUBMINISTRADORA D’ENERGIA ELÈCTRICA PER UNA SOBRETENSIÓ EN LA XARXA.

Resum dels fets: Es varen produir danys en una centraleta elèctrica. L’asseguradora va pagar i exercita, després, acció de subrogació. Juntament amb la demanda s’aporta una pericial que imputa els danys a una sobretensió en la xarxa elèctrica. Es va practicar la testifical de l’electricista que va arreglar els danys. La companyia demandada aporta una

pericial i la documental consistent en un PCR, és a dir, en un recull històric d’incidents. La Sentència estimatòria dictada en primera instància és confirmada en apel·lació.

Fonamentació jurídica: Es considera provada la relació de causalitat. El jutge de primera instància i la Sala atorguen major credibilitat a la pericial i testifical proposades per la demandant que a la pericial i documental aportades per la demandada. Pel que fa al perit, es tracta d’un enginyer de l’empresa demandada i, per la seva banda, el PCR és un document unilateralment confeccionat per la companyia elèctrica, que conté les interrupcions de subministrament però no reflecteix les sobretensions que es poden produir com a conseqüència d’aquest fet.

Comentari: En els darrers mesos han proliferat aquest tipus de plets. Es poden citar les sentències de la Secció 3a de 17 de juliol de 2007 i 21 de maig de 2008, o les de la Secció 5a de 25 d’abril, 23 de juny i 7 d’octubre de 2008. La qüestió central d’aquesta classe de plets és la prova de la relació de causalitat. No és fàcil acreditar que hi ha hagut una sobretensió. Normalment, la part demandant no té mitjans per fer-ho. Però, les demandes se solen basar en una pericial que conclou que l’avaria que presenta un aparell determinat (en aquest cas, la centraleta elèctrica) només s’ha pogut produir per la sobretensió. Allò important és, però, que en aquest àmbit no s’aplica automàticament la doctrina del Tribunal Suprem de la res ¡psa loquitur o del resultat desproporcionat sobre inversió de càrrega de la prova, també de la causa i que, per tant, el nexe causal s’ha de provar cas per cas.

1. Penal

Audiència Provincial

1. SENTENCIA DE LA SECCIÓ PRIMERA NÚM. 47/2008, DT1 DABRIL. Ponent: Sra. Beltrán Mairata. DRET A UN PROCÉS AMB TOTES LES GARANTIES. PRESUMPCIÓ) D’INNOCÈNCIA. INVALIDESA DE LA PROVA DE CÀRREC PER VULNERACIÓ DEL PRINCIPI DE CONTRADICCIÓ. DECLARACIONS TESTIFICAIS DE CÀRREC GRAVADES AUDIO-VISUALMENE TESTIMONI DE REFERENCIA EN ABSÈNCIA DEL ‘TESTIMONI DIRECTE. DELICTE D’ABÚS SEXUAL SOBRE MENORS.

Resum del fets: La gravado audiovisual dels testimonis de càrrec oferts per les dues menors davant el jutge d’instrucció, va ser reproduïda al judici verbal com a prova de càrrec. La Sentència d’apel·lació, en primer lloc, declara invàlid per manca de contradicció el primer dels dos testimonis reproduïts audiovisualment, i, en segon lloc, declara que el segon testimoni reproduït audiovisualment va ser respectuós amb el principi de contradicció; i, atès que la defensa el va fer seu com a prova que després va ser practicada durant el judici verbal sense cap impugnació, el considera vàlid com a prova de càrrec, encara que reconeix que el testimoni directe de la menor, mai no sol·licitat durant el judici verbal, s’hauria pogut obtenir pel fet de no haver-se acreditat pericialment la impossibilitat.

Fonamentació jurídica: Quant a la denúncia de lesió per vulneració del principi de contracció, la Sentència diu que «de la grabación videográfica de su exploración policial (único elemento incriminatorio directo), no es posible advertir posibilidad alguna de contra­dicción, sea del acusado o de su defensa, que con criterio erróneo tampoco se procuró por el Instructor, limitándose a un visionado de la cinta (eso sí, en presencia del imputado y de su defensa) en diligencia que, por sí misma, no satisfacía las más mínimas posibilidades de interrogar a la menor. Y ese déficit de contradicción, no es imputable al hoy recurrente, sino a la actuación judicial instructora, frente a la cual, y por mor de la naturaleza propia del derecho a la presunción de inocencia, no tiene por qué reaccionar el acusado, salvo que se invierta el haz de garantías de que se halla adornada; y ese déficit, además, tampoco ha resultado sanado en el acto del juicio oral, pues como se ha dicho, las acusaciones no instaron la declaración plenaria de M. ni de su hermana P. (carga procesal que les incumbía, y de la que se halla exenta la defensa), determinando en consecuencia la falta de eficacia de la prueba testifical policial, por más que se visionara la cinta en el acto de juicio. Esa re­producción en acto plenario, aun cuando medio probatorio practicado en acto de juicio, es por completo ¡rrelevante y estéril, para integrar el acerbo probatorio de cargo».

Pel que fa a la denúncia d’irregularitat per no haver-se obtingut el testimoni presencial de la menor durant el judici, la Sentència considera que «No existe en las actuaciones ningún informe pericial que, ni siquiera objetivamente, desaconseje técnica ni científicamente la po­sibilidad de que las menores presten nueva declaración. (…) con abstracción de que se ignore a qué secuelas físicas se refiere la perito (jamás descritas), lo cierto es, a criterio de la Sala que lo que viene a expresar la perito de la Acusación Particular es que aquellos desfases emotivo- afectivos constatados por la perito forense (que también rindió declaración plenaria), y que forma leve condicionaban las relaciones interpersonales y la vida cotidiana de las menores, y que en principio era previsible su desaparición, por el contrario, se cronificaron, persistiendo en el tiempo; más, aun sin poner en cuestión las secuelas emocionales, sociales o psicológicas que haya podido advertir la psicòloga, y que han servido de fundamento para evaluar el re­sarcimiento económico por los hechos enjuiciados (por más que alerte a la Sala la potencial imbricación de factores ajenos, al modo apuntado por la perito forense e indirectamente afianzado a través del informe obrante a los folios 151 y 152 a que se ha hecho mérito), de esas mismas secuelas no se desprende, en principio, o no vislumbra el Tribunal ninguna im­posibilidad para rendir nueva declaración, al margen de genéricos inconvenientes derivados de rememorar los hechos en orden a potenciar su olvido. Más aun cuando las nuevas tec­nologías ya implantadas en este territorio jurisdiccional podían absolutamente minimizar esa victimización secundaria, acudiendo a la exploración mediante videoconferencia, asistidas las menores de la misma perito en quien tienen depositada su confianza. Con todo, llegados a este punto, no deja de constatar la Sala una postura procesal paradigmática en la parte re­currente, quien hoy va en contra de sus propios actos. La defensa, hizo propios todos cuantos medios de prueba propusieron las restantes partes. Siendo ello así, y practicados en el ple- nario, no puede dolerse ahora, por falta de legitimidad, de que pudieran entrar en el acerbo probatorio sobre el que, en principio, formar el Juez a quo su convicción. Cuestión distinta, como precedentemente se ha expuesto, es su potencial eficacia ¡nculpatoria».

Comentari: La Sentència apel lada analitza la validesa, com a prova de càrrec, dels documents audiovisual que contenien les manifestacions inculpatóries de cada una de les menors i que es varen reproduir durant el plenari, els quals mai no varen ser impugnats. Analitza, en primer lloc, la gravació audiovisual que es va obtenir en diligències policials sense contradicció, que no va arribar a ser ni tan sols ratificada davant el jutge d’instrucció, i que es va practicar durant el judici verbal com a prova documental sense que cap de les parts sol·licités la declaració testifical de les menors. I es pronuncia contra la validesa d’aquesta primera gravació audiovisual, assenyalant que la vulneració del principi de contradicció (no esmenat al llarg del procés, ni tan sols durant el judici verbal) converteix el mitjà en inepte (en aquest cas invàlid) pel fet de destruir la presumpció d’innocència i generar una lesió de nivell constitucional.

En cap moment no es va arribar a plantejar la qüestió relacionada amb el respecte al principi d’immediació que ha de presidir l’avaluació de les anomenades proves «subjectives» o «personals», i que involucra la capacitat d’intervenir en el desenvolupament de la prova; perqué, si bé resulta obvi que la gravació audiovisual reprodueix amb fidelitat extraordinària el desenvolupament de la prova, això, en cap cas, no equival a permetre la intervenció del jutge d’instrucció i, si escau, del jutjador, per sol-licitar totes les declaracions poguessin ser pertinents, especialment, a fi d’aprofundir en aspectes inherents a les condicions de credibilitat o fiabilitat del contingut testimonial prestat, principalment quan és freqüent practicar perícia sobre la credibilitat del testimoni realitzat per menors.

Quant a la segona gravació audiovisual (que va ser practicada amb respecte al principi de contradicció), la Sentència d’apel·lació constata que la prestació del testimoni personal de la menor durant el judici va ser jurídicament possible pel fet de no justificar-se pericialment les causes que —amb caràcter extraordinari— podrien haver determinat una situació particularment gravosa o perjudicial que autoritzés la no prestació del testimoni; i, encara reconeixent —en conseqüència— que, en aquest cas, s’hauria pogut obtenir aquest testimoni durant el judici. No obstant això, s’inclina per acceptar la validesa de la gravació audiovisual que va ser reproduïda amb la anuència de la defensa (recurrent en apel·lació), tant per haver-la feta seva com a mitjà de prova per al judici, com per no haver objectat temporàniament la seva pràctica durant el judici verbal.

2. SENTENCIA DELA SECCIÓ PRIMERA NÚM. 4/2008, DE 16DE GENER. Ponent: Sr. Arbona Femenía. VIOLÈNCIA DE GÈNERE IMENYSCAPTE PSÍQUIC POSSIRI.F. HOMOGENEÏTAT AMB EL DELICTE D’AMENACES. NO VULNERACIÓ DEL PRINCIPI A C USA TO RI.

Resum del fets: Es va declarar provada l’existència de les amenaces, però no l’existència d’un menyscapte psíquic que se’n pogués derivar. Deduïda acusació per un delicte de violència de gènere (art. 153 CP), se’l va absoldre d’aquest i se’l va condemnar per un d’amenaces (art. 171 CP), considerant que això no vulnera el principi acusatori.

Fonamentació jurídica: La Sentència diu que «Es cierto que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, al que se adhiere la acusación particular, solicita la condena por el tipo del 153.1 y 3 CP. Tal vez esta calificación derive de que esta norma acoge, además del maltrato y las lesiones físicas, la causación de un menoscabo psíquico y en los hechos probados del escrito de acusación se dice que «a consecuencia de tales hechos M. E. se encuentra ate­morizada y ansiosa». Se apunta la posibilidad porque nada se dijo al respecto en el informe de la representante del Ministerio Fiscal sobre este particular, apareciendo únicamente la mención al maltrato psíquico en el informe de la acusación. Ahora bien, la mención a que

Doña M. E. está ansiosa y atemorizada no implica, por sí misma y sin una prueba médica —que no se ha practicado—, la acreditación de que se ha producido un menoscabo psí­quico. (…). Esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en una reciente sentencia sobre esta misma cuestión —la relación entre los artículos 153 y 171 y su posible homogeneidad en un caso en el que se prueban las amenazas y no el resultado psicológico de las mismas—. (…) Así, en definitiva, es evidente que la calificación definitiva de las acusaciones atendió al resultado —menoscabo psíquico— mientras que la sentencia se queda en la acción que podría conducir a este resultado —amenazas—, de tal manera que nos hallamos en un su­puesto de progresión delictiva —de haberse producido esta alteración psíquica la forma de llegar a ella, las amenazas, quedaría embebida en el tipo del 153 CP—».

«Entonces, tras recoger la más que consolidada línea del TC que señala que se incluyen entre las garantías del artículo 24.2 CE las derivadas del principio acusatorio y, más en con­creto el derecho a ser informado de la acusación y a no ser condenado por cosa distinta de la que se ha acusado —entendiendo que «cosa» (término expresamente utilizado por el TC) incluye los hechos y la calificación jurídica—, se hacía referencia a la STC de 16 de abril de 2007 (…) —cita como apoyo de esta posición las STC 10/1988, de 1 de febrero, FJ 2; 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3; 4/2002, de 14 de enero, FJ 3; 71/2005, de 4 de abril, FJ 3, y 266/2006, de 11 de septiembre, FJ 2—. Por ello esta misma sentencia añade que «lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia cons­titucional, no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de con­dena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que, de hecho, no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder deter­minar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación» —con mención a las STC 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 4; 278/2000, de 27 de diciembre, FJ 18; 170/2002, de 30 de septiembre, FJ 3; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 2; 145/2005, de 6 de junio, FJ 3; 262/2006, de 11 de septiembre, FJ 3—. (…) Sobre esta base y para nuestro caso, es pa­tente que todo el juicio oral versó sobre la existencia o no de amenazas: sobre ello decla­raron acusado, perjudicada y testigo, en torno a su existencia o no informó el Ministerio Fiscal y la acusación y, finalmente, de esta acusación, que aparecía ya en el escrito de con­clusiones provisionales que se elevó a definitivo, se defendió la representación del acusado. (…) Por ello, habiéndose acreditado únicamente una parte de la totalidad del escrito de las acusaciones, una parte que es igualmente típica ex artículo 171.4 del Código Penal y que, además, se hallaba explícitamente contenida en la calificación definitiva, ha sido expresa­mente declarada probada en la sentencia y de ella ha tenido cabal información y oportuni­dad de defenderse en el acto plenario la representación del acusado -hasta el punto que en su recurso no ha discutido esta cuestión-, no puede alegarse indefensión derivada de vul-

neradón del derecho de defensa si, ahora, se altera el tipo por el que se condenó al acu­sado, adecuándolo a lo acreditado y a la legislación vigente. Es por ello que se modifica la condena y se aplica el tipo del artículo 171 CP, precepto que no supone, finalmente, una agravación de las penas que pueden imponerse en relación al artículo 153 —último control al que debe estarse antes de proceder a la aplicación de tipo distinto al contenido en los es­critos de acusación—».

Comentari: La Llei de protecció integral (LO 1/2004, de 28 de desembre), en estructurar el que s’ha d’entendre per violència sobre la dona, va expulsar l’exigència concreta del substrat bàsic consistent en l’ànim o intenció discriminatòria contra ella, que en realitat és el que perfila el bé jurídic protegit.

Recordeu que la STS 24/06/2000 diu que «a pesar de su ubicación sistemática dentro del Título III del Código Penal relativo a las lesiones, el bien jurídico protegido trasciende y se extiende más allá de la integridad personal al atentar el maltrato familiar a valores cons­titucionales de primer orden como el derecho a la dignidad de la persona y al libre desarrollo de la personalidad —art. 10—, que tiene su consecuencia lógica en el derecho no sólo a la vida, sino a la integridad física y moral con interdicción de los tratos inhumanos o degra­dantes —art. 15— y en el derecho a la seguridad —art. 17—, quedando también afectados principios rectores de la política social y económica, como la protección de la familia y la in­fancia y protección integral de los hijos del art. 39»; en conseqüència: «es preciso abordar el delito de maltrato familiar desde una perspectiva estrictamente constitucional».

D’acord amb la STS 22/01/2002, el bé jurídic protegit és la convivència familiar pacífica, per la qual cosa no es tracta pròpiament d’un delicte contra les persones sinó contra les relacions familiars, a pesar de la seva ubicació sistemàtica.

S’assenyala en la STS 11/03/2003, respecte al bé jurídic protegit, la dignitat de la persona humana al si de la família i, concretament, el seu dret a no ser sotmesa a cap tracte inhumà o degradant.

Mentre que l’Avantprojecte de llei es referia a aquesta violència com «la utilizada para mantener la discriminación», des del Projecte de llei es va passar a considerar-la, i així es va consignar en el text vigent de la Llei de protecció integral (LO 1/2004, de 28 de desembre), com una pura «manifestación de la discriminación»: Art. 1.1 «La presente Ley tiene por ob­jeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan es­tado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia».

Amb això, i malgrat que la voluntat explícita de la normativa vigent es dirigeix exactament a combatre aquella violència en què es manifesti la discriminació, desigualtat o dominació de la dona —i no una altra—, l’exigència d’una intenció determinada o

especial (s’entén discriminació, desigualtat o dominació de la dona) per apreciar aquest tipus de violència, pareix supeditada al fet que els tipus penals la incorporin com a element subjectiu de l’injust en cada cas.

Aquesta situació desemboca en una dificultat extrema per materialitzar les referències freqüents als «delitos relacionados con la violencia de género», i per salvar semblant escull s’ha proposat posar cada tipus penal en relació amb:

• L’art. 1.3 de la Llei orgànica de protecció integral: «La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad».
• I l’art. 87 ferde la LOPJ: «1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos:

a) De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los de­litos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su es­posa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afec­tividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, cúratela, acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género».

No obstant això, els art. 1.3 LO de protecció integral i 87 fer LOPJ, sembla que es limiten a incorporar un catàleg competendal o una referència limitada a determinades figures delictives que s’esgota en un simple enunciat, mentre que la incursió en el terreny de la violencia de gènere està configurada exclusivament per la relació amb el subjecte passiu del comportament activament criminal i sense consideració a l’ànim que va guiar aquest comportament, vital per discriminar el bé jurídic protegit, solució que —pel que sembla— va ser descartada per les especials dificultats de prova que en molts casos podia comportar.

La dificultat expressada es reflecteix, encara que indirectament, o almenys batega com a rerefons, en la problemàtica abordada des de les dues sentències ara comentades i que se centra en la tipicitat (no en el bé jurídic protegit), perquè l’art. 153 CP considera autor d’aquesta infracció criminal relacionada amb la violència de gènere a qui «por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la

ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor».

Des del punt de vista de la tipicitat pareix poc dubtós que l’art. 153 CP atengui en aquest sentit al resultat (sigui lesió física o psíquica), mentre que les amenaces no constitueixen una figura apta per suportar un retret subjecte a resultat.

Malgrat això no s’ha de descartar que les amenaces puguin arribar a integrar un comportament clarament dirigit a procurar intencionalment la discriminació, desigualtat o dominació de la dona encara que no arribin a causar menyscabament psíquic, que tanmateix resulta en l’àmbit sancionador expulsat de l’òrbita de la violència de gènere gràcies a totes les dificultats exposades.

1. Contenciosa administrativa
2. Tribunal Suprem

/. SENTÈNCIA DE 2 DE JULIOL DE 2008. RECURS DE CASSACIÓ NÚM. 4583/2004. Ponent: Sr. Peces Morate. PARC NATURAL DE LLEVANT (MALLORCA). COMPETÈNCIES AUTONÒMIQUES SOBRE LA MAR.

Resum dels fets: L’Administració general de l’Estat va impugnar el Decret autonòmic 127/2001, que declarà parc natural la península de Llevant i les reserves naturals de cap Farrutx i cap des Freu, així com el Pla d’Ordenació dels Recursos Naturals (PORN). La delimitació territorial del parc incloïa una superfície de la franja de mar (5.275 ha) que envolta la part terrestre del parc. L’Estat argumentava que les disposicions esmentades vulneraven les competències estatals sobre el medi ambient i de declaració d’espais protegits a la mar territorial i en aigües interiors. La Sentència del TSJIB núm. 244, de 24 de març de 2004, va estimar parcialment el recurs en apreciar que no hi havia raó perquè la competència autonòmica sobre «espais naturals protegits» no s’estengués sobre la franja de mar que envolta la part terrestre del parc i que «desde el punto de vista ecológico, pre­cisan de una protección conjunta ante la evidente integración e interrelación entre el espacio marítimo y terrestre que exige una gestión homogénea en aras al adecuado equilibrio me­dioambiental». No obstant això, es declarava la nul·litat d’aquells preceptes que topaven amb la competència estatal de pesca a la mar territorial, pel fet d’interpretar que l’exercici de les competències autonòmiques en matèria d’espais naturals protegits no impedeix la seva projecció sobre la mar mentre no topi amb competències estatals sobre el mateix espai, la qual cosa, en el nostre cas, succeïa únicament per envair les competències estatals esmentades sobre pesca en aigües exteriors, o més pròpiament, «no interiors».

La Sentència anterior va ser casada per la sentència del TS ara comentada, que, sense negar que la competència autonòmica sobre espais naturals protegits pugui projectar-se sobre la mar territorial com a continuïtat de la protecció de la zona terrestre, això ho ha de ser amb «caràcter excepcional», que ha de ser plenament acreditat. Prova que no es donava en el cas, per la qual cosa es declaren nuls tots aquells preceptes que afectin la mar territorial, inclòs el que delimita la superfície del parc.

Fonamentació jurídica: «Nuestro ordenamiento constitucional y posiblemente el De­recho comparado han llevado al Tribunal Constitucional a declarar en la Sentencia 38/2002 (fundamento jurídico sexto, antepenúltimo párrafo) que la competencia autonómica para la protección de espacios naturales hace problemática su extensión al mar territorial, lle­gando a la conclusión de que la competencia autonómica para la protección de espacios

naturales sólo se extenderá al mar territorial cuando, excepcionalmente, así lo exijan las ca­racterísticas del espacio protegido, de manera que, sigue diciendo el Tribunal Constitucional en el párrafo tercero del fundamento jurídico séptimo de la mentada sentencia, las compe­tencias de la Comunidad Autónoma en materia de espacios naturales protegidos no alcan­zan, por regla general, al mar territorial, si bien las circunstancias y características específicas del espacio a proteger pueden demandar, en ocasiones excepcionales, que el mismo se ex­tienda en alguna medida sobre el mar territorial, singularmente cuando así venga exigido por la continuidad y la unidad de dicho espacio físico».

«Apreciamos, por tanto, que ni la representación procesal de la Comunidad Autónoma ni la Sala de instancia, al valorar las pruebas aportadas, explican ni menos justifican que la delimitación del parque natural tenga necesariamente que extenderse a una porción del mar territorial, sobre el que sólo de forma excepcional pueden ejercer sus competencias las Co­munidades Autónomas.

Indemostrada esa necesidad, hemos de estimar el motivo de casación alegado por el Abogado del Estado por invadirse con el Decreto y el Acuerdo impugnados un ámbito, cual es el mar territorial, al que sólo excepcionalmente pueden alcanzar las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de protección del medio».

Comentari: La Sentència del TSJIB es fonamentava en la doctrina que el domini públic (en aquest cas, l’estatal sobre la mar territorial) no queda exclòs de ser el suport físic de la distribució de competències derivada de la Constitució i dels estatuts d’autonomia. Sense que el domini públic sigui, per si mateix, títol de competències, existeix un conjunt de competències autonòmiques que necessàriament té per suport físic la mar (patrimoni arqueològic autonòmic marí, espais naturals protegits…), i la mar adjacent a les illes que forma part del territori de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

La Sentència del TS rebutja el segon en precisar que el territori de les Illes Balears està format exclusivament per les illes, de manera que es delimita el territori esmentat en la superfície d’aquestes illes, per la qual cosa l’exercici de competències sobre la mar serà «excepcional». Després d’admetre implícitament un menor grau d’excepcionalitat referent a les competències sobre «aigües interiors», la Sentència del TS declara nul·la la projecció de competències autonòmiques sobre la mar territorial (aigües exteriors), la qual cosa suposa que, per a aquesta zona de domini públic, la titularitat estatal sí que suposa un límit per ser objecte de competències autonòmiques, fet que es justifica pel criteri de l’STC 38/2002, per remissió al dret comparat (EUA) i per l’esperit que va inspirar el legislador estatal en la posterior Llei 53/2002, de 30 de desembre. Segons aquesta, «la competencia autonómica sobre ordenación territorial y del litoral, a la que se refiere el párrafo anterior, alcanzará exclusivamente el ámbito terrestre del dominio público marítimo-terrestre, sin comprender el mar territorial y las aguas interiores».

Així doncs, uns criteris que retallen les competències autonòmiques de la mar, de manera que s’ha de fonamentar detalladament l’exercici excepcional de les competències esmentades.

2. INTERLOCUTÒRIA DE31 DE GENER DE2008. RECURS DE CASSACIÓ NÚM. 3184/2004. Ponent: Sr. Trillo Torres. ELS CONSELLS INSULARS COM A ENS DE LADMINISTRACIÓ LOCAL.

Resum dels fets: Dictada Sentència pel TSJIB en recurs interposat contra un acte administratiu del Consell Insular de Menorca, es va tenir per preparat el recurs de cassació i es van remetre les actuacions al TS. Aquest alt tribunal, en la interlocutòria comentada, no admet ei recurs de cassació per entendre que l’acte recorregut procedeix d’un ens local —el Consell Insular— i, per tant, és un recurs del qual va haver de conèixer en primera instància el Jutjat Contenciós Administratiu en aplicació de l’art. 8.1 de la LRJCA i no la Sala del TSJIB, que, en el seu cas, havia de conèixer-lo en segona instància. En definitiva, era l’acte davant el qual els recursos s’esgotaven davant del TSJIB i no era possible la cassació.

Fonamentació jurídica: «La cuestión consiste, tal y como señalábamos en el citado auto respecto de los Cabildos Insulares Canarios (de 25 de octubre de 2007) en decidir si las previsiones estatutarias sobre los Consejos Insulares de las Islas Baleares que los confi­guran no sólo como Administraciones locales sino también como instituciones de la Comu­nidad Autónoma y la progresiva asunción de competencias derivada de un proceso descentralizador iniciado en los Estatutos de Autonomía y profundizado por la legislación autonómica (competencias que en otras Comunidades Autónomas no han sido transferidas a las Diputaciones Provinciales y que van a ostentar las instancias autonómicas) justifican una transmutación de su naturaleza jurídica para convertirlos en algo distinto a una Corporación local».

(…)

«Tal previsión estatutaria que conceptúa formalmente a los Consejos Insulares como instituciones de la Comunidad Autónoma no ha de interpretarse, no obstante, en el sentido de considerar a los mismos como auténticas instituciones de autogobierno autonómico (ya señalábamos en nuestra Sentencia de 26 de junio de 1998 que «los Consejos tienen tam­bién el carácter de órganos autonómicos, aunque no se trate de órganos de autogobierno en el sentido de la dicción literal del artículo 148.1,1^a de la Constitución»), sino que, tal pre­visión quiere destacar la trascendencia autonómica que, en el plano funcional, adquieren tales Administraciones que, no por ello, pueden ser privadas de su naturaleza local.

La conclusión de cuanto llevamos expuesto y a los exclusivos efectos —como antes hemos advertido— de la clarificación del ámbito del recurso de casación ante la Sala de lo

Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en relación con las actuaciones de estos entes, es la consideración plena de los Consejos Insulares como Entes locales y la aplicabi- lidad del régimen de fiscalización propio de los actos y disposiciones de la Administración local a la actuación de aquéllos».

Comentari: El debat interminable sobre la naturalesa jurídica dels consells insulars pot mantenir-se en seu doctrinal, però, inevitablement, l’aplicació pràctica de les normes impedeix mantenir-se en la indefinido i obliga a inserir-los en una de les úniques categories de les administracions dels ens territorials previstes per les lleis. El TS, sense desconsiderar la previsió estatutària dels consells insulars com a «institucions de la Comunitat Autònoma», no li atorga més valor que una simple voluntat de destacar la transcendència autonòmica «en el plano funcional» d’aquestes administracions, però, en definitiva, no per això poden ser privades de la seva naturalesa local i han de ser considerats com a ens locals, almenys als exclusius efectes de competència judicial que al cas importaven.

1. Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

1. INTERLOCUTÒRIA DE 7 DE NOVEMBRE DE 2007. PEÇA D’EXECUCIÓ NÚM. 309/1988. Ponent: Sr. Socías Fuster. DISCIPLINA URBANÍSTICA. TERMINI PER INSTAR LEXECUCIÓ JUDICIAL CARÀCTER SUPLETORI DE LA LEC.

Resum dels fets: Primer, en data 31 de març de 1990 la Sala del TSJIB va dictar Sentència en la qual es declarava no conforme a dret la llicència d’obres per a la construcció d’un edifici de locals de negoci i divuit habitatges. Es declarava el dret del recurrent que l’Ajuntament dictés ordre de demolició de l’obra construïda segons la llicència anul·lada.

Segon: resolt el recurs de cassació i confirmada la Sentència pel TSJIB, per mitjà d’ofici que va tenir entrada a l’Ajuntament amb data 29 d’abril de 1998, la Sala va instar l’Administració municipal a executar la sentència esmentada.

Tercer: sense que s’executés la Sentència, res no es va fer en la peça d’execució fins que, en data 14 de desembre de 2006, la representació processal de la part recurrent presenta escrit interessant l’execució de la Sentència i que s’ordeni a l’Ajuntament a la demolició de l’immoble.

Quart: l’Ajuntament es va oposar per caducitat del termini de 5 anys per instar l’execució (art. 518 LEC/2000).

Cinquè: el TSJIB per mitjà de la interlocutòria ara comentada rebutja l’aplicació supletòria de l’art. 518 LEC.

Fonamentadó jurídica: «Como se apuntaba en el auto apelado con cita de la STS 07.06.2005, caben dos alternativas respecto al plazo aplicable para interesar la ejecución de sentencias firmes en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: a) el plazo quin­quenal de caducidad del art. 518 LEC/2000 o b) el plazo general de prescripción de quince años establecido en el art. 1964 del CC».

(…)

«Esta Sala entiende que el instituto de la caducidad quinquenal de la acción para instar la ejecución de una sentencia, no es de aplicación en la jurisdicción contencioso-adminis- trativa, en la que al ejecutarse una sentencia condenatoria a la administración se parte de la premisa de la existencia de un acto administrativo disconforme a derecho y en estos casos el interés público exige que se rectifique —y no se mantenga— la actuación disconforme al ordenamiento jurídico, ya que la administración —a diferencia de la conducta del con­denado en un pleito civil— debe servir con objetividad a los intereses generales y debe ac­tuar de acuerdo con los principios de eficacia, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho (art. 103.1 de a CE y 3.1 de la LRJPAC), por lo que repugnaría a tales principios el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme».

Comentari: La supletoñetat de la Llei d’enjudiciament civil respecte de la Llei reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa no deixa de generar problemes no resolts definitivament per la jurisprudència del TS.

En el cas, davant del dubte de si el termini de 5 anys (art. 518 LEC) per instar l’execució forçosa de les sentencies és o no aplicable al procés contenciós administratiu, la Sala ha interpretat que no, pel raonament abans ressenyat. Pel que fa a les infraccions urbanístiques, amb l’aplicació del termini quinquennal s’arribaria a la incoherent solució que és més llarg el termini de prescripció de la infracció urbanística (8 anys en la LDU 10/1990) que el termini per instar l’execució d’una sentència que ha declarat l’existència d’infracció i que ha condemnat l’Administració a restaurar la legalitat urbanística.

2. SENTENCIA NÚM. 277, DE 3 DE JUNY DE 2008. RECURS NÚM. 203/2005. PONENT: Sr. DelfontMaza. ORDENACIÓ DEL TERRITORI. PLANS TERRITORIALS INSULARS.

Resum dels fets: Es qüestiona la legalitat del Pla Territorial Insular de Mallorca com a instrument pel qual es procedeix a la desclassificació de terrenys urbans i/o urbanitzables. La Sentència esmentada valora la legalitat d’aquestes mesures.

Fonamentació jurídica: «Los Planes Territoriales Insulares, disposiciones generales es­peciales, como instrumentos de ordenación del territorio, título competencial con ámbito material de enorme amplitud, según ya antes hemos señalado, inciden —y se imponen— en el planeamiento urbanístico ya que comprenden la delimitación de los distintos usos del suelo, precisamente en la ineludible búsqueda del equilibrio entre las distintas partes del te­rritorio; pero de esa supremacía no cabe deducir que el Plan Territorial Insular pueda clasi­ficar el suelo cuando no concurre un interés supramunicipal.

En efecto, el Plan Territorial Insular, instrumento de ordenación global del territorio, siendo esa precisamente la naturaleza y finalidad que le atribuye la Ley 14/2000, en defini­tiva, no puede desvirtuarla, esto es, por ejemplo, el Plan Territorial Insular no puede contra­riar las determinaciones del planeamiento urbanístico y clasificar determinados terrenos como suelo urbano o urbanizable, objetivo puramente urbanístico, es decir, local y desligado por tanto de interés supramunicipal cualquiera.

El Plan Territorial Insular establece un marco general de aplicación y cuida de la ordenación estructurante del territorio, de manera que, siempre en atención a los intereses supramunicipales concurrentes, como veremos, podrá desclasificar suelo, pero no podrá atribuirse —ni se le puede imponer— función que no le corresponde, es decir, que haga aquello que, acaso, incumbe al planeamiento urbanístico, esto es, clasificar terrenos como suelo urbano o urbanizable.

El Plan Territorial Insular, como ya hemos dicho, se impone al planeamiento urbanístico; y ello es así precisamente por la prevalencia de lo supralocal, que es lo que aquél representa, sobre lo local, que es a lo que se ciñe el planeamiento urbanístico. De esa supremacía no deriva vulneración de la autonomía local puesto que, tal como ya hemos señalado en an­teriores ocasiones —por todas, en las sentencias de la Sala números 42, 83 y 94 de 2003—

, si bien el artículo 25 de la Ley 7/1985 atribuye a los municipios la competencia en materia de ordenación urbanística, no cabe olvidar que tal atribución lo es únicamente en los tér­minos fijados por las leyes, estatales o de la Comunidad Autónoma».

Comentari: Sens dubte, un dels aspectes més conflictius dels plans territorials insulars ho és la seva col·lisió i interrelació amb les competències urbanístiques municipals. En particular sobre la potestat per procedir a la desclassificació de sòl prèviament declarat com a urbanitzable o urbà.

Mitjançant la Sentència comentada —i altres posteriors— es reconeix obertament la prevalença de l’ordenació territorial: sempre amb fonament en raonables motius d’interès insular, el Pla Territorial Insular pot regular, primer, la desclassificació de sòl formalment classificat com a urbà però que, per la raó que sigui, no compleix les condicions materials requerides per la legislació urbanística; segon, la desclassificació de sòl urbà com a terreny urbanitzat sobredimensionat i apte per iniciar el procés edificatori, i, tercer, la desclassificació del sòl urbanitzable.

1. Laboral

A. Tribunal Suprem

1. SENTÈNCIA DE 23 DE SETEMBRE DE 2008, DICTADA EN EL RECURS DE CASSACIÓ PERA LA UNIFICACIÓ DE LA DOCTRINA NÚM. 2126/2007. Ponent: Sra. Calvo Ibarlucea. ACCIDENT DE TREBALL CONTRACTE DE TREBALL TEMPORAL PERA OBRA 0 SERVEI DETERMINAT. EXTINCIÓ CONSTITUTIVA DACOMIADAMENT IMPROCEDENT. REDUCCIÓ DE L’OBJECTE D’UNA CONTRACTA PÚBLICA I ASSUMPCIÓ DE PART D’AQUELL OBJECTE PER L’EMPRESA PRINCIPAL: LA DURACIÓ DEL CONTRACTE DE TREBALL NO QUEDA VINCULADA PER LA DURACIÓ DELA VIGÈNCIA DELA CONTRACTA.

Resum dels fets: El demandant ha treballat en una empresa d’assistència tècnica de serveis de Xarxa en virtut de contracte laboral per obra o servei determinat. Venia justificada aquesta modalitat [obra o servei determinat] pel fet que l’empresa de serveis prestava assistència tècnica a determinada empresa de telecomunicacions, comitent. Aquesta comitent fou absorbida després per 0N0, que passà a assolir directament part de les activitats d’assistència tècnica, per resumir direm que les típiques de «diagnòstic», i extingí la contracta amb l’empresa d’assistència tècnica que havia fermat relació laboral amb el demandant «per obra o servei determinat». Ara bé, desapareguda de l’escena l’empresa comitent, al seu torn 0N0 adjudica la contracta de les activitats de «diagnòstic» a la nostra empresa de serveis, contracta evidentment distinta de l’anterior que interposava a una comitent, esglaó interposat que en la nova situació ha desaparegut. L’empresa de serveis, entenent que l’anterior vincle amb el treballador quedà extingit, i que la nova contracta és matèria aliena a la cadena de relacions precedent, acomiada el treballador per exhauriment de l’«obra o servei determinat». No diu la Sentència com es va pronunciar el Jutjat d’instància. El cert és que la Sala Social del TSJ declarà la «improcedència» de l’acomiadament, que resulta confirmada pel Tribunal Suprem de Justícia.

Fonamentació jurídica: «SEGUNDO: … la STS de 17 de junio de 2008 dictada por el Pleno de la Sala razonaba lo siguiente: «Conviene insistir en que estamos ante un contrato temporal en el que la duración depende del vencimiento de un plazo, la ejecución de la obra o servicio, y no ante un contrato sujeto a condición resolutoria porque, cual se deriva del artículo 1125 del Código Civil, cuando el hecho futuro del que depende la subsistencia del contrato es cierto, aunque no se sepa cuando llegará estamos ante un plazo (resolutorio), mientras que si es incierta la producción del hecho que extinguirá el contrato nos encon­traremos ante una condición (resolutoria). Que el artículo 15.1.a) del ET establece un con­trato sujeto a plazo resolutorio lo evidencia el que regule un contrato sujeto a un límite

temporal cierto, aunque sea incierta su duración concreta. Y lo corrobora el hecho de que tal contratación temporal sólo se autorice en atención a que la empresa contratante necesita temporalmente de trabajadores para atender una actividad concreta, determinada y con au­tonomía y sustantividad propias, razón por la que se vincula la duración del contrato a la subsistencia de la necesidad que se atiende con él. Por ello, cuando la contrata o concesión que lo motiva se nova, renueva o es sustituida por otra posterior en la que el objeto sigue siendo el mismo, el contrato de trabajo no se extingue por no haber transcurrido el plazo pactado para su duración: la ejecución de la obra que lo motiva y la consiguiente desapa­rición de la necesidad temporal de mano de obra que requiere la ejecución de la «obra o servicio» que la empleadora se comprometió a realizar, objetivo que es el que, legalmente, autoriza una contratación temporal que en otro caso no sería acorde con la norma. Así pues, en la modalidad contractual estudiada cabe que se pacte un plazo resolutorio deter­minado o indeterminado según las circunstancias de la obra o servicio a ejecutar o de la con­cesión obtenida, aunque la mayoría de las veces será difícil determinar la fecha exacta de la extinción. Pero lo que no será posible es que el contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo perseguido por la Ley al admi­tirlo…».

Comentari: La concatenació típica de la contracta d’obra o servei i de les subcontractes successives, afiliades a una tiringa que pot ser interminable, ha convertit el contracte laboral per «obra o servei determinat» en una selva quasi indestriable, en la qual resulta molt difícil al treballador orientar el seu interés en la salvaguarda d’una relació laboral com més estable millor. Tant es poden donar «mangarrufes» en la contractació [freqüents] com situacions de perplexitat en les quals els propis empresaris atrapats en la cadena de contractació, assolint responsabilitats bidireccionals en qualitat de comissionat/executor i comitent al seu torn d’una nova fracció de la contracta global, a voltes queden enredats i sorpresos de bona fe per la complexitat de la cadena de contractació i de l’extensió de responsabilitats que vol assegurar l’art. 42 de l’ET. Així, resulta corrent que sigui conceptuada la subcontracta com una garantia o assegurança «formal» de precarització intensiva de la mà d’obra. Un cas paradigmàtic és el que explica la Sentència del TS: la distinció entre «termini» resolutori i «condició» resolutoria, amb conseqüències prou diferents per la seva significació de cara a la continuïtat de la relació de treball, de manera que no valen els terminis artificiosos que no lliguen amb el fet clau de la pervivència material de l’activitat assolida pel subcontractista, haurà de servir d’ensenyança útil per a operadors jurídics, assessors patronals i gestors administratius acostumats a contemplar el contracte per «obra o servei» com una latria o sacralització de la forma, buida de connexió amb la realitat.

2. SENTÈNCIA DE 29 DE SETEMBRE DE 2008, DICTADA EN EL RECURS DE CASSACIÓ PERA LA UNIFICACIÓ DE LA DOCTRINA NÚM. 1659/2007. Ponent: Sr. Desdentado Bonete. EXTINCIÓ) DEL CON TRACTE PER NECESSITAT OBJECTIVA D’AMORTITZAR LLOCS DE TREBALL PER CAUSES ECONÒMIQUES: SUFICIÈNCIA EN CAS QUE L’ACOMIADAMENT CONTRIBUEIXI A SUPERAR I.A SITUACIÓ NEGATIVA: ABAST INTERPRETATIU; PROVA; INDICIS I ARGUMENTACIONS SUFICIENTS.

Resum dels fets: El demandant fou acomiadat per causes econòmiques. Consta en els fets provats que l’empresa, fabricant de components d’automoció, cedí inicialment unes tasques de «mecanitzat» a una segona empresa de nova constitució, pertanyent al mateix grup familiar i, posteriorment, també li traspassà les tasques de «rentat, assecat i retall», amb venda de la maquinària adaptada a dites funcions i desplaçament d’una mampara que divideix la nau industrial, comuna a les dues empreses implicades —tal i com s’ha dit— en una mateixa nissaga familiar. Les dues empreses presenten pèrdues. Acomiadat el treballador per causa econòmica, el Jutjat va acceptar que la situació dels comptes era negativa, però rebutjà l’acomiadament per considerar que en l’amortització del lloc de treball no quedava demostrat que «contribuís a superar una situació econòmica negativa», segons la dicció del text legal de l’art. 52 .c) de l’ET. De la mateixa consideració fou partidària la Sala de Suplicació, que confirmà la improcedència. En canvi, el Tribunal Suprem revoca les sentències inferiors, tot estimant —com es podrà apreciar— que això de «superar una situació negativa» és molt relatiu i que l’expressió «superar» no l’hem d’entendre conforme a allò que defineix el Diccionario de la Lengua Española de l’Acadèmia, sinó en sentit «no literal».

Fonamentació jurídica: «TERCERO: … Y ello, porque la conexión funcional entre el cie­rre de la explotación y la causa económica «consiste en que aquélla amortigua o acota el alcance de ésta. La empresa se considera inviable o carente de futuro, y para evitar la pro­longación de una situación de pérdidas o resultados negativos de explotación se toma la de­cisión de despedir a los trabajadores. En estos casos, la expresión «superar» que, según el Diccionario de la Lengua, significa «vencer obstáculos o dificultades», no puede entenderse en sentido literal, sino que hay que admitir que de lo que se trata es de adoptar las medidas de ajuste —terminación de la actividad, reducción de la plantilla— que se correspondan con las necesidades económicas de la empresa. El ajuste como corrección de la crisis y adecua­ción a la coyuntura creada por ella debe entrar en el significado del término legal de supe­ración…».

«CUARTO: Aclarado este punto, es preciso examinar la conexión funcional o instru­mental entre la medida extintiva adoptada y el objetivo de hacer frente a la situación eco-

nómica negativa, logrando un nuevo equilibrio que permita reducir las pérdidas o recuperar los beneficios. La doctrina de la Sala de la sentencia de contraste (…) tiende a considerar que cuando se acreditan pérdidas relevantes los despidos pueden tener un principio de jus­tificación, pues con ellos «se reducen directamente los costes de funcionamiento de la em­presa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa (…). Esta conclusión debe ser, sin embargo matizada. Con carácter general es cierto que la re­ducción de costes de personal contribuye a reducir las pérdidas de una empresa. Pero esta conexión no es automática: no establece una relación directa entre el nivel de las pérdidas y el número de los despidos y tampoco puede verse como una presunción que desplace al trabajador despedido la carga de acreditar los hechos de lo’ que pueda derivarse la falta de conexión entre la medida extintiva y el objetivo que ésta debe perseguir. Por ello, no puede presumirse que la empresa por el solo hecho de tener pérdidas en su cuenta de resultados pueda prescindir libremente de todos o de algunos de sus trabajadores, ni tampoco se le puede exigir la prueba de un hecho futuro que, en cuanto tal, no susceptible de ser acre­ditado, como sería el demostrar la contribución que la medida de despido pueda tener en relación con la situación económica de la empresa. Lo que se debe exigir son indicios y ar­gumentaciones suficientes para que el órgano judicial pueda llevar a cabo la ponderación que en cada caso conduzca a decidir de forma razonable acerca de la conexión que debe existir entre la situación de crisis y la medida de despido».

Comentari: La redacció deliberadament confusa i anfibológica que els «agents socials» varen proposar com a element nuclear de l’acomiadament per causa objectiva, és a dir «económica, técnica, organitzativa o productiva», traslladada normativament als art. 51.1 i 52.c) de l’ET, s’ha demostrat —com era de preveure— un fracàs absolut de les tècniques de previsió normativa, sota la premissa que les tècniques normatives es reclamin, en tot cas, mínimament «predictives» de resultat. La predicció d’allò que podran capir els organismes administratius —en el cas d’un ERE no integrat en la dinámica de la Llei concursal— o els tribunals de justicia —en el cas d’un ERE «en concurs» i en el cas de l’acomiadament individual «objectiu»— s’ha convertit en una loteria absoluta, en la qual els òrgans decisoris es valen de criteris tan «metajurídics» com a insondables, «metafísics». Fet que l’absoluta vaguetat de l’enunciat legal ho propicia descaradament, això s’ha convertit en un «campi qui pugui», mancat de qualsevol aguait de seguretat jurídica, en el ben entès que els criteris economicistes que solen predominar desplacen el capteniment del paper de la juridicitat cap a la seva integració en l’univers conceptual del negoci i de la crematística. Res a veure amb els valors, com no siguin els valors de la Borsa. El TS no ha contribuït en absolut a clarificar el debat, ja que en les seves —relativament— poques sentències en aquest matèria en dóna una de freda i una de calenta. Aquesta Sentència palesa una opció per a la mal·leabilitat del Diccionari de la Llengua, com a mínim sorprenent.

Caldria dir, amb més sinceritat, que s’opta per defugir l’exigència «literal» de l’expressió legal [art. 3.1 Cc] en pro d’una reescriptura metafísica, en diran «sistemàtica», que vengui a fecundar el trajecte de la decisió que es vol adoptar. Per acabar d’enredar la troca, ens ve a dir que el sol fet de presentar un compte de resultats amb pèrdues no és per sí mateix causa absoluta definitòria de l’acomiadament objectiu, sinó que s’han d’oferir «indicis i argumentacions» —res en absolut de fets contrastables— que permetin «ponderar» la connexió —absolutament bucòlica— entre la situació de crisi i la mesura d’acomiadament. Un autèntic camp minat per a l’intèrpret i l’operador jurídic que pretengui «anticipar» un resultat fiable.

B. Tribunal Superior de Justícia de Balears

1. SENTÈNCIA NÚM. 533/2008, DE 4 DE NOVEMBRE, DICTADA EN EL RECURS DE SUPLICACIÓ NÚM. 367/2008. Ponent: Sr. Muñoz Jiménez. ACOMIADAMENT TREBALLADORS DE MECÀNICA NAVAL, PRÀCTICS DE SERVEI EN UN REMOLCADOR, EN SITUACIÓ DE VACA. INCOMPLIMENT DE SERVEIS MÍNIMS FIXATS PERLA DELEGACIÓ DEL GOVERNA BALEARS. PROCEDÈNCIA DEU ACOMIADAMENT AMB LA CONSEGÜENT EXTINCIÓ CONTRACTUAL NO IN DEM NI TZABLE.

Resum dels fets: Els treballadors demandants s’havien declarat en vaga, en l’estela del pronunciament de vaga convocada pel Sindicat de Treballadors de la Marina Mercant i la Confederació General de Treball dia 6 de juny de 2007. La vaga, de caràcter indefinit, s’havia iniciat dia 19 de juny de 2007. La Delegació del Govern a Balears va decretar «serveis mínims» per resolucions de 13 de juny i de 10 d’agost de 2007. Fonamentalment, els «serveis mínims» afectaven els moviments de naus carregades amb mercaderia perillosa, naus transportant mercaderia «no perdurable», vaixells de passatge en línies regulars, vaixells petroliers i naus en situació d’emergència. Aquest Decret, impugnat sindicalment en via contenciosa administrativa, fou avalat per sentència del Jutjat Contenciós. Els treballadors vaguistes, mecànics navals, trobant-se de guàrdia en un remolcador, es varen negar el dia 10 de setembre a remolcar un vaixell que —segons es considerava— carregava mercaderia «no perdurable»; i, al següent dia 15 de setembre, a remolcar altra vegada el mateix vaixell, que transportava en aquesta ocasió mercaderia «perillosa». La Sentència dictada en instància va declarar la «nul·litat» dels acomiadaments per resultar contraris a l’exercici del dret fonamental de vaga. Els vaguistes defensaven la postura tirant a demostrar que el caràcter «no perdurable» de la mercaderia «moridora» no estava taxativament acreditat, en la mesura que el capità del vaixell només mencionava una càrrega de mercaderia «no refrigerada», la qual cosa no vol dir necessàriament mercaderia

«moridora» o «no perdurable». I, peí que fa a la mercaderia «perillosa», argumentaven que no significava un transport superior a 200 tones, i que si no s’arriba al tonatge esmentat, el Reglament nacional de mercaderies perilloses en ports (RD 145/1989) estableix que el transport està exempt de practicatge preceptiu [remolcament] en el port, de manera que la intervenció del remolcador en el qual treballaven no era obligatòria. Aquesta argumentació no és compartida per l’Autoritat Portuària que, en els seus informes, no avala aquesta quantitat mínima per a la consideració d’un vaixell amb càrrega «perillosa». La Sala Social del TSJ tolera, amb reserves, el primer argument sobre el caràcter «no perdurable» de la mercaderia afectada en el primer transport, però no tolera la segona argumentació, adduint que si la Delegació de Govern, recolzada per l’Autoritat Portuària, no feia distincions respecte de l’obligatorietat de remolcar un navili amb mercaderia perillosa —tan si era superior com no a 200 tones—, els vaguistes no tenien autoritat moral ni legal per negar­se a efectuar el servei, contrariant les exigències del decret que implantava els «serveis mínims». Es declara «procedent» l’acomiadament, revocant la Sentència d’instància.

Fonamentació jurídica: «OCTAVO: El pretexto de que el caso no encajaba dentro de los servicios mínimos porque se trataba de carga inferior a 200 toneladas no resulta admi­sible. La resolución de la Delegación de Gobierno que decretó los servicios mínimos habla simplemente de «cargueros con mercancías peligrosas», sin distinguir ni hacer salvedad ninguna en función del volumen y peso de la carga. Todas las partes involucradas en la huelga están obligadas a respetar y cumplir los servicios mínimos tal como han sido confi­gurados por la Autoridad que los determina en tanto no se modifiquen o queden sin efecto. La tesis de los actores restringía artificiosamente el ámbito de dichos servicios, introduciendo en su diseño, a su conveniencia y sin legitimidad alguna, un elemento reductor que las re­soluciones de la Delegación de Gobierno no establecen; resoluciones, por cierto, cuya con­formidad a derecho fue luego reconocida por sentencia de 27 de diciembre de 2007 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo…».

«El escrito de impugnación del recurso alega que el 14 de septiembre los sindicatos convocantes de la huelga hicieron expresa manifestación de que, conforme al Reglamento Nacional de Mercancías Peligrosas en los Puertos aprobado por RD 145/1989, de 20 de enero, la mercancía peligrosa no exenta de practicaje es la que supera los 200 t y que así lo comunicaron a la Autoridad Portuaria, Capitanía Marítima, Delegación de Gobierno, Di­rección General de la Marina Mercante y los propios trabajadores. La definición de qué ha de entenderse por servicios mínimos no corresponde, empero, a esos sindicatos sino a la au­toridad gubernativa competente. Dicha manifestación es por tanto inocua y no eximía a los trabajadores de su obligación de efectuar el servicio que la empresa les había encargado. La disconformidad con el alcance de los servicios mínimos dispuestos por la autoridad gu­bernativa no constituye razón jurídicamente válida que dispense de su ejecución».

«La Autoridad Portuaria estima que no se exige un mínimo de cantidad para considerar que un buque transporta mercancía peligrosa. Tal parece ser el criterio habitual. De hecho, no se alega ni menos se acredita en autos que no sea regla prestar servicio de remolque a los barcos que cargan menos de 200 t de mercancía peligrosa y que no precisen por ello de la intervención del práctico. De otra suerte resultaría que la Delegación de Gobierno ha­bría impuesto unos servicios mínimos de extensión mayor que la práctica corriente en situa­ciones de normalidad laboral, eventualidad que no consta haya denunciado nadie. En el caso del ELENA B se siguió el protocolo burocrático para la introducción de mercancías pe­ligrosas en el puerto y se reclamó servicio de remolque porque sin duda es preceptivo. Si no, habría que pensar que la naviera contrató de propia iniciativa un servicio que le supone un coste económico, lo que no se sostiene».

«El remolque del repetido buque el 15 de septiembre entraba en definitiva en la cate­goría de servicios mínimos. La orden de llevarlo a cabo que recibieron de su empresa era por tanto lícita, de modo que los trabajadores se hallaban obligados a cumplirla…».

Comentari: El primer comentari que suscita la Sentència és obligat per l’actualitat cremant de la «legitimitat» del dret de vaga en àmbits fins i tot no prevists en el seu marc regulador. S’ha deplorat repetidament, i mai no serà prou recalcat, que el poder legislatiu, després de 30 anys de vigència de la Constitució, no ha tingut voluntat de promoure la corresponent Llei de vaga, únic dels drets fonamentals que no compta amb una llei orgánica que —des dels valors constitucionals— desplegui la regulació assenyada de les múltiples arestes que implica l’exercici del dret de vaga. Un avançat projecte de llei a les acaballes del darrer mandat socialista del anys 80/90 no va veure la llum per dissolució de les Corts legislatives, i mai més no hem tingut notícia d’aquell projecte, definitivament arrambat a l’obscuritat dels despatxos ministerials. Mantenir en els temps actuals els retalls vigents del Reial decret llei 17/1977, fortament col·lapsat per la Sentència constitucional 11/1981, no sols constitueix un insult al sentit comú, sinó que afavoreix la indefinició del dret obrer en matèria tan fonamental com aquesta, així com permet interpretacions judicials de caire restrictiu, certament paradoxals, quan el propi estament judicial reclama el dret de vaga in toto sense cobertura legal. El cas examinat palesa aquestes contradiccions: quan ningú no discuteix l’existència d’un reglament nacional de mercaderies perilloses que aporta l’exigència del practicatge o remolcat només quan el material perillós supera les 200 tones, tampoc no resulta discutible que l’autoritat governativa, poc amant del dret de vaga, va fer omissió del Reglament quan va imposar «serveis mínims» qualsevol que fos el tonatge de la mercaderia «perillosa». D’altra banda, que sigui realment «perillosa» pareix que depèn del tarannà o rampell més o menys (a) científic del comandant dels vaixells o de la companyia noliejadora. En aquestes condicions, quan els sindicats convocants recorden que existeix una norma vigent qualificant com a «no perillosa» la mercaderia de tonatge inferior

a 200 t, i quan els vaguistes es mostren fidels [deure moral] a la directiva que els marca la sindicatura convocant, atenint-se a un criteri com a mínim sostenible i argumentable, en absolut descabalat i arbitrari, no deixa de sorprendre que paguin els vidres romputs aquests vaguistes merament adhesius, ja que una construcció doctrinal, fins ara molt sòlida, havia reservat el «càstig» per l’exercici desmesurat d’un dret fonamental als qui siguin «caps visibles» o «promotors» de la vaga presumptament il·legal, entronitzant que l’eminència superior del dret constitucional [art. 28.2 CE] és una «patent de vaga» que salvaguardaria el vaguista adhesiu d’una repressió patronal i/o d’una mesura disciplinària de grau màxim. No ho entén així la nostra Sala Social, amb criteri que el comentarista no comparteix. El Tribunal Constitucional tindrà la darrera paraula.

1. Jutjats socials

1. SENTÈNCIA NÚM. 499/2008, DE 17 DE DESEMBRE, DICTADA EN LES ACTUACIONS 391/2008 PEL TITULAR DEL JUTJAT SOCIAL NÚM. 1 DE PALMA. Ponent: Sr. Jiménez Vidal. INSTAL·LACIÓ DE DISPOSITIUS DE VIGILÀNCIA ÒPTICA EN TOT I.ÀMBI TDE LEXPLOTACIÓ EMPRESARIAL. LIMITACIÓ DE LA CAPACITAT PATRONAL D’INSTAL·LACIÓ D AQUESTA MENA D’OBSERVATORIS PER AL RESPECTE DEGUT ALS DRETS LABORALS DEL TREBALLADORS OBSERVATS, COMPRENSIUS DE LA TUTELA DEL «DRETA LA INTIMITAT» PERSONAL. CONTINGUT CONSTITUCIONAL RELLEVANT. IL-LEGITIMITAT DELA CONDUCTA PATRONAL.

Resum dels fets: Des de temps enrere [al menys, datant de l’any 2006], una empresa concessionària d’una part important dels bars i restaurants de l’aeroport i el comitè d’empresa es troben lligant determinats compromisos en matèria de control de l’activitat laboral, centrats en les «pèrdues de producte» que l’empresa ve denunciant. Aquestes «pèrdues de producte», imputades a conductes deslleials d’alguns treballadors han donat peu a repetides sancions per defraudació de la confiança, algunes d’elles —poques— rebutjades pels tribunals i la major part consentides pels afectats, mitjançant un «pacte de limitació» de la conseqüència sancionadora recíprocament convingut, o bé ratificades judicialment. El comitè d’empresa té acceptades determinades fórmules de control, que comprenen fins i tot l’aprofundiment d’un sistema de «compres selectives», però es nega a la instal·lació de càmeres de videovigilància, tot considerant que és un «espionatge» generalitzat de tots els treballadors, i no dels que indiciàriament podrien observar conductes censurables, que afecta els drets de la personalitat de tot el conjunt, i, fonamentalment, confronta amb el «dret a la intimitat personal» de l’art. 18.1 CE. L’empresa decideix unilateralment la instal·lació de càmeres de videovigilància. Si bé demana l’obertura del

corresponent «fitxer» a VAgencia Española de Protección de Datos. Plantejada demanda de conflicte col·lectiu, el Jutjat declara lesionat el dret fonamental.

Fonamentació jurídica: «CUARTO: El sistema de vigilancia que se ha venido utilizando responde si la empresa actúa en consecuencia, corrigiendo los errores y haciendo uso de su potestad disciplinaria. Dan constancia de ello las conciliaciones celebradas en las que de­terminados trabajadores asumen la realización de una conducta irregular, o las sentencias que convalidan las decisiones sancionadoras de la empresa. Dicho sistema supone la vigi­lancia y grabación por medio de cámara de los empleados sospechosos o en momentos puntuales de la jornada —lo que se entiende proporcionado a la finalidad pretendida—. Pero ello difiere mucho de la captación de la imagen de todos los empleados de la empresa durante toda la jornada laboral. Esto resulta desmedido, fuera de toda proporción. La fil­mación de todos los actos que se realizan en el puesto de trabajo durante toda la jornada, con la sola excepción de los que se llevan a cabo en lugares reservados, vulnera el derecho a la intimidad y a la propia imagen de los empleados…».

«La medida adoptada no es indispensable ni necesaria para el buen funcionamiento de la empresa. Los anteriores medios de vigilancia, mucho menos agresivos, daban sus frutos y se mostraban eficaces. Tampoco es equilibrada ni proporcional a la finalidad pretendida por suponer la filmación de todo el personal que presta servicios en los locales en los que actualmente están instaladas las cámaras de grabación durante toda su jornada laboral. No se justifica la filmación tan extensa cuando se puede mantener el sistema anterior. Se debe evitar la vigilancia videográfica permanente de los trabajadores cuando no se justifica en el caso concreto por la necesaria preservación del patrimonio de la empresa. No es acep­table tratar como sospechosos a la totalidad de la plantilla».

«La jornada laboral es tan extensa (la tercera parte del día) que el trabajador merece la protección de su intimidad incluso en su puesto de trabajo, pues durante la misma, de forma inevitable, se realizan actos, gestos o se ponen de manifiesto actitudes cuya perma­nente captación por la empresa resulta inapropiada. Como se señala en la STC 98/2000, de 10.04.2000: «En consecuencia, la tesis de partida de la sentencia recurrida no puede com­partirse, al limitar apriorísticamente el alcance del derecho a la intimidad de los trabajadores a las zonas del centro de trabajo donde no se desempeñan los cometidos propios de la ac­tividad profesional, negando sin excepción que pueda producirse lesión del referido derecho fundamental en el ámbito de desempeño de las tareas profesionales»».

«Se puede y debe mantener el anterior sistema de vigilancia limitando la vigilancia y la filmación de trabajadores a los casos y en los momentos que resulten necesarios, bien por existir fundadas sospechas o bien vigilando los centros de venta el tiempo necesario para comprobar que el sistema de cobro se realiza adecuadamente. Como pone de manifiesto el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/2000, de 10 de julio, en la que desestima el

amparo respecto a la validez de la prueba de la filmación continuada de una trabajadora en su puesto de cajera, acordada por la empresa demandada y justificada por la circunstan­cias de haberse detectado irregularidades en su actuación profesional. La medida debe ser idónea, necesaria y equilibrada para la finalidad perseguida por la empresa que, en aquel caso, no era otra sino la comprobación de las sospechas de la comisión por la demandante de graves irregularidades en su puesto de trabajo. En ese supuesto, a diferencia de la STC 98/2000, de 10 de abril, la medida no obedeció al propósito de vigilar y controlar genéri­camente el cumplimiento por los trabajadores de las obligaciones que les incumben, sino de confirmar una sospecha. Se adoptó la medida de vigilancia de modo que las cámaras úni­camente grabaran el ámbito físico estrictamente imprescindible. En definitiva, el principio de proporcionalidad fue respetado».

«En el presente caso, por el contrario, se pretende instalar un sistema de vigilancia ge­nérica, que comprende a todos los empleados a lo largo de toda la jornada, que consiste en la grabación de imágenes de forma continua, indiscriminada e injustificada, que no res­ponde a hechos o justificaciones concretas y sin haber agotado las posibilidades del anterior sistema de vigilancia puntual por personal especializado (pues sólo una pequeña parte de las irregularidades detectadas han dado lugar a actuaciones de la empresa encaminadas a corregirlas). En definitiva, no se dan los juicios de necesidad y proporcionalidad en relación a los objetivos perseguidos».

Comentari: El cas analitzat es comenta tot sol amb l’estudi de l’argumentació acollida pel Jutjat, que rebutja la possibilitat d’una vigilància ecumènica i universal, exhaurint el control horari absolut de la totalitat de treballadors d’una empresa. Com palesa la construcció doctrinal que expressa la Sentencia del Jutjat, la clau de la qüestió es troba en el judici de «proporcionalitat», que compendia o resumeix l’empriu del judicis de «idoneïtat» i de «necessitat». En aquesta triada d’exigència, l’empresa no ha d’envair el dret dels seus treballadors a la «dignitat» i a la «pròpia imatge» a no ser que la mesura invasiva resulti necessària, idònia i proporcional. Falta la deguda proporcionalitat quan resulta cert que l’empresa acredita «pèrdues de producte», però també resulta demostrat que mitjançant altres eines de control individual aplicades sobre persones i fets «indiciats» era factible adoptar mesures organitzatives i també disciplinàries. El jutge social encara aprofundeix més per dictaminar que la videovigilància individualitzada, quan siguin detectats aquells «indicis» de conducta irregular, també resultarà admissible, però rebutja que el control per mitjà de captacions permanents sigui una mesura proporcionada quan es desplega sobre la totalitat de la plantilla dels treballadors, que no ha de patir limitació en el seu dret constitucional pel fet de les conductes desviades, que constitueixen singularitats abordables uti singuli i que no poden projectar l’abolició dels drets constitucionals de tot el col·lectiu. En el fons, alenen dues sentències quasi seguides dictades pel Tribunal Constitucional,

d’obscura interpretació pel fet que donen solució divergent, no es pot dir que contradictòria, a dos casos molt similars d’instal·lació de càmeres de videovigilància a un casino i a un establiment comercial (STC 98/2000, de 10 d’abril, i 186/2000, de 10 de juliol).