Jurisprudencia

(novembre 2008 – octubre 2009)

 

Maria Torres Bonet Secretària general del Consell Insular d’Eivissa

(Constitucional)

Miquel Masot Miquel

Advocat

(Dret civil balear)

Carlos Gómez Martínez President de l’Audiència Provincial

(Civil)

Antonio J. Terrosa García President del TSJIB

(Penal)

Fernando Socías Fuster Magistrat del TSJIB

(Contenciosa Administrativa)

Ferran Gomila Mercadal Advocat

(Laboral)

  1. Constitucional
  2. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 43/2009, de 12 de febrer. Ponent: Sr. Aragón Reyes. RECURS DEMPARA ELECTORAL: PECULIARITATS PROCESSALS DEL RECURS DEMPARA ELECTORAL EN RELACIÓ AMB EL DRET A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA I A UN JUDICI AMB TOTES LES GARANTIES; APLICABILITAT DE L’ARTICLE 44 LOREG A LES AGRUPACIONS DELECTORS; DRETA LA INTIMITAT I DRET DE SUFRAGI PASSIU.

Resum dels fets: El Tribunal Constitucional —TC en endavant— es pronuncia en el recurs d’empara electoral interposat pels representants del partit polític Askatasuna contra la interlocutòria de 8 de febrer de 2009 dictada —com a conseqüència del recurs interposat per l’Advocacia de l’Estat i pel Ministeri Fiscal— per la Sala Especial del Tribunal Suprem de l’article 61.1.6 LOPJ, que coneix dels assumptes relatius a la il·legalització dels partits polítics. L’Advocacia de l’Estat va interposar demanda incidental d’execució derivada de les actuacions acumulades núm. 6/2002 i 7/2002 que varen il·legalitzar els partits polítics «Herri Batasuna», «Euskal Herritarrok», «Batasuna», «Acción Nacionalista Vasca» i el «Partido Comunista de las Tierras Vascas». A través d’aquest procediment el representant del Govern central pretenia l’anul·lació dels acords de proclamació de les candidatures del partit Askatasuna a les eleccions al Parlament Basc, convocades per Decret 1/2009, de 2 de gener del lehenddkari, dictats per les juntes electorals d’Àlaba, Guipúscoa i Biscaia de 2 de febrer de 2009.

S’ha d’especificar que el TC aplica la seva doctrina precedent i tramita el procediment com un recurs d’empara electoral de l’article 49.3 i 4 LOREG, tot i que els recurrents no havien seguit aquesta via específica.

El partit polític demandant d’empara imputa a la interlocutòria impugnada la lesió de diversos drets fonamentals. Les seves abundants queixes són de caire processal —derivades del presumpte incompliment dels drets continguts en els apartats primer i segon de l’article 24 CE— i de caire substantiu —invoquen el dret a participar en els assumptes públics en relació amb els drets a la llibertat ideológica i amb el principi d’igualtat, així com la vulneració del seu dret a la intimitat—.

Fonamentació jurídica: El partit polític que demana empara imputa a la interlocutòria impugnada, en primer lloc, la vulneració del dret a un procés amb totes les garanties (art. 24.2 CE) per haver admès l’incident d’execució de sentència que declara la il·legalitat i dissolució d’un partit polític com a via processal oportuna per anular les candidatures d’un partit legal i que ha considerat aplicable l’article 12.1 .b) i 3 Llei orgànica de partits polítics, tot i que aquest precepte no estableix un procediment exprés i la Llei d’enjudiciament civil, d’aplicació subsidiària, que sí estableix normes per a l’execució de sentències. Considera que

la única via possible per anular les seves candidatures era el tràmit d’execució d’una sentència en la qual el partit Askatasuna hagués estat il·legalitzat.

En relació amb aquesta causa d’objecció, el TC recorda que la selecció i interpretació de les normes processals i la seva aplicació al cas concret són competència dels òrgans ju­dicials, i no és funció del TC examinar la interpretació de la legalitat que fan aquells, ex­cepte que fos manifestament arbitrària, errònia o no proporcional, i que, per això, provoqués lesions específiques de les garanties substancials del procediment constitucio- nalitzades en l’article 24 CE.

El TC estableix que l’article 12 LOPP, quan determina els efectes de la dissolució judicial d’un partit polític, estima fraudulents o abusius els actes executats per un partit ja inscrit que pretengui continuar l’activitat d’un partit declarat il·legal i dissolt; com també que l’incident d’execució que es contempla en el seu apartat tercer no impedeix la declaració d’improce­dència dels actes d’aquestes característiques, sense que això hagi de pressuposar, per a la declaració d’improcedència dels mateixos, la declaració prèvia d’il·legalitat i dissolució d’a­quell partit polític que pretengui continuar l’activitat d’un partit judicialment il·legalitzat i dis­solt. Per tant, considera que la declaració del TS s’ha pronunciat sobre la via processal adequada a través de la qual s’han d’articular les pretensions impugnatòries de l’advocat de l’Estat i del Ministeri Fiscal en relació amb les candidatures presentades pel partit polític de­mandant, en una interpretació de la legalitat que no conté cap de les deficiències que abans s’han exposat; per això, no existeix vulneració del dret a un procés amb totes les garanties.

En segon lloc, el partit polític demandant considera que s’ha vulnerat el seu dret a la tutela judicial efectiva, en concret el dret a la defensa, perquè no ha disposat d’un termini raonable per estudiar amb deteniment les pretensions de les parts actores, i per formular al·legacions i aconseguir la prova suficient, atès que s’han aplicat els terminis del procediment contenciós electoral. El TC argumenta que el TS ha actuat correctament en aplicar els breus terminis d’aquest tipus de procediment específic. En concret, recorda la seva jurisprudència anterior i afirma que s’han de complir, a la vegada, amb les exigències del dret a un judici amb totes les garanties —que no es veuen menyscabades amb les notes de sumarietat, celeritat i concentració de fases— i amb la finalitat de donar compliment a les exigències dels processos electorals per tal de no desvirtuar la màxima manifestació del principi democràtic com és la celebració d’eleccions.

Tampoc no estima el TC que s’hagi vulnerat el dret a la tutela judicial efectiva en la seva vessant de dret a un jutge imparcial, atès que la invocació d’aquesta infracció per part dels recurrents no se sustenta en manifestacions concretes; aquests tampoc no han fet ús de la via de la recusació, la finalitat de la qual és garantir la imparcialitat, en aquest cas, del jutge. Igualment, el TC recorda la seva abundant doctrina en relació amb la naturalesa i valoració dels diferents mitjans de prova per a no admetre les denúncies efectuades pels recurrents en aquest sentit.

Pel que fa a la possible vulneració del dret a la participació en assumptes públics (art. 23 CE) en relació amb les drets a la llibertat ideològica (art. 16 CE) i amb el principi d’igualtat (art. 14 CE), el TC considera que el seu paper ha de ser revisar l’apreciació del TS per si aquesta pot suposar una vulneració del dret de sufragi passiu. El TC ha de verificar la revisió esmentada per tal d’arribar a deduir que les candidatures excloses del procediment electoral han actuat de fet com a continuadores de l’activitat dels partits il·legalitzats. Afirma el TC que «no puede admitirse que sea manifiestamente irrazonable […] la convicción ju­dicial alcanzada en punto a la continuidad intentada fraudulentamente por un partido ¡le­galizado a través del partido recurrente y que culmina en el razonamiento de que la voluntad de la organización terrorista ETA de mantener una presencia política en las insti­tuciones democráticas se ha querido realizar mediante la ordenación de un entramado de partidos y agrupaciones electorales aglutinados en ese designio común y superior. Realidad acreditada a partir de una serie de pruebas que […] ponen de manifiesto un verdadero con­cierto material y de propósito entre organizaciones formalmente diversas que, por encima de una personalidad jurídica aparentemente distinta, buscan sólo alcanzar su integración vicaria en las instituciones al servicio de un grupo terrorista».

Conclou el TC afirmant que «[…] el conjunto de las quejas inferidas a la supuesta pri­vación del derecho de sufragio pasivo de los integrantes de las candidaturas anuladas, a la pretendida cercenación de la libertad ideológica característica de un sistema ajeno al modelo de la democracia militante o a la supuesta aplicación retroactiva y desproporcionada de la vigente legislación de partidos, han de darse por rechazadas con la remisión a la doctrina consolidada de este Tribunal […]».

Finalment, els recurrents consideren que s’ha vulnerat el dret a la intimitat personal (art. 18 CE) amb relació al dret a un procés amb totes les garanties (art. 24.2 CE) i amb la llibertat ideològica (art. 16 CE), atès que consten en els informes dels cossos i forces de seguretat de l’Estat dades personals sense que s’hagi demanat consentiment o autorització prèvia a les persones afectades, raó per la qual és nul·la la referència a la relació entre algunes persones de les candidatures i dels partits il·legalitzats. El TC resol aquest dubte invocant la seva jurisprudència i afirmant que «[…] las informaciones protegidas frente a la publicidad no requerida por el art. 18.1 CE se corresponden con los aspectos más básicos de la autodeterminación personal y es obvio que entre aquellos aspectos básicos no se en­cuentran los datos referentes a la participación de los ciudadanos en la vida política, actividad que por su propia naturaleza se desarrolla en la esfera pública de una sociedad democrática, con excepción del derecho de sufragio activo dado el carácter secreto del voto. De esta ma­nera, el ejercicio del derecho de participación política (art. 23.1 CE) implica en general la re­nuncia a mantener ese aspecto de la vida personal alejada del público conocimiento».

En base a les consideracions efectuades, el TC denega l’empara al partit polític Askatasuna.

Comentari: En la STC 44/2009, també de 12 de febrer, el TC es va pronunciar novament en el mateix sentit sobre el recurs d’empara interposat per l’agrupació electoral Democracia 3 Millones (D3M) contra la Interlocutòria de 8 de febrer de 2009 del TS pels mateixos fets. La fonamentació jurídica d’aquesta darrera sentència és pràcticament idèntica a la 43/2009 —objecte d’aquest comentari—, excepte en allò que fa referència a les diferències entre partits polítics i agrupacions d’electors i a l’aplicabilitat a aquesta darrera figura de les previsions de l’art. 44 LOREG.

Amb aquests dos pronunciaments del TS, ratificats posteriorment pel TC, es va aconseguir, per primera vegada, que a unes eleccions autonòmiques al País Basc no s’hi pogués presentar cap candidatura afí a la banda terrorista ETA.

  1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 55/2009, de 9 de març. Ponent: Sr. Gay Montalvo. QÜESTIÓ DIN CONSTITUCIONALITAT: TRASPASSOS DE PERSONAL I PRINCIPI D’IGUALTAT DAVANT LA LLEI DELS FUNCIONARIS.

Resum dels fets: Es dirimeix la qüestió d’inconstitucionalitat núm. 5810/2001 interposada per la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears en relació amb els apartats 1, 3 i 4 de l’article 11 de la Llei 9/1997 de 22 de desembre, de mesures tributàries i administratives de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

Fonamentació jurídica: El debat de fons és si la previsió per part d’aquests apartats d’un període transitori d’equiparació del personal funcionari no docent transferit a la Comunitat Autònoma de les Illes Balears, que en el cas de les retribucions podria arribar a ser fins de quatre anys, resulta discriminatori en relació amb els funcionaris de la Comunitat Autònoma que realitzaven les mateixes funcions que els transferits, fins i tot respecte dels de nou ingrés en l’Administració autonòmica, els quals, encara que es varen incorporar més tard que els traspassats als seus llocs de feina, percebrien abans que aquests la retribució íntegra corresponent al lloc de feina, la qual cosa podria ser inconstitucional per vulnerar el principi d’igualtat de l’article 14 CE.

En ia interlocutòria d’interposició de la qüestió d’inconstitucionalitat, l’òrgan judicial qüestiona la justificació del manteniment del tracte desigual dels funcionaris traspassats una vegada que la integració a l’Administració autonòmica es va perfeccionar des del 19 de desembre de 1998, data en què es va publicar la relació de llocs de feina de la conselleria afectada en el BOIB. En aquest document es constata que els funcionaris traspassats es trobaven en pitjor situació que els que es varen incorporar a l’Administració pública autonòmica directament, fins i tot en dates posteriors, encara que realitzessin les mateixes funcions.

Considera el TC que una vegada que s’ha fet efectiva la transferència de funcionaris amb el Reial decret de traspassos, i que aquests han estat integrats efectivament com a personal de la Comunitat Autònoma a través de les respectives relacions de llocs de feina, degudament publicades en el BOIB, no existeix justificació objectiva i raonable per a la diferenciació dels treballadors transferits i dels que s’han incorporat directament a I Administració autonòmica, abans o després que els anteriors. Aquesta és la previsió especifica que realitzava l’apartat 4 del precepte impugnat. En canvi, el TC considera que no són inconstitucionals els apartats 1 i 3 del precepte impugnat perquè són únicament normes de dret transitori fins a la formalització de la integració d’aquest personal en les relacions de llocs de feina de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

En base a les consideracions efectuades, el TC declara la inconstitucionalitat de l’apartat 4 de I article 11 de la Llei 9/1997, de 22 de desembre, de mesures tributàries i administratives de la Comunitat Autònoma de les Illes Balears.

Comentari: Com ja succeeix en molts dels seus pronunciaments, el TC resol la qüestió plantejada invocant la seva doctrina continguda en sentències anteriors; en aquest cas, en la STC 110/2004, de 30 de juny, en relació amb l’apartat cinquè de l’article 6 de la Llei 5/1996, de 18 de desembre, de mesures tributàries i administratives de la nostra Comunitat Autònoma, que fou examinat a la llum de l’article 14 CE.

  1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 106/2009, de 4 de maig. Ponent: Sr. Pérez Tremps. QÜESTIÓ D’INCONSTITUCIONALITAT: LLEI DE COMERÇ DE CANTÀBRIA I COMPETÈNCIES EN MATÈRIA DE DEFENSA DELA COMPETÈNCIA.

Resum dels fets: El Jutjat Contenciós Administratiu núm. 2 de Santander interposa qüestió d’inconstitucionalitat contra l’article 31.c) de la Llei 1/2002, de 26 de febrer, de comerç de Cantàbria, perquè considera que pot vulnerar les competències de l’Estat en matèria de defensa de la competència reconegudes per l’article 24.13 de l’Estatut d’autonomia de Cantàbria.

Fonamentació jurídica: El TC considera que, tot i que la interlocutòria en la qual es planteja la qüestió fa referència a tot el precepte, la norma rellevant per al judici a quo és únicament la continguda en el segon apartat de la lletra c) de l’article 31 esmentat, atès que regula el límit temporal de les vendes amb descompte adreçades a la promoció de determinats productes.

El dubte de constitucionalitat es planteja en relació amb les competències que, en I àmbit de la legislació de defensa de la competència, té l’Estat (art. 149.1.13 CE) i que estan recollides en l’art. 24.13 de l’Estatut d’autonomia de Cantàbria. Considera el TC que «[…] no está en juego en cambio, la competencia del Estado relativa a la legislación mer­cantil (art. 149.1.16) porque el precepto impugnado no pretende regular las relaciones jurídico-privadas de los empresarios mercantiles o comerciantes en cuanto tales, ni las condiciones generales de contratación o los derechos y obligaciones que afectan a la acti­vidad libre del empresario mercantil». I afegeix el següent «[…] las normas que limitan el libre ejercicio de la actividad mercantil a través del establecimiento de un marco temporal imperativo para el desarrollo de específicas modalidades de ventas deben considerarse in­tegradas en las normas que velan por la defensa de la competencia».

L’aplicació d’aquesta doctrina condueix el TC a estimar la impugnació presentada, tot argumentant que la finalitat de la mesura continguda en el precepte qüestionat és evitar que la concurrència entre els empresaris en el mercat quedi trencada per l’abús d’unes ofertes que aspiren a atreure els consumidors. Es tracta d’una regulació que afecta sobretot la relació horitzontal entre les empreses en una economia de lliure mercat, i no la situació del consumidor destinatari dels productes produïts per les mateixes. En conseqüència, la seva aprovació correspon a l’Estat, instància territorial competent per legislar en matèria de defensa de la competència.

Aquesta conclusió tampoc no queda desvirtuada, segons- el Tribunal, pel fet que la «Comisión Bilateral de Cooperación Administrativa General del Estado» y la Comunitat Autònoma de Cantàbria haguessin arribat a un acord interpretatiu sobre l’abast i el significat d’aquest precepte; això no pot afectar la tasca jurisdiccional del jutge ordinari, presidida pels principis d’independència i de col·laboració amb el TC.

Comentari: En base a aquestes consideracions, el TC estima la qüestió d’inconstitucionalitat i declara inconstitucional i nul el segon paràgraf de la lletra c) de l’article 31 de la Llei 1/2002, de 26 de febrer, del comerç de Cantàbria.

  1. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NÚM. 168/2009, de 9 de juliol. Ponent: Sra. Casas Bahamonde. RECURS D’INCONSTITUCIONALITAT: LLEI DE CARRETERES DEL PAÍS BASCIABAST TERRITORIAL DELES COMPETÈNCIES.

Resum dels fets: El president del Govern central interposa recurs d’inconstitucionalitat contra la disposició addicional segona i l’annex I de la Llei del Parlament Basc 5/2002, de 4 d’octubre, de segona modificació de la Llei reguladora del Pla general de carreteres del País Basc.

Fonamentació jurídica: El recurs es fonamenta en la vulneració de les competències estatals en matèria de carreteres atès que la disposició addicional segona estendria els seus efectes a carreteres de titularitat estatal, concretament a l’autopista A-1 Burgos Cantàbric, en el seu tram comprès entre Àlaba i Armiñón. D’aquest precepte també es planteja que contempla la inclusió en la xarxa d’interès general de l’Estat de determinades carreteres autonòmiques, encara que precisa que amb efectes «única y exclusivamente funcionales», sense especificar quin abast ha de tenir aquesta previsió.

Finalment, també s’estima contrària a la distribució competencial la inclusió en l’annex I, que fa referència a la xarxa objecte del Pla general de carreteres del País Basc, tant del tram de l’autopista A-1 esmentat, com de l’autopista A-68.

En primer lloc, el TC precisa que la competència estatal per disposar de la seva pròpia xarxa de carreteres deriva de l’article 149.1.24 CE que li confereix competència exclusiva en matèria d’obres públiques d’interès general o la realització de les quals afecti més d’una comunitat autònoma, atès que les carreteres són una de les modalitats d’obra pública més característica. Per la seva banda, l’Estatut d’autonomia del País Basc reconeix la competència exclusiva de la Comunitat Autònoma en les obres públiques que no tinguin la consideració legal d’interès general o que la seva realització no afecti altres territoris.

En relació amb el concepte d’interès general, el TC considera que complementa el criteri estrictament territorial i recorda la seva jurisprudència anterior; precisa que «al tener las carreteras estatales su asiento específico en el artículo 149.1.24 CE ello significa que la dis­tribución de competencias en materia de carreteras no aparece presidida exclusivamente por el principio territorial», i que «la concreción de cuáles sean las carreteras de interés general corresponde, en principio, al Estado, sin perjuicio del ulterior control de este tribunal; y […] puesto que el constituyente no ha precisado qué debe entenderse por obras públicas de in­terés general, sin que pueda darse a la expresión un sentido unívoco, los órganos estatales (y muy singularmente el legislador) disponen de un margen de libertad para determinar en qué supuestos concurren las circunstancias que permiten calificar a una carretera cómo de interés general e integrarla en la red de carreteras del Estado, correspondiendo a este Tri­bunal sólo un control externo en el sentido de que su intervención se limita a determinar si se han transgredido los márgenes dentro de los cuales los órganos del Estado pueden actuar con libertad».

En definitiva, considera el TC que el concepte d’interès general afegeix al criteri purament territorial una dimensió qualitativa que permet considerar la importància de les carreteres en la seva funció d’infraestructures del transport i les comunicacions terrestres.

Una vegada fetes aquestes consideracions el TC analitza els supòsits concrets. En primer lloc, la inclusió en l’annex de la llei impugnada del tram de l’autopista A-1 comprés entre el límit d’Àlaba i Armiñón, i de l’autopista A-68, amb començament en l’enllaç A-8 i fi en el límit de La Rioja. En els dos casos, segons el TC és evident la vulneració de la competència estatal sobre els dos trams d’autopista perquè ambdós formen part de la xarxa de carreteres de l’Estat, tal i com resulta de l’annex del Reial decret 1421/2002, de 27 de desembre, que modifica l’inventari d’autopistes de peatge integrades en la Xarxa de carreteres de l’Estat, sense que aquesta inclusió hagi estat impugnada per motius competencials. Aquesta vulneració, considera el Tribunal, no es pot eludir pel fet que es contempli en la Llei de carreteres del País Basc la necessària cooperació amb l’Estat, ja que segons el TC «[…] el es­tablecimiento de fórmulas de colaboración entre las Comunidades Autónomas y el Estado requiere el mutuo respeto de las respectivas competencias, que son irrenunciables, en el marco establecido por la Constitución y los Estatutos de Autonomía».

En relació amb la impugnació de la disposició addicional segona de la Llei del Parlament basc 5/2002, es planteja la inclusió d’una referència a l’autopista A-1, Burgos Cantàbric, com a eix viari de la xarxa objecte del Pla, que pot ser inclosa en la xarxa d’interès general de l’Estat, encara que es fa constar expressament que és a efectes «única y exclusivamente funcionales». Amb això es planteja la possible inclusió de diverses carreteres en la xarxa objecte del Pla general de carreteres del País Basc en la xarxa d’interès general de l’Estat.

Considera el TC que, en aplicació de l’article 4 de la Llei 25/1988, de 29 de juliol, de carreteres, es determinen els criteris que permeten qualificar una carretera com a estatal; així, si es tracta de carreteres que s’han de construir, encara que transcorrin íntegrament dins d’una comunitat autònoma «[…] corresponderá al Estado la planificación, proyección, construcción, conservación, financiación, uso y explotación de la misma». En canvi, respecte de carreteres ja existent, el mateix article 4 no preveu altres formes d’incorporació a la xarxa estatal que el canvi de titularitat d’una carretera en virtut de l’acord mutu de les administracions públiques interessades (art. 4.2.1), de manera que la concreta declaració per la Llei del Parlament Basc que l’eventual incorporació d’una carretera a la xarxa estatal ho és a efectes única i exclusivament funcionals, resulta contrari a l’ordre de distribució competencial atès que és una qüestió aliena a la potestat legislativa del Parlament Basc.

En base a les consideracions anteriors, s’estima en la seva totalitat el recurs d’inconstitucionalitat i es declara la nul·litat dels preceptes impugnáis.

Comentari: El TC utilitza per a la seva argumentació la seva jurisprudència anterior en matèria de carreteres, especialment la de les SSTC 65/1998, de 18 de març, i 132/1998, de 18 de juny.

  1. Dret civil balear
  2. Sala Civil i Penal del Tribunal Superior de Justícia de les Illes Balears

/. SENTÈNCIA NÚM. 1/2009, DE 30 DE GENER. Ponent: Sr. Muñoz Jiménez. INCONGRUÈNCIA. RECLAMACIÓ DE ILEGITIMA: EL LLEGITIMARI DEMANDANT HA D AL·LEGAR I DE PROVAR LES DONACIONS REALITZADES PEL CAUSANT QUE HAN DE SERVIR PER AL CÀLCUL, SENSE QUE ES PUGUIN TENIR EN COMPTE POSSIBLES DONACIONS NO AL·LEGADES O PROVADES. OPOSICIÓ A LA RECLAMACIÓ: EL DEMANDAT HA DE CONCRETAR LES POSSIBLES DONACIONS REALITZADES AL LLEGITIMARI EN ATRIBUCIÓ DE ILEGÍTIMA, NO BASTANT LAL·LEGACIÓ GENÈRICA QUE VAREN EXISTIR DONACIONS. «DIES A QUO» DEL TERMINI DE PRESCRIPCIÓ DE L.ACCIÓ DE RECLAMACIÓ DE LLEGÍTIMA: QUAN ELS ACTORS VAREN CONÈIXER EL MONTANT DEL SEU CRÈDIT LEGITIMAR!, UNA VEGADA QUANTIFICAT EL «RELICTUM». REDUCCIÓ DE DONACIONS PER INOEICIOSITAT. LACCI0 DE REDUCCIÓ ESTÀ SOTMESA AL TERMINI DE CADUCITAT DE CINC ANYS DE LART. 646 DEL CODI CIVIL. «DIES A QUO» D AQUEST TERMINI: LA DATA DE LA MORT DEL CAUSANT SI ALESHORES ELS LLEGITIMARIS EREN CONSCIENTS QUE LA DONACIÓ REALITZADA PERJUDICAVA LA SEVA LLEGÍTIMA.

Resum dels fets: Com a antecedent del litigi resolt mitjançant la sentència que es comenta, s’ha de fer menció d’un altre plet anterior entre les mateixes parts —els fills contra les filles del causant— que va finalitzar amb la Sentència del mateix Tribunal de 21 de maig de 1993, que va desestimar l’acció de nul·litat, per suposada incapacitat del donant, exercitada pels fills del causant, d’una important donació d’immobles realitzada per aquest el 2 de març de 1986 a favor de les filles.

Acabat aquest litigi, els fills interposen nova demanda sol·licitant que es declari: a) la vulneració dels drets Ilegitimaos, per no cobrir la part rebuda de l’herència del pare causant —16.425,03 euros— la quantitat de 160.862,19 euros que, segons la demanda, correspondria a cada un dels fills en concepte de Ilegítima; b) el dret a cobrar de les demandades la quantitat de 65.808,12 euros que havien rebut dels administradors de l’herència, i, c) no cobrint-se amb això la quota legitimària de cada un dels fills, la inoficiositat de la donació d’immobles de 2 de març de 1986, reduint-la en el que sigui necessari per completar la seva Ilegítima.

Les demandades es varen oposar al·legant l’existència de donacions del pare a favor dels fills, així com que aquests havien viscut sempre de l’empresa creada pel pare, encara després d’haver-se liquidat aquella.

La demanda dels fills del causant va ser desestimada pel Jutjat núm. 9 de Palma i estimada parcialment en apel·lació per la Secció 5a de l’Audiència Provincial, mitjançant sentència de 17 de març de’2008, que considerava que la quota de cada un dels legitimaris suposava la quantitat de 235.242,65 euros, tenint dret els actors a percebre el complement de Ilegítima; i, no essent bastant per a aquesta finalitat la quantitat de 65.808,12 euros, que formava part de l’actiu hereditari, procedia declarar la inoficiositat de la donació esmentada abans de 2 de març de 1986 i reduir-la fins a completar la quota viril corresponent a cada un dels legitimaris.

Interposats recurs d’infracció processal per part dels fils i recurs de cassació per dues de les filles del causant, ambdós recursos són estimats, dictant la Sala Civil del TSJ nova sentència sobre el fons de la qüestió, en la qual concreta la quota legitimaria de cada un dels actors en la suma de 157.237,44 euros, disposa que se’ls lliuri, per meitat, la quantitat de 65.808,12 euros que formava part de l’actiu hereditari, i desestima totes les altres peticions de la demanda, i, per tant, la inoficiositat i conseqüent reducció de la donació feta a favor de les filles el 2 de març de 1986.

Fonamentació jurídica: el recurs d’infracció processal es fonamentava en la incongruència extra petita de la sentència de l’Audiència Provincial, ja que fa el càlcul de les quantitats degudes per Ilegítima partint d’una suposada donació, per part del pare causant als fills, de les accions de la societat mercantil F., cosa que no havia estat objecte d’al·legació per les parts demandades.

Considera el Tribunal sentenciador que el vici processal existeix ja que es produeix la incongruència «cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no ale­gadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión dis­tinta a la ejercitada y apoyándose en supuesto de hecho no alegado; en otras palabras, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado», assenyalant així mateix que «la incongruencia extra petita puede incluso lesionar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, caso de que la respuesta desviada llegue a producir indefensión».

Certament, les demandades havien oposat a la demanda l’existència de donacions als fills, però, o havien fet al·legacions de manera genèrica, dient que aquestes no es podien concretar en el moment de la contestació a la demanda, sinó que serien al·legades posteriorment —com es diu en la contestació de la demanda d’una de les filles—, o no s’inclou dins les donacions que es diuen realitzades la de les accions de la societat mercantil F., —com diuen les altres demandades—. Per això, aquesta donació no es podia tenir en compte ni per a la computació ni per a l’atribució de Ilegítima, ja que —diu la sentència— «el tema de esta donación surge incidentalmente en el acto del juicio, al hilo del interroga­torio de uno de los actores. La práctica de la prueba, empero, en ningún caso constituye vía apta para efectuar alegaciones, de ahí que en puridad la pregunta podría merecer in­clusive la tacha de impertinente. Ello no obstante, la sentencia recurrida declara existente dicha donación, cuantifica su valor global, incrementa con él la cifra del donatum, fija el valor singular de la porción correspondiente a cada heredero e imputa este valor al cobro anticipado por los actores de su respectiva legítima. En definitiva, la oportunidad de aducir elementos hábiles en orden a conformar el objeto del litigio precluye con el final de la fase de alegaciones. El art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, esta­blecido lo que sea objeto en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridad».

En el recurs de cassació formulat per una de les filles demandades s’acusa així mateix a la sentència d’incongruència ultra petita per fitxar la Ilegítima de cada un dels actors en 235.242,65 euros, quan en la demanda es sol·licitava, com a quota viril de cada un deis legitimaris, la quantitat de 160.862,39 euros. També aquí el Tribunal sentenciador detecta incongruència ja que «si la demanda pide de manera explícita que la legítima se cuantifique en una cifra concreta los Tribunales podrán admitir esta misma cantidad o reducirla, más no reconocer un importe superior. Conceder más de lo pedido siempre conculca el deber de congruencia (STS 11 Abril de 2000, 26 de Diciembre de 2005, 18 de*Junio y de 29 de No­viembre de 2007, 14 de Mayo de 2008, entre las más recientes)».

I, així mateix, s’estaria en un supòsit d’incongruència pel fet d’haver computat i valorat la sentència determinades donacions del causant, sense que hagués existit sobre el particular petició expressa per part de cap de les parts.

La concurrència d’incongruència determina la cassació de la sentència de l’Audiència, obligant el Tribunal a dictar sentència sobre el fons de la qüestió. I, per això, parteix de la base següent: «el art. 47 de la Compilación de Derecho Civil de las Illes Balears dispone que la legítima se fija añadiendo al valor líquido de los bienes existentes al fallecimiento del cau­sante el de las liberalidades computables por el que tenían al ocurrir el fallecimiento. La base del cálculo de la legítima se forma, pues, mediante la agregación contable del valor del caudal relicto y del valor actualizado de todas las liberalidades —salvo las legalmente ex­ceptuadas— que el difunto realizó en vida, incluyendo tanto las efectuadas a los herederos forzosos como a personas extrañas. Por consiguiente, es del interés del legitimario que se computen estas liberalidades ya que, cuantas más se utilicen en el cálculo, más aumentará el importe de su legítima. De ahí que en los litigios promovidos por el legitimario para hacer efectivo su derecho sucesorio y donde se controvierta la cuantía de la legítima la existencia de donaciones sea hecho constitutivo de la pretensión. Su alegación y prueba incumbe por ello al demandante con arreglo al art. 217.2 de la LEC. Esta alegación entraña, empero, una carga para el legitimario, no un deber jurídico. Al igual que el legitimario es libre de reclamar o no su legítima, lo es también para hacer valer en apoyo de su pretensión las liberalidades del causante que le convengan, todas o sólo algunas. El poder de disposición que ostenta sobre su derecho le faculta para prescindir de las que desee; la única consecuencia de que lo haga será que el contenido económico de su legítima se verá entonces disminuido. La tesis de que sólo se puede reclamar el complemento de legítima previa agregación de todas las donaciones colacionadles no es correcta».

També, en aquest sentit, la sentencia diu que «las donaciones del causante de que fue­ron beneficiarios sus herederos forzosos surten, sin embargo, un doble efecto: el constitu­tivo de la cuantía de la legítima y el extintitivo del derecho mismo, toda vez que las donaciones a favor del legitimario implican atribución de legítima, aunque no se exprese así, y se imputan en satisfacción de ella siempre que el donante no haya dispuesto lo contrario, a tenor de lo que establece el párrafo 7o del art. 48 de la Compilación. Invocar este segundo efecto, el solutorio, es propio de quien se opone a la reclamación de la legítima. Desde esta óptica, la carga de alegar y probar en juicio la existencia y valor de este grupo de liberali­dades incumbe a los demandados en consonancia con el art. 217.3 de la LEC, toda vez que de las mismas únicamente se busca extraer su eficacia extintitiva del derecho que ejerce la demanda. Precisamente por esta razón, en la medida en que las liberalidades se traigan al pleito con propósito exclusivo de neutralizar la demanda, a los demandados les basta con alegarlas sin necesidad de reconvenir».

En el cas present els actors varen estructurar la demanda partint —pel càlcul de la Ilegítima— de la donació important d’immobles de 2 de març de 1986, essent per tant aquesta l’única que s’ha de considerar i no d’altres que també varen ser atorgades. I les úniques donacions del causant als fills que es poden tenir en compte com a possible atribució de Ilegítima a aquests són les que foren expressament al·legades per les filles demandades.

Aquestes consideracions duen al Tribunal a fitxar una quota legitimària de 157.237,44 euros, inferior a la sol·licitada de 160.862,19 euros; i com sia que, a compte de la qual, tan sols havien rebut cada un d’ells la suma de 16.452,03 euros, tenen dret a cobrar la quantitat de 65.808,12 euros que formava part de l’actiu hereditari. La sentència considera, en aquest punt, que l’acció no ha prescrit perquè «el tiempo de prescripción se cuenta desde que la acción puede ejercitarse, conforme dispone el art. 1969 del Código civil. En el caso de autos esta posibilidad sólo existió desde que, con la cuantificación del relictum, los actores supie­ron el monto de su crédito legitimario pendiente de cobrar. Pero es que, aunque se llevara la raíz del cómputo a la fecha de fallecimiento del padre, el discurrir del plazo prescriptorio habría sufrido interrupción, tal como objetan los demandantes […] tal eficacia interruptiva reviste el pleito que los actores entablaron contra sus hermanas tras la muerte del causante pretendiendo la nulidad de las donaciones recibidas por éstas con el objetivo evidente de preservar el contenido material de sus derechos sucesorios».

No quedant cobertes totalment les Ilegitimes dels actors, la sentència passa a plantejar- se la qüestió de si s’ha de procedir a la reducció de la donació important d’immobles que varen rebre les filles el 2 de març de 1986, i, la primera qüestió a estudiar és l’al·legació feta per elles que l’acció de reducció ha caducat per haver passat més de cinc anys des de la mort del donant.

L’excepció —diu la sentència— «plantea tres problemas diversos: el plazo de ejercicio de la acción de reducción de donaciones que contempla el art. 654 del Código civil; la na­turaleza jurídica de este plazo; y el día inicial de su cómputo. El silencio que guarda el pre­cepto sobre estos puntos ha propiciado que su determinación resulte polémica».

Quant al termini d’exercici de l’acció, diu la sentència que «la doctrina científica ha pro­puesto tres alternativas: los quince años que el art. 1964 del Código civil establece para la prescripción extintiva de las acciones personales; los cuatro que el art. 1299 concede para el ejercicio de las acciones rescisorias; y el de cinco previsto en el art. 646, siempre del Có­digo civil, para la revocación de donaciones por superveniencia o supervivencia de hijos».

El Tribunal, seguint la doctrina de la STS de 4 de març de 1999, es decanta per aquesta opció darrera, particularment pel que disposa el paràgraf segon de l’art. 654, expressiu que «para la reducción de las donaciones se estará a lo dispuesto en este capítulo […]», cosa que obliga a acudir ais art. 644 a 656 per resoldre la qüestió. I, com diu la sentencia, «el supuesto de hecho del art. 654 no guarda afinidad obviamente ni con la revocación de las donaciones por ingratitud ni por incumplimiento de cargas impuestas al donatario, sino con la revocación por supervivencia o superveniencia de hijos. En éste, el art. 644 faculta al donante para revocar la donación para favorecer al hijo o descendiente. En aquél, se fa­vorece al legitimario que, por causas que puedan perfectamente sobrevenir a la donación, la misma le perjudica».

La sentencia també posa de relleu que «el ordenamiento mallorquín de la sucesión mor- tis causa no presenta ninguna especificidad que induzca a elegir plazo diferente»; i assenyala també, com a fonament de la decisió, «que el plazo de cinco años (que és el previst en l’art. 646 per a la revocació de la donació per supervivència o superveméncia de filis) estimula la pronta liquidación de las sucesiones hereditarias evitando se perpetúen los conflictos que éstas desencadenen. El presente supuesto litigioso ofrece buen ejemplo de la conveniencia de eludir este riesgo».

La sentència comentada, seguint també aquí la doctrina de la STS de 4 de març de 1999, considera que el termini és de caducitat i no de prescripció, argumentant l’analogia de l’acció de reducció de donacions amb la revocatoria per supervivència o superveniencia de filis, que està sótmesa a un termini de caducitat, com ho estan també les de revocacions de donacions per incompliment de càrregues i les rescissòries, i no es pot oblidar que, en general, són terminis de caducitat els que afecten a accions que fan possible la creado, modificació o extinció d’una relació o situació jurídica, com seria evidentment el supòsit que aquí es contempla.

Quant als dies a quo del termini de l’acció de reducció de la donació, la sentència considera que seria la data de la mort del causant, ja que des d’aleshores els actors eren conscients que la donació important d’immobles feta a favor de les filles el 2 de març de 1986 perjudicava la seva Ilegítima; i així com de seguida varen interposar demanda perquè es declaràs la nul·litat de la donació, podien haver plantejat fins i tot mitjançant acumulació eventual en el mateix procés les accions d’inoficiositat i reducció de la donació tan repetida.

Comentari: importantíssima sentència, que justifica l’extensió que se l’hi ha dedicat en aquest comentari i que considero d’obligat estudi per als que han de litigar o jutjar en matèria de Ilegitimes i de reducció de donacions per inoficiositat.

La sentència ens posa de relleu, en primer lloc, les limitacions del procés ordinari per fer un càlcul ajustat a la realitat dels imports de les Ilegitimes. Mentre que en el procediment de testamentaria —que poden instar els legitimaris ex art. 47 Comp.— es podran incloure en el donatum de l’inventari totes quantes donacions hagin arribat a coneixement de qui fa les operacions liquidadores (qui, així mateix, podrà considerar que hi ha hagut atribució de Ilegítima a conseqüència de les possibles donacions que li resultin acreditades); en el procés ordinari, en canvi, el jutjador està condicionat per les al·legacions de les parts, amb la conseqüència que just les donacions al·legades en el moment processal oportú, i després acreditades en el període probatori, es podran tenir en compte tant per al càlcul com per a l’atribució de la Ilegítima.

Precisament, en el cas que es contempla, la sentència recorreguda havia fet uns càlculs per a la determinació de les Ilegitimes dels actors partint d’unes circumstàncies que tal vegada resultaven més ajustades a la realitat, però que no podien ser objecte de consideració jurídica per no haver-se al·legat en el moment oportú. L’argumentació de la sentència que es comenta és, en aquest punt, irreprotxable.

La segona qüestió d’interès que es contempla en la sentència és la relativa al termini de l’acció de reducció de donacions per inoficiositat.

La doctrina havia anat posant de relleu reiteradament que sotmetre aquesta acció al termini de quinze anys —per aplicació de l’art. 1964 del Codi civil, per ser una acció personal que no té assenyalat termini específic— no deixava de ser absurd, ja que suposava tenir sense tancar una successió durant un llarg temps; per això suggeria terminis més breus, com els de quatre o cinc anys per analogia amb l’acció rescissòria o amb la de revocació per supervivència o superveniència de fills. La sentència que es comenta es decanta per aquesta darrera possibilitat, amb àmplia i encertada fonamentació. Com també és totalment lògica la consideració de la sentència que estam front a un termini de caducitat i no de prescripció.

La sentència es planteja quan comença aquest termini, dient que seria des de la data de la mort del causant, a no ser que la donació no fos coneguda, ja que el termini ha de començar des que es pot exercitar l’acció ex art. 1.969 del Codi civil. En el present cas la donació no tan sols era coneguda, sinó que els fills demandants eren conscients de la seva importància econòmica, raó per la qual n’havien demandat anteriorment la nul·litat. En aquestes circumstàncies la conclusió de la sentència resulta correcta, però no es pot oblidar que també tenia certa fonamentació la consideració dels fills demandants —recollida en la sentència de l’Audiència Provincial— que fins a la finalització d’un judici de testamentaria anterior, no va quedar definitivament fitxat el relictum i, per tant, es va tenir ple coneixement del seu import, el qual constituïa un prius per a l’acció de reducció exercitada.

En tot cas, s’ha de tenir en compte que la pròpia sentència que es comenta surt al pas de la possible incidència, en altres supòsits, de determinades circumstàncies que aconsellin flexibilitzar aquesta doctrina sobre la fixació del dies a quo, per a no donar lloc a resultats injusts. Si bé, en el cas que es contempla —conclou la sentència— no s’aprecien circumstàncies que facin situar el dies a quo de l’acció de reducció de donacions inoficioses en una data distinta a la de la mort del causant.

  1. SENTÈNCIA NÚM. 2/2009, DE 27 DE JULIOL Ponent: Sr. Muñoz Jiménez. RECURS DE CASSACIÓ EONAMENTATEN LINTERES CASSACIONAL: LA SEVA PROCEDÈNCIA ATESA LA INEXISTÈNCIA DE DOCTRINA DEL TSJ SOBRE L’ART. 45 DE LA COMPILACIÓ. LA SEPARACIÓ DE TET COM A CAUSA D’EXCLUSIÓ DELA LLEGÍTIMA. ABAST DEL DEURE DE CONVIVÈNCIA ENTRE ELS CÒNJUGES.

Resum dels fets: el senyor A i la senyora B varen contreure matrimoni el 1 5 de març de 1954, havent nascut d’aquesta unió quatre fills. L’any 1974 el senyor A va deixar el domicili familiar i, des de llavors, cada un dels cònjuges va residir a localitats distintes. No s’ha incorporat al plet prova alguna acreditativa que cap dels cònjuges ajudés econòmicament a l’altre durant el temps de la separació, ni tampoc que cap d’ells no hagués tingut relacions afectives amb altra persona.

Quan al senyor A se li va diagnosticar una malaltia neurològica, en els anys noranta, la senyora B el va cuidar, tant en el seu domicili com en els hospitals on va estar ingressat. Segons la sentència de l’Audiència les visites eren freqüents, si bé la sentència del Jutjat feia referència a testimonis expressius que la senyora B «acudia de manera esporádica una o dos veces al mes», i que «a veces estaba meses sin visitar a su marido y otras veces iba con más frecuencia». Amb ocasió d’una d’aquestes visites la senyora B es va rompre el maluc, i va romandre a casa del senyor A fins que es va curar, retornant després, una vegada restablerta, al seu domicili.

El senyor A va morir el 28 de juny de 2006, baix darrer testament atorgat el 17 de gener de 1979, en el que fa hereus als quatre fills, instituint, a més, «en la porción legítima de su herencia a las personas que tengan derecho a ella».

A l’any 2007 els quatre fills varen posar demanda contra la seva mare en petició que es declarés que aquesta no tema dret a Ilegítima, per trobar-se separada de fet I per mutu acord de qui va ser el seu marit. La demanda va ser estimada pel Jutjat de Primera Instància núm. 19 de Palma i desestimada per la Secció 3a de l’Audiència Provincial, que va donar lloc al recurs d’apel·lació interposat per la vídua senyora B. Els quatre fills varen interposar recurs de cassació davant la Sala Civil i Penal del TSJ, al·legant l’existència d’interès cassacional per falta de doctrina jurisprudencial sobre la matèria; el recurs va ser estimat.

Fonamentació jurídica: comença afirmant el Tribunal que, realment, no havia tingut ocasió de pronunciar-se sobre l’art. 45 de la Comp., raó per la qual el recurs resultava viable, d’acord amb l’art. 477.3, paràgraf segon, de la Llei d’enjudiciament civil.

Ja entrant en la qüestió debatuda, el TSJ sotmet a crítica dues consideracions que fonamentaven la sentència de l’Audiència: que l’expressió «separación de hecho» de l’art. 45 Comp. s’ha d’interpretar restrictivament, i que aquest precepte no es refereix a tota separació de fet, sinó que exclou la unilateral, encara que sigui consentida.

I la sentència del Tribunal de cassació es manifesta de manera contundent, afirmant que «tales criterios no pueden admitirse. Una norma se interpreta de manera restrictiva cuando se reduce su campo natural de aplicación al subordinar su eficacia a la concurrencia de elementos adicionados a los que establece el texto positivo. No hay razón alguna que justifique operación semejante en el caso del citado precepto. Cosa distinta es que la pér­dida del derecho sucesorio requiera prueba cumplida del supuesto normativo que lo deter­mina. La separación genuïna supone una ruptura de la vida de pareja, firme y con propósito de definitiva. No se da en el caso de meros distanciamientos transitorios e intermitentes que no revelan la voluntad decidida de poner fin a la unión y, a la par, la segura desaparición de la affectio.

«No es cierto asimismo —segueix dient la sentència— que la única separación de hecho que excluye la legítima vidual sea la mutuamente convenida. La dicción del art. 45 no ofrece de por sí apoyo alguno a la ¡dea, ya que habla de la separación de hecho sin sujeción a nin­gún condicionante. La interpretación resulta además insostenible en vista de que la reforma operada en el Código civil por la Ley 15/2005, de 8 de julio, permite obtener la separación judicial y el divorcio a petición de uno solo de los cónyuges, una vez transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio como regla general. Si la separación judicial decretada por la simple voluntad de un esposo priva al otro de derecho a legítima, sería inconsecuencia de difícil explicación denegar el mismo efecto de pérdida a la separación de hecho que acaece sin previo acuerdo de los consortes».

Analitza a continuació la sentència el deure de convivència del cònjuges dient que «el matrimonio obliga a los cónyuges a vivir juntos y se presume que lo hacen, salvo prueba en contrario, conforme disponen los arts. 68 y 69 del Código civil plasmando lo que en defi-

nitiva son convicción y práctica sociológicas universales. Este deber de convivencia no sig­nifica la constante compañía física de los consortes sino su voluntad de desarrollar una vida en común o, como se ha dicho en la doctrina con frase gráfica, «conservar el animusde reu­nirse cuando están ausentes». La separación matrimonial surge cuando la convivencia así entendida desaparece, cuando los miembros de la pareja se apartan entre sí con la intención —de ambos o de uno— de no compartir su vida en adelante. Pasar a residir en domicilios distintos suele ser la forma más patente de exteriorizar esta intención […] En suma, hay se­paración de hecho cuando no existe convivencia conyugal por falta de voluntad de mante­nerla».

Agudament, la sentencia aporta un fonament sociojurídic a la circumstància que la separado de fet sigui causa d’exclusió de Ilegítima dient que «la convivencia se halla además en la raíz de la atribución legal de derechos sucesorios al cónyuge supérstite […] El recono­cimiento de legítima vidual —en el inicio histórico sólo a favor de la viuda— busca el obje­tivo de proporcionar al supérstite recursos con que atender a su subsistencia y preservar el nivel de vida de que disfrutó en compañía del premuerto. La legítima del cónyuge viudo también retribuye la mutua prestación cotidiana de apoyos y ayudas de toda índole, mate­riales o intangibles, consustancial a cualquier vida de pareja. Si, pues, no existe convivencia, el derecho de legítima queda sin justificación».

Aplicant aquesta doctrina al cas concret contemplat, la conclusió no pot ser altra que la privació de Ilegítima: « Los padres de los actores —diu la sentència— dejaron de vivir jun­tos en 1974. A partir de entonces residieron siempre en domicilios distintos y llevaron vida independiente el uno del otro, en el plano personal como en el patrimonial, sin restablecer jamás la vida en común. La circunstancia de que la Sra. B regresara a su domicilio particular tras recuperarse de la fractura de cadera que sufrió en agosto de 2004 hallándose en la vi­vienda del marido constituye signo inequívoco de que ni siquiera al cabo de tanto tiempo y pese a la enfermedad del Sr. A los esposos tenían deseos de reanudar la vida matrimonial, rota hacia treinta años. Entre ellos no había convivencia, y no se puede dar este valor a los cuidados que la demandada dispensó al marido enfermo en la última etapa de la vida de éste. El cuidado desinteresado de personas enfermas es un loable comportamiento de so­lidaridad humana que se realiza por razones variadas: familiares, de amistad o sentimientos de puro altruismo. No faltan ocasiones en que el beneficiario de este tipo de actos los agra­dece disponiendo liberalidades voluntarias para su autor. En la ley, empero, tales actos no dan derecho a legítima».

Finalment, la sentència no dona cap importància al fet que en el testament del marit h¡ hagi clàusula segons la que «se instituye en la legítima a las personas que tengan derecho a ello». En aquest punt, la sentència assenyala que a més de no mencionar nominalment a I’esposa no deixa de ser una «cláusula de estilo que se encamina a evitar el riesgo de una hipotética preterición».

Comentari: la sentència ens mostra, en primer lloc, les amples possibilitats que hi ha, en el nostre dret, de fer ús del recurs de cassació fonamentat en l’interès cassacional, atesa la inexistència de doctrina del TSJ sobre molts dels articles de la nostra Comp. També és oportú posar de manifest que, contrastant amb la llarga durada dels plets que finalitzen en el TS, el litigi definitivament resolt mitjançant la sentència que es comenta va durar, contant les tres instàncies, tan sols dos anys.

La qüestió de fons no deixa de tenir gran importància, ja que eren molts els que es demanaven fins a on arriba la separació de fet com a causa d’exclusió de la Ilegítima vidual. A més, l’art. 45 Comp. presenta el problema de la incidència de la Llei estatal 15/2005, de 8 de juliol, que, en entronitzar la separació i el divorci no causals, determina que s’hagin d’entendre tàcitament derogades les paraules «tret que en ambdós casos s’hi trobàs per causa imputable al difunt», almenys en la seva referència a la separació judicial.

Ens queda, però, el dubte de si, en la separació de fet, encara pot ser rellevant el comportament del cònjuge premort per haver estat qui, amb la seva conducta, ha causat la separació; podem pensar sobretot en supòsits en què el cònjuge separat de fet que reclama la Ilegítima ha estat víctima de maltractaments, infidelitats, etc… La sentència que es comenta no resol el problema perquè les parts litigants parteixen de la realitat de la separació dels pares, sense tractar d’esbrinar si el fet d’haver deixat el marit el domicili familiar va venir motivat pel comportament d’un o altre cònjuge.

De totes maneres, la qüestió, de lege data, no és senzilla, ja que, si bé, d’una part, la Llei estatal 15/2005, de 8 de juliol, se centra en la separació judicial i el divorci —per la qual cosa no pareix oportú donar-li l’efecte derogatiu del que disposa una llei foral sobre la separació de fet—, però, d’altra part, no deixa de configurar la separació matrimonial com una simple facultat que no necessita cap mena de justificació, derivant-ho de preceptes constitucionals. Per això, és convenient prendre nota del problema per si es planteja la possible modificació de l’art. 45 Comp.

Feta aquesta —creiem que important— consideració hem de retornar a la sentència comentada que, d’entrada, ens dóna dos criteris d’investigació que resulten de gran interès: l’art. 45 Comp., proclamador de la Ilegítima vidual, no té perquè interpretar-se in favore legitima, i la separació de fet que ens parla el precepte tant abasta la convinguda pels dos cònjuges com la decidida per un sol d’ells. L’argumentació de la sentència és, en aquest punt, força convincent, en relacionar-la amb el fet que, si als tres mesos de matrimoni, pot un dels cònjuges demandar la separació o el divorci, perdent l’altre el dret a Ilegítima, seria mal d’explicar que no tingui lloc el mateix efecte en la separació de fet decidida unilateralment.

Són encertades les consideracions de la sentència sobre el deure de convivència dels cònjuges, entesa com «conservar el animusde reunirse cuando están ausentes». També ho són les consideracions sociojurídiques que enllacen la Ilegítima vidual amb la convivència,

entesa com una conseqüència d’aquesta. Finalment, sembla lògic no donar al fet que la viuda tingués cura del cònjuge premort quan aquest va estar malalt el caràcter de vertadera convivència, ja que no es pot oblidar que la dona va tornar a casa seva una vegada curat el marit de la malaltia.

  1. Civil

Audiència Provincial

  1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ TERCERA NÚM. 27/2009, DE 27 DE GENER. Ponent: Sr. Gómez Martínez. APLICACIÓ DEL CRITERI DLL TRIBUNAL SUPREM SOBRE INTERRUPCIÓ DE LA PRESCRICPIÓ EN CAS DE SOLIDARITAT IMPRÒPIA EN LA SORGIDA DE LAPLICACIÓ DEL RÉGIM DE RESPONSABILITAT DE LA LLEI D’ORDENACIÓ DE LEDIFICACIÓ.

Resum dels fets: Una comunitat de veïns exercita acció contra eis participants en la construcció de l’edifici amb base en els preceptes de la LOE. L’arquitecte superior oposa la prescripció de l’acció dirigida contra ell ja que, quan li va ser notificada la demanda, en virtut d’intervenció provocada, havia transcorregut un termini superior al de dos anys a partir de l’aparició del vici en el període de garantía que estableix l’article 18 de la LOE. El jutge de Primera Instància va estimar que la interposició de la demanda interrompia la prescripció per a tots els agents de la construcció. L’Audiència comparteix aquesta mateixa tesi.

Fonamentació jurídica: El paràgraf primer de l’art. 1.974 Cc disposa que «la interrupció de la prescripció d’accions en les obligacions solidàries aprofita o perjudica per igual a tots els creditors i deutors». Tradicionalment s’havia entès que aquest precepte feia referència a les obligacions solidàries derivades tant de responsabilitat contractual com extracontractual. Però la Junta de Magistrats de la Sala Primera del TS, en la seva reunió de 27 de març de 2003, va modificar aquest criteri acordant que «El paràgraf primer de l’article 1.974 del Cc únicament contempla l’efecte d’interrupció en el supòsit de les obligacions solidàries en sentit propi quan aquest caràcter es deriva de norma legal o pacte convencional, sense que es pugui estendre a l’àmbit de la solidaritat impròpia, com és la derivada de responsabilitat extracontractual quan són diversos els condemnats judicialment». Aquest acord va esdevenir jurisprudència des de la seva incorporació a les sentències de 14 de març i de 5 de juny de 2003.

La LOE en el seu article 17 dissenya un règim de responsabilitat semblant, encara que no idèntic al de l’article 1.591 Cc de manera que hi ha solidaritat si no es pot individualitzar la responsabilitat en algun dels agents de l’edificació o si es demostra la concurrència de culpes sense poder precisar el grau d’intervenció de cada agent en el dany produït.

Es planteja així la qüestió de si aquesta solidaritat és legal o no de cara a l’aplicació del criteri del TS sobre els efectes de la interrupció de la prescripció.

L’Audiència conclou que es tracta d’una responsabilitat solidària de caràcter legal i, per tant, la interrupció de la prescripció respecte d’un dels obligats afecta a tots.

Comentari: La solució adoptada per l’Audiència suposa una dificultat que la sentència no amaga. En efecte, la raó de fons que els efectes d’interrupció de la prescripció no afectin les obligacions impròpiament solidàries és que, en aquestes, la solidaritat no es pot establir «a priori», sinó que és conseqüència de mancaments probatoris o de la impossibilitat d’individualitzar responsabilitats, en definitiva, és un resultat del procés. I això persisteix, també en el règim del article 17.3 LOE, en el sentit que la solidaritat és subsidiària de la responsabilitat individual de cada un dels agents i és el resultat del procés. Només hi ha una excepció: la responsabilitat del promotor. Aquesta sí que és solidaria «en tot cas», segons el que diu el precepte, i és, per tant, prèvia a l’inici del procés i, evidentment, de caràcter legal.

  1. INTERLOCUTÒRIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 91/2009, DE 4 DE MAIG. Ponent: Sra. Sola Ruiz. NO ES PROTOCOL·LITZA UN TESTAMENT ATORGAT EN PERILL DE MORT SENSE PRESÈNCIA DEL NOTARI.

Resum dels fets: El testador morí a un hospital on, segons l’escrit promovent l’expedient de jurisdicció voluntària, va atorgar testament en presència de testimonis davant la impossibilitat que acudís el notari. Tant l’acte resolutori de primera instància com el de l’Audiència rebutgen la protocol·lització, tot entenent que no s’ha acreditat la impossibilitat de presència de fedatari públic, i també per incompliment de la resta de requisits exigits per a la validesa d’aquest tipus de testament obert especial.

Fonamentació jurídica: Perquè es pugui atorgar testament en la forma establerta en l’article 700 Cc es demana que s’hagi acreditat la impossibilitat de la presència notarial, la qual cosa no s’ha acreditat en aquest cas. A més a més, els testimonis no eren cinc, com exigeix l’article 700, no eren idonis per actuar com a tais ja que eren anomenats hereus en el suposat testament (article 682), i la sol·licitud de protocol·lització es va presentar quan ja havia transcorregut el termini de caducitat de l’article 703 Cc.

Comentari: El caràcter excepcional del testament atorgat sense la presència de notari fa que la llei extremi l’exigència de requisits per a la seva validesa, tots els quals s’han de complir de manera rigorosa com a garantia que, efectivament, es va atorgar l’acte d’última voluntat així com del contingut d’aquest.

Per això, no és explicable que s’encetés un procediment de jurisdicció voluntària per a la protocol·lització d’aquest testament especial obert quan faltaven, inicialment, requisits formals bàsics com són el nombre de testimonis, la seva capacitat per ser-ho i que no hagués expirat el termini de caducitat.

  1. INTERLOCUTÒRIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 96/2009, DE 5 DE MAIG. Ponent: Sr. Oliver Barceló. INNADMISIÓ DE PETICIÓ DE MONITORI QUAN L’ENTITAT QUE EL PROMOU NO ACREDITA QUE SE LI HAGI TRANSMÈS EL CRÈDIT RECLAMAT.

Resum dels fets: Una entitat insta el monitori en reclamació d’un deute contret amb una altra entitat distinta. El jutge detecta que la petició no ve acompanyada de cap document que acrediti que l’actora ha adquirit el crèdit. Dóna un termini per esmenar aquest defecte, i un cop transcorregut el termini sense que la promotora del monitori aportés la documentació requerida, el jutge no admet la petició. Aquesta resolució és confirmada per l’Audiència.

Fonamentació jurídica: L’acte resolutori fa un examen de la documentació acompanyada amb la petició i troba a faltar l’escriptura de cessió del crèdit que, en canvi, sí sembla que s’esmenta en la petició com una «cessió global de crèdits» verificada a favor de l’entitat actora. Per això, el jutge i el tribunal d’apel·lació consideren justificada la no admissió a tràmit de la petició de monitori.

Comentari: La cognició del jutge en aquest primer moment del monitori s’ha de limitar a verificar la concurrència dels requisits assenyalats en els articles 812 a 814 de la LEC. No sembla que aquest examen d’ofici s’hagi d’estendre a la justificació documental de la legitimació activa.

Pesa en els jutges, encara, la vella tradició del judici executiu. En el monitori, l’essencial no és la qualitat del títol ni la seva eficàcia probatoria, sinó el silenci del deutor que atorgarà efectes —fins i tot, efectes executius— a una reclamació que per si mateixa no és capaç de produir-los. La naturalesa del monitori com a procediment per al cobrament de crèdits no controvertits, basat en el silenci del deutor, queda reforçada en l’actual text de la LEC, modificat per la Llei 13/2009, de 3 de novembre, de reforma de la legislació processal per a la implantació de la nova Oficina Judicial. En aquesta Llei es dóna al secretari la competència per admetre o no la petició de monitori mitjançant un «decret». No hi haurà cognició judicial ja que ni tan sols hi haurà jutge.

  1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 310/2009, DE 21 DE SETEMBRE. Ponent: Sr. Ramón Homar. LA RECTIFICACIÓ DEL ‘¡¡PUS DIVA NO ES POT REPERCUTIR DESPRÈS EN EL COMETENT QUE VA PAGAR EL QUE EL CONTRATISTA L! HAVIA REPERCUTIT PRÈVIAMENT.

Resum dels fets: Una empresa constructora va realitzar treballs pels quals va cobrar del comitent el preu i un IVA del 7%. Després, l’Agència Tributària va detectar un error en el

tipus de l’impost que hauria d’haver estat del 16%. En el procés civil, el constructor reclama del comitent la diferència que es va veure obligat a abonar a la Hisenda Pública. Tant el Jutjat de Primera Instància com l’Audiència desestimen aquesta pretensió.

Fonamentació jurídica: El subjecte passiu de l’IVA és l’empresari o professional. És a ell a qui li correspon repercutir-lo Íntegrament i també efectuar les rectificacions que pertoquin quan l’import de la repercussió hagi estat determinat erròniament. Ara bé, l’article 89 de la Llei de l’IVA disposa que quan la rectificació suposi un increment de la quota repercutida i els destinataris de les operacions no actuïn com a empresaris o professionals, el repercutit no l’haurà de patir. La conclusió és que el subjecte passiu (empresari o professional) no pot repercutir l’excés que ell ha hagut d’abonar al repercutit (en aquest cas el comitent).

Comentari: La sentència es basa en el principi que correspon al subjecte passiu fixar el tipus d’IVA. Si el subjecte repercutit discrepa del tipus que se li aplica, pot presentar una reclamació econòmica administrativa. Si aquesta reclamació no es fa, el tipus queda fixat entre les parts, independentment que la tasca inspectora de l’Agència Tributaria pugui resoldre després que el tipus adient era distint. Però això ja no podrà afectar al repercutit (comprador, comitent…). En certa manera, aquesta solució es basa en la doctrina dels actes propis.

La sentència del TS de 25 d’abril de 2002, esmentada en aquesta que ara comentem, rebutja que en aquests casos es pugui produir enriquiment injust ja que el pagament efectuat pel subjecte passiu (venedor, contractista …) no ha generat cap enriquiment per al repercutit que, ho repetim, no és el subjecte passiu de l’impost.

  1. SENTÈNCIA DELA SECCIÓ CINQUENA NÚM. 197/2009, DE5 D’OCTUBRE Ponent: Sra. Sola Ruiz. NO S’ADMET L’EXCEPCIÓ DARBITRATGE EN UN JUDICI CANVIARI.

Resum dels fets: Davant una demanda de judici canviari interposada sobre la base d’uns pagarés, la demandada va oposar l’existència d’una clàusula de submissió a l’arbitratge estipulada en el negoci causal del que els títols derivaven. La resolutoria de primera instancia estima la seva falta de jurisdicció ja que el coneixement de l’assumpte correspon al Tribunal d’Arbitratge de Palma. La resolutoria de l’Audiència revoca aquesta resolució.

Fonamentació jurídica: La disposició final 10.1 de la LEC de 2000 va suprimir el paràgraf final de l’article 67 de la Llei canviària i del xec (LCX), en el qual es contemplava

com a excepció la submissió de la qüestió litigiosa a l’arbitratge. Per aquesta raó, algunes audiències provincials han admès la possibilitat d’oposar aquesta excepció en els judicis canviaris. Doncs bé, el tribunal es decanta per la solució contrària ja que —argumenta— l’efectivitat dels títols canviaris quedaria minvada si es permet que, en lloc de poder instar en cas d’impagament l’embargament preventiu, s’hagués de recórrer a un procés arbitral dins del qual no es pot acordar l’embargament preventiu de béns regulat en l’article 821 de la LEC.

Comentari: La sentència rebutja la possibilitat d’articular una excepció que no està descartada en la regulació del judici canviari ni en l’article 67 de la LCX, però que pot resultar contrària a la naturalesa de títols privilegiats que tenen la lletra de canvi, el pagaré i el xec. Aquest argument —la desnaturalització de la protecció especial que el procés canviari concedeix als títols en els quals es basa— no s’ha utilitzat per admetre, com ho fan les tres seccions de l’Audiència de Balears, Vexceptio non rite adimpleti contractus que permet discutir en el si del judici canviari tota la relació causal en els seus detalls, la qual cosa pot minvar, també, l’efectivitat dels títols.

  1. Penal

Audiència Provincial

  1. SENTÈNCIA DELA SECCIÓ PRIMERA NÚM. 11/2009, D’11 DE FEBRER. Ponent: Sr. Izquierdo Téllez.
  2. SENTÈNCIA DEL TRIBUNAL SUPREM, SALA SEGONA, NÚM. 1.328/2009, DE 30 DESEMBRE. Ponent: Sr. Berdugo Gómez de la Torre.

DESCOBRIMENT I REVELACIÓ DE SECRETS. ART ¡97.2 CP. APODERAMENT DE DADES RESERVADES DE CARÀCTER PERSONAL ¡FAMILIAR. EXTRACCIÓ DE FITXERS OFICIALS. HISTÒRIA CLÍNICA. LA IDENTITAT DEL METGE DE CAPÇALERA NO ÈS UNA DADA QUE AFECTI LA INTIMITAT PERSONAL.

Resum dels fets: Metge coordinador d’un centre sanitari públic que va col·locar en la seva relació de pacients, sense ser-ho, un pacient del qual interessava conèixer el metge de capçalera per raons organitzatives del centre sanitari.

Fonamentació jurídica:

  1. Sentència de la Secció Primera: «Aun cuando, como decimos, la prueba del acceso a los datos de carácter personal del Dr. X llevado a cabo por el acusado en ambas ocasiones (la segunda, a través de la enfermera) únicamente alcance a la identidad del médico de ca­becera de quien no era su paciente debe verse […] que dicho dato de carácter personal está protegido por el tipo penal de referencia» […]. «En consecuencia, el dato referente a la identidad del médico de cabecera de cualquier persona es un dato de carácter personal digno de protección en el sentido del artículo 197.2 CP pues, obvio es decirlo, no está a dis­posición de cualquier solicitante (por utilizar los términos en que se expresa la STS 725/2004, de 11.06.04) […] sino sólo de quien está previamente autorizado para obtenerlo. […] la condición de coordinador médico del Centro de Salud, con las funciones que lo comporta, no permitía al acusado obrar del modo en qué lo hizo […]». «[…] se estima procedente ele­var petición de indulto, por entender que existe una evidente desproporción entre la pena impuesta y la gravedad de los hechos y no resultar posible degradación alguna de la res­ponsabilidad penal».
  2. Sentència del Tribunal Suprem: «[…] lo cierto es que el art. 1 5 relativo al contenido de la historia clínica de cada paciente, en el apartado 2 al especificar su contenido mínimo, en los dieciséis datos que enumera no se refiere al nombre del facultativo, dato, por tanto, que aunque pudiera referirse a la intimidad personal, no puede entenderse secreto o reser-

vado de los efectos del tipo del art. 197.2 CP, al tener la posibilidad de acceso al mismo cual­quier persona a través de las formas que la propia acusación particular señaló en su escrito de conclusiones: a través del personal administrativo de cada Centro de Salud o Punto de Atención Continuada con consulta de la hoja de datos administrativos de cada paciente; lla­mando al servicio de cita previa (“cali center») al número 902079079 y/o contactando con los servicios de la Tarjeta Sanitaria de la Gerencia de Atención Primaria. Consecuentemente la propia Administración Sanitaria considera que no se debe proteger como dato accesible y privado el nombre del médico de cabecera, siendo un dato totalmente inocuo dentro del historial clínico del paciente, no pudiendo equipararse el acceso al conocimiento de un dato médico como puede ser el conocimiento de una enfermedad —máxime si es psíquica— con el acceso a un dato meramente administrativo.

Siendo así no resulta aplicable la propia jurisprudencia recogida en la sentencia recurrida (SSTS 18.2.99, 11.7.2001,2.12.2004, 29.9.2005 y 18.11.2005), el dato del médico de ca­becera no es un dato que el hombre medio de nuestra cultura considera «sensible» por ser inherente al ámbito de su intimidad más estricta, dicho de otro modo, un dato pertene­ciente al reducto de los que, normalmente, se pretende no transciendan fuera de la esfera en que se desenvuelve la privacidad de la persona y de su núcleo familiar, pues es un dato de conocimiento público, al menos potencial —y no inherente a la intimidad, dato admi­nistrativo al alcance de todos los empleados del Centro—y no se trata de un dato personal secreto como «ámbito propio y reservado» frente a la acción y conocimiento de los demás (SSTC 73/82, 57/94)».

Comentari: Les sentències comentades, entre altres qüestions necessàries per a la resolució del cas, analitzen i descriuen, en alió que ara interessa en torn al nucli del delicte informàtic:

A) El mode d’accés a la dada informatitzada

Ambdues sentències consideren que el procediment d’accés a la informació es va produir vulnerant els mecanismes de seguretat establerts perquè, com a funcionari del centre sanitari, el metge coordinador acusat disposava de la primera clau d’accés, i perquè va donar ordre a un altre funcionari subordinat perquè hi accedís indegudament a la resta de la informació, falsejant el procediment en inserir la identitat de la víctima com si es tractés d’un pacient propi, perquè tal com assenyala el TS en la Sentència analitzada: «Una cosa es que el recurrente en su condición de coordinador pudiera estar autorizado a conocer el nombre del médico de cabecera, en el cumplimiento de las funciones a que se refiere el ci­tado art. 16.5 y otra muy distinta es que, sin expediente incoado ni denuncia alguna, acceda a este dato de la forma en que lo hizo: introduciendo en la agenda de sus pacientes el nombre del denunciante, que no era paciente suyo, esto es, con una utilización incorrecta del programa informático de que disponía».

B) El carácter de la dada obtinguda

La Sentència de l’Audiència Provincial va entendre que al menys una de les dades obtingudes (coneixement del qui era el metge de capçalera corresponent al pacient les dades personals del qual estan en qüestió) va generar lesió de transcendència penal, perquè, si bé no estrictament destinat al secret, tampoc no es tractava d’una dada destinada naturalment al seu coneixement indiscriminat, sinó exclusivament accessible per a persones autoritzades degudament. En qualsevol cas, aquesta Sentència va considerar desproporcionada la sanció minima imposable, la qual cosa va conduir a la sol·licitud d’un indult parcial, atesa l’entitat de la conducta que es declara provada.

Però la Sentència del Tribunal Suprem va corregir aquesta apreciació, establint que aquesta dada no és «sensible», ja que no hi figura entre les relacionades com a contingut mínim d’una història clínica, i que no tan sols a través d’aquesta darrera es pot conèixer sinó que es tracta d’una dada potencialment pública; de manera que la infracció no té rellevància penal.

La protecció penal de les dades personals incloses en un sistema informàtic tracta de salvaguardar, com a bé jurídic protegit, els drets fonamentals de la persona en ordre a la seva llibertat i dignitat, preservant la seva esfera d’intimitat, i cerca permetre el lliure desenvolupament de la personalitat. L’articulació penal de la protecció esmentada s’ha establert en consideració a l’elevada potencialitat lesiva relacionada amb els instruments informàtics, capaços d’emmagatzemar un important contingent de dades, i hàbils per tractar informació massificada que afecta extenses capes de la població; aquestes es troben sota l’amenaça de la criminalitat organitzada i, per descomptat, es mostren vulnerables davant accessos i intromissions il·legals en el sistema, i davant intromissions il·legals en les mateixes dades.

Darrerament s’han fet ressò d’aquesta amenaça tant l’11è Congrés de les Nacions Unides (Bangkok, abril de 2005), com la Decisió marc 2005/222/JAI del Consell de la Unió Europea, de 24 de febrer de 2005, que (antecedent en el Conveni del Consell d’Europa de 28 de gener de 1981) contempla la previsió de sancions penals severes i la cooperació entre estats membres per preservar l’espai de llibertat, seguretat i justícia.

Però, la Decisió marc referida, en concret per als supòsits d’accés il·legal simple, imposa en el seu art. 2.1 que la incriminació de l’accés intencionat sense autorització es verifiqui en funció de la seva gravetat i, en el seu art. 2.2, se supediten les accions judicials al fet que la infracció es cometi transgredint mesures de seguretat; cal destacar que s’emfatitza expressament la necessitat d’evitar tant una tipificació penal excessiva (especialment en els casos de gravetat menor), com la inculpació de titulars de drets i persones autoritzades, a més de perseguir que les sancions siguin efectives, proporcionades i dissuasòries; resultat que no facilita exactament el nostre prolix art. 197 CP, la sistematització interpretativa del qual aborda la Sentència del Tribunal Suprem a què ens referim:

  1. S’assenyala allò que s’ha d’entendre per dades «reservades» en l’art. 197.2 CP, amb remissió a les STS precedents (Sala 2a) d’11 de juliol de 2001, d’11 de juny de 2004 i de 30 d’abril de 2007.

No existeixen dades automatitzades «reservades» i «no reservades», perquè totes les dades informatitzades hi queden compreses atesa la falta de distinció en la Llei de protecció de dades personals vigent, LO 15/1999, de 13 de desembre —que va substituir la LORTAD—, ni en la Directiva 95/46 de la Unió Europea, ni en el Conveni del Consell d’Europa; i, en conseqüència, totes les dades informatitzades es troben sota l’esfera de protecció penal que dispensa l’art. 197.2 CP. Tampoc no és viable considerar que són «dades reservades» exclusivament les més sensibles, és a dir, les que es poden incloure en l’anomenat «nucli dur de la privacitat» (p. e., ideologia, creences), i que només aquestes resulten protegides penalment a diferència de les «dades no reservades» (les menys sensibles, subjectes exclusivament a la protecció administrativa), i això no és viable perquè per a les primeres s’estableix en l’art. 197.5 CP una agravació de les penes, ergo totes elles resulten penalment protegides; i n’hi ha prou que es tracti de dades de caràcter personal o familiar, de manera que el terme «reservades» resulta equiparable al terme «secrets» (no públics) de l’art. 197.1 CP Per les raons, ja esmentades, que exposa la Sentència del Tribunal Suprem examinada ara, la dada referent a la identitat del metge de capçalera del pacient no es pot considerar protegida penalment, perquè no és secreta o reservada, ja que resulta accessible per altres mitjans.

  1. Es reconeix que la jurisprudència se mostra «en cert punt equívoca» pel que fa a l’exigència que l’accés indegut a les dades reservades es realitzi «en perjudici d’un tercer» (art. 197.2 in limine) o «en perjudici del titular de les dades o d’un tercer» (art. 197.2 in fine), i s’aborda una interpretació integradora.

A part que no hi ha acord doctrinal en torn de si l’expressió «en perjudici» constitueix un element subjectiu de l’injust que ha de presidir l’acció reprotxable penalment o, pel contrari, un resultat unit a l’acció típica consistent en «apoderament, utilització o modificació» de les dades reservades de caràcter personal o familiar, el cert és que la STS (Sala 2a) de 18 de febrer de 1999 es va inclinar per aquesta darrera tesi; així va mantenir que aquest perjudici concorre sempre que es tracta de dades «sensibles», però, entenent per aquestes exclusivament les de rellevància major per a la intimitat; postura que va ser matisada en la STS (Sala 2a) d’11 de juliol de 2001 en el sentit que el perjudici «de tercer» no requereix un plus de lesió del bé jurídic protegit. I això, perquè, com ja s’ha dit, la lesió de l’anomenat «nucli dur de la privacitat» es protegeix amb el subtipus agreujat de l’art. 197.5 CP (ergo les dades sensibles que no pertanyen al nucli dur també

incorporen rellevància penal), ni existeix més que un únic bé jurídic protegit (la intimitat), tant en les previsions típiques de l’art. 197.1, com en les de l’art. 197.2 CP (encara que, de conformitat amb aquest darrer precepte, la lesió es produeixi en l’àmbit informàtic), de manera que la referència a la intimitat «d’un altre» (en l’art. 197.1 CP) queda en certa manera substituïda per la referència al perjudici «d’un tercer» (en l’art. 197.2 CP); és a dir, que en la referència al «tercer» s’ha de considerar inclòs el subjecte passiu afectat en la seva intimitat. Pel que fa a la resta, considera aquesta Sentència que no té sentit la no exigència de perjudici en casos d’accés simple, perquè les altres modalitats exigents de perjudici precisen per a la seva execució aquest mateix accés (ja de per si punible amb la mateixa pena) acompanyat a més d’altres comportaments; i, atès que en el terme «tercer» s’ha d’entendre inclòs el subjecte passiu afectat en la seva intimitat, les modalitats comissives en què està previst el perjudici de tercer quedarien incloses en l’incís final de l’art. 197.2 CP, mentre que, en l’incís segon del mateix precepte, se subsumirien les conductes d’accés simple en perjudici del titular de les dades; però només les dades reservades verdaderament «sensibles» resultarien capaces de generar per si mateixes el perjudici típic i no necessitarien la seva acreditació addicional, mentre que respecte de les dades «no sensibles» no és que no tenguin virtualitat lesiva suficient per provocar o produir el perjudici, sinó que s’hauria d’acreditar la seva concurrència efectiva.

La solució passa ara per discriminar entre dades susceptibles de causar perjudici típic per si mateixes i dades que requeririen addicionalment provar la causació del perjudici.

Com es veu, tot el problema arranca de protegir indiscriminadament les dades que s’automatitzen, ja que en ser informatitzades adquireixen automàticament el caràcter de dades reservades, secretes o no públiques, malgrat que ni de totes és predicable per igual la nota d’inaccessibilitat, ni totes projecten idèntica capacitat de vulneració respecte de l’únic bé jurídic protegit, cosa que obliga a distingir i matisar.

  1. SENTÈNCIA DE LA SECCIÓ SEGONA NÚM. 8/2009, DE 25 DE FEBRER. PONENT: Sr. Gómez-Rei no Delgado. COL·LABORACIÓ PROFESSIONAL AL DELICTE DE BLANQUEIG DE CAPITALS.

Resum dels fets: Amb ocasió d’exercitar el dret de defensa en judici, la defensora va convèncer el seu client a fi que, per evitar la denúncia de fets greus, pagués una elevada suma dinerària, que sabia procedent d’activitats de narcotràfic, a persones amb les quals la defensora s’havia concertat per obtenir entre tots aquests diners.

Fonamentació jurídica: «.. .cometen asimismo un delito de blanqueo de capitales en la modalidad de recepción impropia del artículo 301.1 del CP […] el debate gira en torno a la adecuación ai tipo penal como delito de blanqueo de capitales de los casos en los que el Abogado sabe seguro que sus honorarios son retribuidos con dinero que procede de la actividad delictiva. […] por tanto, a priori y conforme a la interpretación gramatical que se desprende de la misma lectura del tipo penal, cometería delito de blanqueo aquel Abogado que sabe y conoce con antelación y a ciencia cierta […]. Ésta es precisamente la interpre­tación que ha hecho el TC Alemán en su Sentencia de 30 de Marzo de 2004, […] que úni­camente justifica la posibilidad de cobro de honorarios con dinero sucio cuando el Letrado conoce la procedencia ilegal del dinero dentro del marco mismo del proceso penal y en el ejercicio de su derecho a la defensa y en relación de secreto profesional que le ampara con su cliente, pero no cuando ello lo conoce y sabe de antemano. […] La doctrina moderna para dar solución a estos casos acude a la teoría de la imputación objetiva y del riesgo so­cialmente permitido, y considera que el pago de los honorarios se fundamenta en una si­tuación de riesgo tolerado que genera el propio Legislador penal en base a permitir el derecho a la defensa y a la libre elección de Letrado. La respuesta no resulta del todo satis­factoria, pues no parece que la sociedad admita, ni vea como legítimo, que un delincuente por razón de los beneficios que consigue con su actividad delictiva vea mejorada su posición procesal respecto de un ciudadano honrado que carece de medios para elegir una buena defensa, mientras que la posición económica que tiene el delincuente posibilitará la elección de un profesional experimentado y con prestigio en este tipo de procedimientos que no ob­tendría si el pago de sus honorarios no se produjera con dinero sucio, dado que la contra­tación de los servicios de estos Letrados suele ser muy costosa. Esa mejor defensa le concede mayores posibilidades de éxito de cara a una eventual condena, frente al ciudadano medio que sería de peor condición […] de lo que no hay duda es que la no punición de estos com­portamientos precisa su adecuación con la denominada teoría de los actos neutrales, como manifestación de la doctrina de la imputación objetiva. Con ello se quiere significar que quedan extramuros del derecho penal aquellos comportamientos cotidianos que no repre­sentan por sí solos peligro de realización de un tipo penal. […] El acto aisladamente consi­derado es valorativamente neutro, pero puede adquirir relevancia penal si es insertado en un contexto delictivo. La STS 34/2007, de 1 de febrero, ha considerado que un acto deja de ser neutral para convertirse en participación delictiva cuando se han superado los límites del papel social profesional».

Comentari: L’extensa sentència comentada, entre moltes altres qüestions necessàries per a la resolució del cas, aborda la problemàtica relacionada amb la comissió d’un delicte de blanqueig de capitals amb ocasió d’un exercici professional dedicat a exercitar el dret de defensa, que resulta conscientment remunerat mitjançant diners «bruts».

La sentència analitzada, en allò que fa al delicte de blanqueig de capitals comès en exercici del dret de defensa, única (d’entre les moltes i complicades qüestions resoltes) de la qual s’ocupa aquest comentari, es refereix inicialment (i amb suport jurisprudencial abundant) tant a l’evitació del bis in iderri com la delimitació dels aspectes normatiu i subjectiu del tipus; tractant també, amb suport jurisprudencial generós, la culpabilitat des del punt de vista del dol i la denominada «ignorància deliberada» («willfull blindness» o ceguesa volguda, modalitat clàssica de coneixement en la doctrina angloamericana, que arrenca de la gairebé centenària solució judicial anglesa des de l’assumpte Regina vs. Sleep); i arriba a la conclusió que no va poder ser desconeguda la il·lícita procedència dels diners percebuts per la professional com a remuneració per l’exercici del dret de defensa a favor del seu client.

A partir d’aquesta premissa, la sentència conclou la punibilitat d’aquesta conducta conscient, portant a col·lació la coneguda Sentència del TC alemany de 30 de març de 2004, i critica a continuació que aquest tipus de situacions sigui acceptat com un «risc tolerat» per preservar el dret de defensa, el seu exercici i la lliure elecció de professional; crítica que obeeix al fet que, en les seves pròpies paraules, no sembla que la societat admeti ni estimi legítim el que qualifica com «millor posició processal» a partir d’«una bona defensa» que «concedeix majors possibilitats d’èxit […] enfront del ciutadà mig que seria de condició pitjor», a part que no encaixa aquest supòsit en la figura dels anomenats actes neutres.

L’exercici d’una professió constitueix una activitat emparada constitucionalment i legalment, a més de socialment acceptada com a necessària, encara que d’un temps a ara s’hagi previst la punibilitat enfront d’un desenvolupament professional anòmal, davant la significativa potencialitat lesiva que deriva, en aquest cas, de la seva capacitat contributiva al blanqueig de capitals.

Perfilar els límits d’aquesta qüestió reclama recordar que el tractament dogmàtic del problema: a) Il·lustra una insuficiència palesa de les solucions radicades en l’òrbita de la causalitat, a la qual se sol acabar recorrent en supòsits de responsabilitat objectiva o sense culpa (òbviament descartables en matèria penal); b) I que, en matèria de culpabilitat, s’ha evolucionat des d’un sistema intel·lectual/subjectiu (entorn del volgut i el previst) fins a un altre normativista/objectiu (entorn del degut i exigible), en què el desvalor de l’acció és social i normativitzat, pivotant sobre la creació o l’augment d’un risc que jurídicament (normativament) resulta desaprovat per protegir el bé jurídic.

Un bé jurídic protegit la identificació del qual en aquest cas no és senzilla ni pacífica a partir que la figura penal s’ha desconnectat del delicte precedent, i ja que el comportament punible involucra una activitat de reconeguda licitud com és l’exercici d’una professió i, en conseqüència, incorpora marges opinables entorn de la legitimació del dret penal i els seus límits, atesa la contradicció normativa o —amb més propietat— la seva complicada

harmonització, que imposa una justificació de nivell constitucional per intervenir de manera punitiva en un àmbit de desenvolupament professional també emparat constitucionalment. Àmbit que requereix de necessitat, idoneïtat i proporcionalitat atesa l’exigència de sobreesforç a càrrec de qui legítimament desenvolupa una activitat professional; perquè, acceptant sense ambages ni objeccions que la remuneració mitjançant diners «bruts» lesiona el bé jurídic per creació de risc desaprovat jurídicament quan hi ha consciència de la seva contribució a la producció del resultat delictiu, no obstant això es fa imprescindible la fixació de límits entre aquest desenvolupament professional desviat i l’activitat professional «neutra» o no idònia per protegir el bé jurídic. En aquest sentit s’han utilitzat recursos molt variats, prestant especial atenció a la essencialitat o prescindibilitat del servei prestat pel professional (adequació social), a la subjecció a un desenvolupament professional no extralimitat de les seves funcions correctes, i a la consciència sobre la possible contribució al resultat criminal mitjançant l’aplicació de dos criteris específics limitatius: principi de confiança i prohibició de retorn, amb especial rellevància dels indicis concrets que el professional pogués tenir sobre aprofitament de la seva prestació per al resultat delictiu, la qual cosa col·loca la franja crítica de la dissidència entorn del dol eventual i els supòsits que tolerin la incriminació per imprudència.

La Sentència del TC alemany a la qual s’ha al·ludit, valorant els drets i principis en conflicte, es va decantar per establir un límit a la punibilitat constituït per l’exigència de dol directe (rebutjant la punició per dol eventual i per imprudència), perquè una interpretació merament gramatical difícilment permetria eludir la incriminació quan s’hagi acceptat diners «bruts» a consciència de la contribució professional efectiva, atesa la claredat del tipus; com tampoc la voluntas legis no sembla obscura en ordre a sancionar aquest tipus de comportament professional; ni des d’un enfocament interpretatiu teleològic pareix dubtós que la punició es trobi establerta amb claredat per tallar les conseqüències indesitjables derivades del blanqueig de capitals i el seu potencial afavoriment o col·laboració mitjançant l’exercici professional; sinó que davant la previsió constitucional relativa al dret de defensa (que en el nostre ordenament proclama l’art. 24 CE) el problema es va haver de tractar indeclinablement des de paràmetres que incideixen en el terreny dels principis (no es pot ocultar que els drets fonamentals projecten també aquest efecte normatiu), sense oblidar tampoc que el dret de defensa queda proclamat en disposicions supranacionals (art. 3.3.C CEDH) vinculants en el seu cas per incorporació directa (art. 96.1 CE), i especialment que —si n’és el cas— també imposen una interpretació conformement als seus principis (art. 10.2 CE).

Encara que en aquest cas el resultat imperatiu resulti favorable (pro reo), no cap obviar el risc d’incursió en el terreny propi del poder legislatiu quan es verifica una interpretació normativa «conformement a la Constitució» (com fa la Sentencia del TC alemany al·ludida constantment), però potser cal apuntar que l’expansibilitat del dret penal ha propiciat una

inexorable proliferació dels tipus penals en blanc (per remissió a preceptes extrapenals) que redueixen la capacitat d’operar mitjançant una interpretació purament taxativa, la qual cosa afavoreix reconèixer que el nus gordià de la controvèrsia remet finalment a una delimitació del tipus penal en base a la ponderació entre diversos principis en conflicte, de la manera que es desprèn de la Sentència del TC alemany, sustentada en el dret a seguir un procés just amb totes les garanties, i entre aquestes a la possibilitat d’exercici efectiu del dret de defensa mitjançant professional de confiança; perquè, amb anterioritat a l’existència d’una condemna en ferm, qui «presumptament només disposa de diners bruts, no hauria de ser tractat de cop i volta de la mateixa que aquell que no té mitjans» , i perquè la sentència esmentada alemanya també entén desproporcionat que la situació de risc creada pel legislador penal (conflicte entre ambdós drets fonamentals) s’hagi de resoldre renunciant a la defensa de confiança. Tot això al marge que aquesta solució arrossegui un dèficit de popularitat.

  1. Contenciosa administrativa A. Tribunal Suprem

/. SENTENCIA DE28 DE GENER DE 2009. RECURS DE CASSACIÓ EN INTERES DELLEI NÚM. 45/2007. Ponent: Sr. Peces Morate. ADQUIS1Ó DE LLICENCIES PER SILENCI POSITIU «CONTRA LEGEM» EN MATERIA URBANÍSTICA.

Resum dels fets: Un ciutadà va sol-licitar a l’Ajuntament de Màlaga una llicència d’obres després de l’entrada en vigor de la Llei 4/1999, de 13 de gener. En aplicació de apartat 2n de l’art. 43 LRJPAC en la redacció donada per la Llei 4/1999 esmentada, va entendre estimada per silenci administratiu la seva sol-licitud, una vegada transcorregut el termini màxim per dictar resolució expressa sense que l’Ajuntament es pronuncies.

El TSJ d’Andalusia va considerar obtinguda la llicència per silenci administratiu positiu per efecte de la nova redacció de l’art. 43 LRJPAC, precepte que configura el silenci positiu com un acte administratiu eficaç que posa fi al procediment, la qual cosa impedeix un posterior acte exprés contrari al que ja s’ha concedit per silenci.

El Tribunal Suprem, en la sentència ara comentada, fixa com a doctrina legal que no es poden adquirir per silenci facultats contràries a l’ordenació urbanística.

Fonamentació jurídica: «…El articulo 8.1 b), último párrafo, del nuevo Texto Refun­dido de la Ley de suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, dis­pone que «en ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística».

Uno y otro son preceptos estatales básicos de raigambre en nuestro ordenamiento ur­banístico (artículo 178.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976), que rigen en todo el territorio español y que los ordenamientos urbanísticos autonómicos no pueden contra­decir (Disposición final primera 1 del Texto Refundido aprobado por el citado Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio)».

«QUINTO: También es un precepto estatal básico el contenido en el artículo 43.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo- Común 30/1992, de 26 de noviembre, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, según el cual «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario».

Pues bien, la regla general es la del silencio positivo, aunque la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley

del Suelo de 1992 y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1 b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 2008, y, por consiguiente, conforme a ellos, no pueden en­tenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística, de manera que la resolución de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, al declarar lo contrario, es errónea y gravemente dañosa para el interés general porque elimina una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanís­tica».

«SEXTO.- Mantenemos, por tanto, la misma doctrina jurisprudencial que existía con an­terioridad a la Ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Ju­rídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común…».

Comentari: L’esmentada sentència del TS, dictada en interés de Llei, confirma la tesi que de manera minoritària sostenia el TSJIB (com en la núm. 597, de 28 de juny de 2006), davant la més estesa doctrina d’altres tribunals superiors de justícia (Madrid, Andalusia, València…) que interpretaven que la redacció de l’art. 43 LRJPAC donada per la Llei 4/1999, suposava fer prevaler el principi de seguretat jurídica i de confiança legítima del ciutadà que no tenia perquè carregar amb les conseqüències de l’incompliment de l’Administració en la seva obligació de resoldre expressament dins termini.

D’altra banda, les sentències esmentades afirmaren que la nova redacció de l’art. 43 LRJPAC —per ser posterior a l’art. 242, apartat 6è, de l’RDL 1/992, de 26 de juny—, feia ineficaç la previsió d’aquest respecte a la impossibilitat d’obtenció per silenci de llicències contràries a l’ordenació urbanística.

La sentència del TS comentada posa fi a les discrepàncies i reprèn la que sempre havia estat la doctrina jurisprudencial tradicional sobre aquesta qüestió, permetent una resolució expressa denegatoria de la llicència, encara que sigui desprès del termini màxim per resoldre.

Malgrat això, com sigui que, una vegada transcorregut el termini màxim per resoldre, encara no existeix pronunciament exprés sobre la conformitat o disconformitat de la llicència a l’ordenació territorial o urbanística, el particular podria entendre que la seva sol·licitud sí que és conforme a la norma I iniciar les actuacions constructives. Això pot generar una controvèrsia interessant respecte a les eventuals responsabilitats patrimonials derivades de l’execució de aquestes obres. El particular podria entendre que el retard de l’Administració en pronunciar-se ha contribuït a la producció d’obres inútils i que té dret a indemnitzacions.

  1. Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears

i. SENTENCIA NÚM. 495, DE 26 DE JUNY DE 2009. RECURS DAPELLACIÓ NÚM. 205/2008. Ponent: Sr. Socías Fuster. INADMISSIBILITAT DEL RECURS CONTENCIÓS ADMINISTRATIU PER MANCA DACORD ACREDITATIU DE LA VOLUNTAT SOCIAL DE RECÓRRER.

Resum dels fets: Interposat un recurs contenciós administratiu per un sindicat, la part demandada va al·legar la inadmissibilitat del recurs perquè la demandant no va acompanyar el document acreditatiu de la voluntat associativa per recórrer a la qual es refereix l’art. 45.2.d) LRJCA.

Així mateix, la part demandada argumentava que, en aplicació de la doctrina jurisprudencial derivada de les SSTS de 5 de novembre de 2008 i de 5 de gener de 2009, una vegada que la part demandada ha invocat la deficiència (com es va fer en l’acte del judici), la part actora hauria d’haver reparat en el termini fixat en l’art. 138.1 LRJCA i en no fer-ho, hauria d’haver-se declarat la inadmissibilitat sense necessitat de que el Jutjat donés nou termini d’esmena.

Fonamentació jurídica: «Con respecto a si, pese a que la deficiencia ha sido previa­mente invocada por la parte demandada —y no subsanada por la actora en plazo de diez días—, puede o no el órgano judicial requerir expresamente de subsanación, reiteramos lo ya expresado en auto de 30.04.2009 recaído en estos mismos autos.

La doctrina de la sentencia del Pleno del TS de fecha 05.11.2008 (reiterada por otras posteriores como la de 05.01.2009) es clara en el sentido de que, tras reconocer que el Alto Tribunal había venido manteniendo posiciones dispares, se impone la tesis de que la interpre­tación del art. 138 LRJCA conduce a que una vez invocado el defecto por alguna de las partes en el curso del proceso, la adversa podrá subsanarlo u oponer lo que estime por conveniente en el plazo de diez días siguientes a la notificación del escrito que contenga la alegación, de modo que si en dicho plazo no se subsana, el Juez o Tribunal podrá declarar inadmisible el recurso sin necesidad de requerir de oficio la subsanación pues «una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 de dicho artículo —el 138 LRJCA—no impone que el órgano jurisdiccional habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión. Alegado el defecto sólo será exigible el requerimiento previo del órgano jurisdiccional cuando, sin él, pueda generarse la situación de indefensión proscrita por el art. 24.1 de la Constitución».

Ahora bien, el TS sostiene que el art. 138 LRJCA «no impone» al órgano jurisdiccional requerir de subsanación cuando el defecto fue invocado por la parte, pero lo que no se afirma en ningún apartado de tales sentencias del TS es que el referido órgano «no pueda» interesar dicha subsanación.

Es decir, en el supuesto de que el defecto fuese invocado por la parte y no se subsana en el plazo del art. 138.1 LRJCA y el órgano jurisdiccional decide no requerir de nuevo y tras ello dicta resolución inadmitiendo el recurso, dicha resolución será conforme al art. 24 de la CE.

Pero también será conforme al art. 24 de la CE —y no lo impide la doctrina del TS arriba trascrita— que el órgano jurisdiccional acuerde, de oficio, y pese al transcurso del plazo de subsanación del art. 138.1 LRJCA, dictar providencia reseñando el defecto y otorgando plazo de subsanación.

En definitiva, la Sala entiende que es la solución más acorde con el art. 243.3 de la LOPJ, conforme al cual el Juzgado o Tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, máxime cuando en supuestos como el aquí examinado, es el propio órgano jurisdiccional el que desatendió la verificación de oficio de la suficiencia de los documentos aportados que le impone el art. 45.3 de la LRJCA».

Comentari: La sentència del Pie del TS, de data 5 de novembre de 2008, pretén finalitzar amb els pronunciaments contradictoris d’aquest Alt Tribunal respecte a si l’òrgan judicial pot, a l’empara de l’art. 138 LRJCA, i sense previ requeriment d’esmena, apreciar la causa d’inadmissibilitat denunciada per la part demandada i derivada de la falta d’aportació del document acreditatiu de la voluntat associativa per recórrer que l’art. 45.2.d) LRJCA exigeix a les persones jurídiques que interposin recurs contenciós administratiu.

La sentència del TSJIB ara comentada rectifica la doctrina d’altres anteriors de la mateixa Sala per ajustar-la a la que es deriva de la sentència del Ple de la Sala 3a del TS, però amb la matisació que de l’esmentada sentència no es desprèn la prohibició que l’òrgan judicial pugui requerir d’esmena, cosa que fins i tot és desitjable.

Amb tot, un altre dels pronunciaments interessants de la STS de 5 de novembre de 2008 és que l’exigència d’aportació del document de l’art. 75.2.d) afecta «totes les persones jurídiques» (incloses les societats anònimes i les de responsabilitat limitada) i no només a les associacions o les corporacions. El que passa és que aquest concret incís no ha rebut consolidació en la jurisprudència perquè una posterior STS de data 11.12.2009 estableix el criteri contrari en afirmar que «l’exigència prevista en l’art. 45.2.d) de la Llei de la Jurisdicció opera només respecte aquelles institucions o corporacions que per ministeri de la llei o per prescripció estatutària estan obligades a demanar l’acord favorable de determinats òrgans per exercitar vàlidament les accions que els competeixin (per exemple, associacions, col·legis professionals, etc.), però en cap cas no és requisit aplicable a l’exercici d’accions per les persones jurídiques i, menys, les de naturalesa mercantil». És a dir, contradicció entre sentències de dates properes.

En la sentència ara comentada també es puntualitza: 1 r) Que s’ha de distingir entre l’òrgan que, d’acord amb els estatuts, és el competent per decidir la interposició d’un recurs

judicial contra determinat acte o actes administratius, de l’òrgan competent perquè, en representació de la persona jurídica, pugui comparèixer davant del notari per conferir poder a un procurador perquè interposi el recurs que prèviament s’ha decidit presentar; 2n) Que llevat que en el poder notarial al procurador s’insereixin els estatuts de la persona jurídica recurrent, serà inevitable requerir-ne la seva aportació per comprovar que l’òrgan social que ha decidit interposar el recurs és el legitimat.

2 SENTENCIA NÚM. 20, DE 15 DE GENER DE 2009. RECURS NÚM. 1161/2002. Ponent: Sr. FiolGomila. URBANISME. CANVI DE CATEGORIA DE SÒL RÚSTIC PEL PLANEJAMENT GENERAL DE SÒL RÚSTIC COMÚA PROTEGIT.

Resum dels fets: El recurrent impugnà l’aprovació definitiva d’unes normes subsidiàries de planejament a través de les quals es modifica la categoria del sòl rústic afectat. En el planejament anterior els terrenys eren sòl rústic en règim general i per mitjà de les NNSS impugnades se’ls atribueix el caràcter de sòl rústic protegit, en la categoria municipal de «sòl rústic protegit d’interès paisatgístic» (SRP-IP).

El recurrent va invocar: 1 r) Que no està motivat el canvi de règim de comú a protegit i, 2n) Que «no existeixen dades objectives per considerar que 35.219 m2 situats entre una carretera, una urbanització i el camí d’accés d’aquesta puguin tenir, en un lloc com Mallorca i a un municipi com Esporles, algun tipus d’interès paisatgístic a efectes urbanístics, i és de considerar que, precisament per això, ni la Llei d’espais naturals ni el Consell Insular no el van donar ni l’han donat tal qualificació».

La sentència comentada avala la suficiència de la succinta motivació del canvi quan es tracta de protegir el territori.

Fonamentació jurídica: «SEGON: Hem de prendre en compte, en primer terme, i com a consideració de caire general, l’ample marge de discrecionalitat de la qual gaudeix l’Administració per a la planificació urbanística.

Tractant-se d’una «Revisió» del planejament i no sols d’una «Modificació» del mateix que afectés únicament a la parcel·la o terrenys del recurrent, sens dubte no es pot pretendre que l’acord de Revisió contingui motivació particularitzada per a cadascun dels canvis realitzats, sinó una motivació de la raó per la qual s’adopten nous criteris respecte a l’estructura general i orgànica del territori o de la classificació del sòl motivada per l’elecció d’un model territorial distint.

La discrepància rellevant descansaria en el fet que el canvi de qualificació aquí analitzat fos contradictori amb el nou model territorial o amb la motivació o justificació per al dit

canvi.

Comentari: L’interès d’aquesta sentència es referma en posar-la en connexió amb la doctrina del TS referida a la transformació de categoria, però en sentit invers (de sòl rústic protegit a sòl rústic comú). Quan el planificador urbanístic redueix el grau de protecció el TS requereix una especial i detallada motivació del canvi derivat de la pèrdua d’aquelles condicions que el van fer mereixedor de la categoria de sòl protegit. Quan la modificació ho és per protegir-lo, l’exigència de motivació no és ja tan intensa.

  1. SENTÈNCIA NÚM. 435, DE 29 DE MAIG DE 2009. RECURS DAPENLACIÓ NÚM. 55/2009. Ponent: Sra. Frigola Castillón. EXECUCIÓ DE SENTÈNCIA. IMPOSICIÓ DE MULTES AL BATLE PER NO EXECUTAR UNA SENTÈNCIA.

Resum dels fets: Una vegada dictada sentència que condemna a l’ajuntament a l’abonament d’una quantitat a un particular, l’ajuntament no procedeix al pagament en els terminis fixats pel jutjat en execució de sentència. Entre altres mesures per obligar al compliment, s’imposen multes coercitives en la persona del batle.

L’ajuntament s’oposa a la mesura al·legant que no és que no vulgui pagar, sinó que no pot per falta de liquiditat.

El jutjat —en criteri ratificat per la sentència comentada— imposa la sanció en apreciar voluntat deliberada de no complir la sentència.

Fonamentació jurídica: «Sabido es que la ejecución de sentencias constituye sin duda alguna el cierre imprescindible del derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido —con ca­rácter de derecho fundamental— en el articulo 24 de la Constitución pues el derecho de acceso a los Tribunales se convertiría en una mera declaración retórica si el ordenamiento jurídico no arbitrara medios eficaces que garanticen la puntual ejecución de los pronuncia­mientos judiciales. El derecho fundamental a la ejecución de las sentencias no es un derecho nominal, que se agota en su mera declaración sino que debe traducirse en la realidad jurí­dica y por ello el juez contencioso-administrativo debe procurar la satisfacción de los dere­chos de quienes han vencido en juicio frente a la Administración.

En el presente caso, pago de una deuda por importe de 21.783,06 euros de principal frente a la cual el Ayuntamiento se allanó en noviembre del año 2005, no consta haberse abonado todavía cuando se dictó el auto de 20 de noviembre de 2008. Y el motivo de ape­lación que la parte esgrime frente al auto dictado es la imposibilidad de pago por falta de liquidez y que el no pagar no es un no querer sino un no poder y que propusieron en sep­tiembre de 2007 el pago fraccionado a razón de 1.000 euros mensuales, lo cual no fue aceptado por la parte y de ello deduce que no se puede sancionar a la persona encargada de la ejecución ya que ha llevado a cabo todas las actuaciones que le exige el juez a quo, negando que el ayuntamiento no haya tenido voluntad de pago.

Pocas veces puede encontrarse en la administración una actitud tan grosera y tan con­traria a la diligencia y cumplimiento de las sentencias de la que la administración habría de ser la primera en dar cumplido ejemplo a los ciudadanos, como el presente caso.

l-J

La falta de voluntad de pago municipal es si cabe más estentórea por cuanto a pesar del fraccionamiento concedido no consta en las actuaciones que haya ingresado en la fecha de remisión de aquéllas, ni un solo euro, no ya de la cuantía fijada por el Juzgado, sino que ni siquiera de la cantidad de 1.000 euros que en su día propuso como cantidad aceptable. Esa actitud, unido a que esa deuda ya no se contempla en los presupuestos municipales, concluye en que el ayuntamiento y en particular el Alcalde, como responsable último de esa ejecución, lisa y llanamente pretende ignorar de forma burda y tosca la deuda a la que viene obligado, conducta que podría ser constitutiva de ilícito penal, impropia de un cargo público a quien el cumplimiento de la legalidad del ordenamiento jurídico, que le obliga, como a todos y cada uno de los ciudadanos, sin embargo, le es exigible con mayor rigor e intensidad, precisamente por su condición de servidor público.

Aun cuando esa ¡liquidez fuera cierta, aun así, el ayuntamiento vendría obligado a abo­nar el pago de la deuda en el modo y forma que fuere necesario y buscando la forma de pago más acorde con los principios de la hacienda pública, que, con dificultades o no, de­berán adecuarse a la grave crisis económica que atravesamos, pero también a la circunstan­cia del cumplimiento de una sentencia que le obliga al pago de una deuda y que no puede ignorar, y frente a la cual se le ha dado toda clase de facilidades. Debiendo deparar esa ac­titud a la alcaldía como responsable último de esa ejecución las consecuencias penales de­rivadas y que apunta el auto apelado, de persistir ese intolerable incumplimiento en la fecha de esta resolución».

Comentari: L’Administració gaudeix de potestats importants, com la d’autotutela o la de presumpció legal que els actes administratius són vàlids i, a més, són immediatament eficaços i executius.

Partint de l’interès públic que es pot presumir de les seves actuacions, l’Administració gaudeix d’aquestes i d’altres prerrogatives, com ara que la impugnació judicial de les seves actuacions no comporta necessàriament la suspensió dels seus actes, i menys quan es tracti d’actes de contingut econòmic ja que la «solvència econòmica de l’Administració» garanteix el reintegrament de les quantitats en cas d’estimació del recurs.

Doncs bé, el «dogma» de la solvència de l’Administració i per la qual gaudeix de tractament privilegiat en l’apartat de mesures cautelars, potser s’hauria de revisar davant d’actuacions —cada vegada més freqüents— com l’analitzada en el supòsit de la sentència comentada en què la pròpia Administració utilitza la manca de liquiditat com a motiu de l’incompliment de les sentències fermes.

  1. SENTÈNCIA NÚM. 605, DE 10 DE SETEMBRE DE 2009. RECURS NÚM. 825/2002. Ponent: Sra. Frigola Castillón. COMPETÈNCIES AUTONÒMIQUES I ESTATALS EN RELACIÓ AMB EL LLIT MARÍ.

Resum dels fets: Es recorre una ordre del conseller d’Agricultura i Pesca del Govern de les Illes Balears per la qual es crea a la Costa Sud de l’illa de Mallorca una reserva marina per a la protecció del raor, i amb això la prohibició de l’extracció de sorres o de qualsevol altre material del fons de la mar. Sorres amb les qual l’Estat pretenia regenerar les platges afectades pels temporals.

L’Estat invocà que això suposa una interferència en l’exercici de la competència estatal de l’art. 110.b) de la Llei de costes quant a la gestió del domini públic maritimoterrestre incloent l’atorgament d’adscripcions, concessions i autoritzacions per a la seva ocupació i aprofitament, que respon a la condició demanial de la mar territorial i de les aigües interiors, amb el seu llit i el seu subsòl, establerta en l’article 3.2 en relació amb l’art. 132.2 CE, i de la competència exclusiva de l’Estat sobre les obres públiques d’interès general de l’art. 149.1.24 en relació amb l’art. 111.1 .b) de la Llei de costes.

Fonamentació jurídica: «Si bien el articulo 148 de la CE reconoce algunas competen­cias a las CCAA en el mar, como los puertos de refugio, la pesca en aguas interiores, el ma- risqueo y la acuicultura, sin embargo el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma Balear se circunscribe a las Islas que componen el archipiélago, pero no al mar territorial que las rodea, ni al lecho marino de las aguas interiores ni a su subsuelo todos ellos bienes de do­minio público marítimo terrestre estatal, habiendo señalado la Sentencia 38/2002 del TC que en el caso del mar territorial «sólo excepcionalmente pueden llegar a ejercerse compe­tencias autonómicas, eventualidad ésta que dependerá bien de un explícito reconocimiento estatutario bien de la naturaleza de la competencia tal como resulta de la interpretación del bloque de constitucionalidad, y por tanto, de lo que una norma estatal disponga». Por lo tanto la Sala considera que ese mismo argumento es válido para el lecho y el subsuelo ma­rino, que es el supuesto que ahora analizamos.

[…] la protección del fondo marino a través de la prohibición de extracción de arenas, como es un elemento cuya competencia y gestión reside en el Estado, para la Comunidad Autónoma únicamente y por vía excepcional sería posible tener alguna competencia sobre el mismo, en cuanto a perseguir la protección de un «entorno físico indispensable para el desarrollo» de la fauna piscícola. Pero ello y dada esa excepcionaiidad, sólo sería posible si en ese fondo marino se dieran unas circunstancias muy especiales, absolutamente dignas de protección, porque constituye un entorno físico único e indispensable y necesario para el desarrollo, la reproducción, o el hábitat de las especies piscícolas que se quieren proteger. Y además, siempre que no existiera otra posibilidad, ya que de no acordarse tal protección

se causaría un daño irremediable al entorno o medio ambiente de esa fauna piscícola sobre la que la Comunidad Autónoma en aguas interiores tiene competencia exclusiva en materia de pesca, porque la excepcionalidad que remarca el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, y recuerda la Sentencia del TS de 2 de julio de 2008, no permiten otra interpreta­ción».

Comentari: Corri una mostra més de les tensions competencials entre l’Estat i la Comunitat Autònoma respecte a la mar territorial, la sentencia aquí comentada és producte de la influencia de la doctrina que es desprèn de la STS de data 2 de juliol de 2008, la qual fa prevaler les competències estatals sobre el domini públic marítim en relació amb les competències autonòmiques en matèria de pesca en aigües interiors, en considerar que només de manera excepcional aquestes poden condicionar les competències estatals. Dites competències, d’aquesta manera, es configuren com a preferents, obligant així l’Administració autonòmica a acreditar l’excepcionalitat de la seva intervenció. En la pràctica això suposa provar que l’hàbitat que es pretén protegir, quedaria d’una altra manera destruït amb repercussions greus i innegables per a la fauna i flora d’aquesta zona que mereix ser preservada.

  1. Laboral

A. Tribunal Suprem

1. SENTÈNCIA DE 24 DE JUNY DE 2009, DICTADA EN EL RECURS DE CASSACIÓ PERA LA UNIFICACIÓ DELA DOCTRINA NÚM. 1452/2008. Ponent: Sr. de Castro Fernández. VACANCES ANUALS RETRIBUÏDES. DRETA FRUIR-LES EN PERÍODE POSTERIOR A LESTABLERT EN EL CALENDARI LABORAL PACTAT, SI PRÈVIAMENT A LES DATES ASSIGNADES EL TREBALLADOR ENCETÉS UNA SITUACIÓ D’INCAPACITAT TEMPORAL RECTIFICACIÓ DELA DOCTRINA FIXADA ANTERIORMENT EN SALA GENERAL [SSTS 03/10/07 – RCUD 5068/05; 120/12/07 – RCO 75/06] PER EFECTE DE LA STJCE 20/01/09 [ASSUMPTE SHULTZ-HOFF]. HI HA VOT PARTICULAR DE CINC MAGISTRATS DELA SALA GENERAL

Resum dels fets: El demandant treballa en una empresa aeronàutica en virtut de contracte laboral per temps indefinit. Durant els mesos de novembre i desembre de cada any, l’empresa elabora el calendari de vacances del personal per a l’any següent, obrint a tais efectes un torn de peticions individualitzades, que són ateses en funció de les necessitats productives, mitjançant negociació amb els representants dels treballadors, acabada la qual es publica el Calendari, en el mes de desembre, per a coneixement del personal. Està convingut que el gaudi de vacances serà de 15 dies compresos entre el 15 de juny i ell 5 de setembre, i la resta d’una altra quinzena durant l’hivern. El dia 3 de novembre de 2007, el demandant sol·licità el gaudi de les vacances des del 18 de desembre al 24 de desembre i des del 10 d’abril al 16 d’abril, dates acceptades per l’empresa i que les fa constar en el corresponent Calendari. Però, el dia 19 de març de 2007 el demandant causa baixa per malaltia, continuant en situació d’incapacitat temporal fins al dia 11 de maig de 2007. En data posterior, el 7 de juny, el demandant lliura una comunicació a l’empresa reclamant la fruïció dels set dies «penjats» per la situació de baixa que abraça el període convingut. L’empresa la denega, tot invocant els principis negociats. Formulada demanda davant el Jutjat Social de Madrid, fou desestimada. També fou desestimat el recurs de suplicació davant del Tribunal Superior de Justícia. Presentat el recurs de cassació per a la unificació de doctrina, el Tribunal dicta sentència estimatòria de la pretensió que contradiu la seva jurisprudència precedent, atenint-se ara a la jurisprudència del TJCE per aplicació de la doctrina europea de l’«acte clar».

Fonamentació jurídica: «TERCERO: […] 1. […] procede indicar que el tema que nue­vamente se plantea ante esta Sala —posibilidad de disfrutar un periodo vacacional diverso al asignado, si el mismo se hubiese imposibilitado por situación de IT iniciada con anterio-

ridad— efectivamente ha sido resuelto por el Pleno de este Tribunal en la ya indicada sen­tencia de 03/10/07, cuya conclusión —expresada en el fundamento sexto, in fine […] [era contraria a la pretensión de la parte trabajadora],

2. Pero —tal como hemos adelantado— recientemente la STJCE 20/01/09 ha interpre­tado el art. 7.1 de la Directiva 2003/88/CE [de idéntico texto al homólogo de la Directiva 93/104/CE que codifica], relativa a las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo, llegando a conclusiones que pudieran considerarse incompatibles con el criterio expresado por el Pleno de esta Sala y que no solamente se nos pudieran imponer de forma directa, sino que justificasen una reconsideración del tema en el ámbito de nuestro Derecho interno; posteriormente razonaremos sobre ambas posibili­dades.

El precepto interpretado por el Tribunal de Justicia dispone: «1. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un periodo de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacio­nales». Y entre las afirmaciones que el citado Tribunal hace, algunas resultan directamente aplicables —como principios inspiradores de la normativa comunitaria— al concreto su­puesto de que tratamos [derecho a disfrutar vacaciones cuando el periodo fijado coincide con IT acaecida anteriormente]. Muy particularmente: […] h) Como conclusión y con toda rotundidad se afirma que «el art. 7, ap. 1, de la Directiva 2003/88 debe interpretarse en el sentido de que se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el periodo de devengo de las vaca­ciones anuales y/o el periodo de prórroga fijado por el propio Derecho nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad durante todo el periodo de devengo y su incapacidad laboral haya perdurado hasta la finalización de su relación laboral, razón por la cual no haya podido ejercitar su derecho a vacaciones anuales retribuidas»».

«CUARTO: Como ya adelantamos, esta reciente doctrina comunitaria obliga a una nueva lectura de los textos internos en liza, siendo así que la primacía del Derecho comu­nitario, continuamente afirmada por el TJCE y reconocida con claridad en nuestro ordena­miento jurídico [art. 93 CE], no solamente determina la prevalencia de la jurisprudencia comunitaria sobre la doctrina de los Tribunales de los países miembros en la interpretación o aplicación de los preceptos y disposiciones de Derecho Comunitario, al tener precisamente atribuida la competencia de la interpretación uniforme del Derecho de la Comunidad Eu­ropea (aparte de otras muchas anteriores, SSTS 20/10/04, 27/10/04 y dos de 22/12/08), sino que incluso llega a influir —hasta cierto punto— en la interpretación de la normativa nacional, puesto que «el órgano jurisdiccional que debe interpretarla está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha in-

terpretación, alcanzar el resultado al que se refiere la Directiva, y de esta forma atenerse al párrafo tercero del art. 189 del Tratado», actual art. 249 (STJCE, Asunto Marleasing, apar­tado 8)».

«QUINTO: Ciertamente que los supuestos examinados por la STJCE 20/01/09 no son exactamente coincidentes con el debatido en el presente caso. Pero ha de recordarse que las afirmaciones del TJCE trascienden del supuesto concreto en cuyo marco se plantea la cuestión prejudicial, pues no hay que olvidar que el mismo no resuelve litigio alguno, sino que como «la competencia del Tribunal de Justicia […] tiene por objeto garantizar la inter­pretación uniforme, en todos los Estados miembros, de las disposiciones de Derecho comu­nitario, este Tribunal de Justicia se limita a deducir de su letra y de su espíritu el significado de las normas comunitarias de que se trata» (STJCE 08/11/90, Asunto Gmurzynska-Bscher, apartado 21).

2. De otra parte, la rotundidad de las afirmaciones efectuadas por la STJCE 20/01/09 [nos remitimos —en particular— a las letras a), f) y h) del apartado tercero del precedente fundamento segundo; apartados 48, 45 y 49 del texto del Tribunal de Justicia], ofrece su­ficiente claridad como para hacer innecesario dirigir consulta interpretativa al Tribunal de la Comunidad, pues ha de recordarse que los órganos judiciales no están obligados a plantear cuestión prejudicial cuando la respuesta a ella puede deducirse con seguridad —sin duda razonable— de la jurisprudencia comunitaria ya dictada; es lo que se denomina doctrina del «acto claro” (SSTJCE 06/octubre/82, Asunto Cilfit; 22/Febrero/01, asunto Gomes Valente, apartado 17; 17/Mayo/01, asunto TNT Traco, apartado 35; 04/Junio/02, asunto Lyckesco, apartado 13;…».

Comentari: La sentència l’hem citada amb extensió important, i el nostre comentari serà molt breu. La qüestió de fons reflecteix una llarga i sorda pugna per imposar la tesi del TJCE sobre la intangibilitat del gaudi real dels períodes de vacances impedits —en la data fixada prèviament— per la interferència de situacions de baixa per IT. El Tribunal Suprem s’hi havia resistit sobretot en els casos en els quals la determinació prèvia no depenia del dictatum patronal, sinó del resultat d’una convenció mútuament pactada. En tot cas, ja havia acceptat el nostre Alt Tribunal que la pèrdua del dret no vigia si la baixa fos per maternitat. Però la resistència en acceptar una «impositiva» decisió del TJCE en aquesta matèria ha estat aferrissada i sostinguda.

La segona part del comentari obliga a recordar que aquesta reluctancia encara és viva i present. Cinc membres del Tribunal mantenen un vot particular, per al qual s’emparen en una qüestió eminentment formal: ja es veu que la majoria entén que la sentència STJCE 20/01/09 expressa una manifestació de l’«acte clar», que evita la proliferant reiteració de «qüestió prejudicial» si la resposta es pot deduir amb seguretat i sense dubte raonable d’una decisió anterior. La minoria, al contrari, en el seu vot particular oposa que la qüestió

resolta no és prou «clara», contrastada amb els matisos i particularitats concrets del litigi que resol el Tribunal Suprem. I, per això, manifesten que s’utilitza en un cas dubtós o insegur la técnica de la «doctrina clara», i que calia —en comptes d’acceptar el paral·lelisme amb la sentència TJCE 20/01/09, de la qual òbviament discrepa la minoria— formular en una altra volta la corresponent «qüestió prejudicial». El debat continua vigent, sotmès a un canvi en la composició del Tribunal: la superioritat numèrica de la majoria és estreta.

2. SENTENCIA DE 20 D’ABRIL DE2009, DICTADA EN EL RECURS DE CASSACIÓ PER A LA UNIFICACIÓ DE I.A DOCTRINA NÚM. 925/2008. Ponent: Sr. García Sánchez. RETRIBUCIÓ DE CICLISTA PROFESSIONAL: ELS «DRETS DIMATGE» NO COMPUTEN EN LA BASE REGULADORA DE LA PRESTACIÓ D ‘«INCAPACITAT PERMANENT TOTAL».

Resum dels fets: Un ciclista professional al servei d’una fundació ciclista a Euskadi fou declarat afectat d’«lncapacitat Permanent Total» per a la seva professió habitual, situació d’incapacitat que deriva d’un accident professional. Fou fixada una base reguladora de 2.499,95 € mensuals, sense integrar en el seu còmput la retribució per «drets d’imatge» (30.101,57 €anuals, una quantitat prou important que hauria duplicat la base reguladora, prescindint ara dels límits en la quantia real de la pensió que podrien entrar en joc). La fundació no havia cotitzat per aquesta retribució específica, tot i que el contracte de treball feia constar que el grup esportiu satisfaria al ciclista professional la quantitat anual de 60.101,57 €, constituïts per 30.000 € com a «sou anual brut» i 30.101,57 € en concepte de «drets d’imatge». Cal tenir en compte que la situació d’incapacitat esdevé d’una contingència professional que no s’esmenta, però és lícit suposar que es va tractar d’un accident en una cursa ciclista. La demanda resulta desestimada en el Jutjat d’Instància. La Sala de Suplicació revoca la sentència de la instància i passa a estimar la pretensió d’integrar els «drets d’imatge» en la base reguladora. Però el Tribunal Suprem corregeix la Sala de Suplicació i dóna la raó a la sentència de contrast discrepant que fou la base processal del recurs de suplicació.

Fonamentació jurídica: «TERCERO: «[…] Se trata, en suma, de saber si la cantidad consignada en el contrato suscrito entre el actor y «Euskaltel» bajo el concepto »derechos de imagen» tiene naturaleza propiamente salarial, o si, por el contrario, dicha cantidad está prevista para retribuir otros conceptos distintos del salario propiamente dicho, ya que, en el primer caso, existiría obligación empresarial de cotizar por él y, paralelamente, habría de tenerse en cuenta a la hora de cuantificar la base reguladora de la prestación devengada; mientras que en el segundo caso no procedería ni lo uno ni lo otro».

«CUARTO: El art. 26 del ET no esclarece suficientemente la duda, ni en su ap. 1, que define el salario desde el punto de vista positivo como «la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores… por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena […]», ni tampoco en su ap. 2, que lo delimita desde el punto de vista ne­gativo, pues tampoco este concepto retributivo resulta claramente incardinable entre aqué­llos (indemnizaciones o suplidos por gastos, o prestaciones de la Seguridad Social, etc.) que el legislador ha declarado expresamente excluidos de la consideración salarial. Pero sí su­ponen una verdadera orientación dos aspectos del citado artículo, en cuanto nos aproximan al esclarecimiento del concepto. El primero está comprendido en el propio ap. 1, en cuanto circunscribe el salario a aquella retribución que obedezca a «la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena […]» y no a otro tipo de retribución; y el segundo as­pecto viene contemplado en el ap. 3 del citado art. 26, que remite a los convenios colectivos y, en defecto de éstos, al contrato individual, para fijar la estructura del salario dentro de los parámetros que el propio apartado señala. De esta forma, habremos de acudir al con­venio colectivo aplicable —y a él nos referiremos después— como primera fuente a la que hace remisión el citado art. 26.3 del ET».

«SEXTO: El derecho a la imagen viene recogido como uno de los derechos fundamen­tales de la persona en el art. 18.1 de la CE y, en lo que aqui interesa, lo contempla el art. 7.3 del RD 1006/1985, señalando que «en lo relativo a la participación en los beneficios que se deriven de la explotación comercial de la imagen de los deportistas se estará a lo que en su caso pudiera determinarse por convenio o pacto individual, salvo en el supuesto de contratación por empresas o firmas comerciales previsto en el núm. 3 del art. 1 del presente Real Decreto». Esta explotación por parte de empresas ajenas a la empleadora constituye la figura jurídicamente conocida como «merchandising”, que no viene expresamente reco­gida, al menos con este nombre, en nuestra Ley General de Publicidad (L 34/1988 de 11 de Noviembre), pero sí se contempla en algunos convenios colectivos.

Se trata de una forma de explotación comercial de la imagen que mediante la conclusión de contratos y de «merchandising» permite la comercialización y venta de fotografías, pòs­ters o videos del equipo, de sus figuras y de momentos de los partidos, así como de cromos, pegatinas o juegos de salón, comprendiendo asimismo toda dase de objetos que tengan un salida en el mercado: chaquetas, camisetas, gorras, bufandas, banderas, pins, bolígrafos, llaveros, muñecos, ceniceros o cualquier otro objeto en el que se puede reproducir una ima­gen. Consiste en un supuesto de explotación de la imagen del equipo y de sus integrantes fuera del espacio y del tiempo a los que se circunscriben los eventos deportivos, aunque sigue tratándose de explotación de la imagen captada durante el desarrollo de la actividad profesional.

Ya vimos lo que, al respecto de los derechos de imagen en el caso que aquí nos ocupa, se establece en los correspondientes Convenio colectivo y contrato individual. Y de todo

ello, lo que resulta claro es que la retribución pactada por tal concepto no obedece ni res­ponde a la prestación de los servicios profesionales del actor, sino que se retribuye única­mente la cesión que el deportista hace de su imagen a «Euskaltel» para que ésta pueda explotar tal imagen, aunque lo haga de manera directa y sin necesidad de contratar tal ex­plotación con ninguna otra empresa. Aparece, pues, claro que los emolumentos relativos a los derechos de imagen del actor carecen de naturaleza salarial».

Comentari: La sentència comentada examina un dels problemes més vius que es projecten sobre la relació laboral especial dels esportistes professionals. Com en el cas debatut, els ingressos d’aquesta mena de professionals sovint es pacten, en proporció més que considerable [aquí el 50% pràcticament exacte dels ingressos anuals], en funció de I’«atractiu» personal que presta l’esportista a la difusió d’una marca comercial. Això involucra la cessió conscient d’un dret a la imatge personal que —si no intervenia la deliberada cessió i contrapartida equivalent— produiria la invasió del dret fonamental protegit per l’article 18.1 CE.

S’ha plantejat, doncs, si aquests ingressos obtinguts regularment presenten la «regularitat» d’una contrapartida salarial. En tal cas, de conformitat amb l’article 23.1 del Reglament general sobre cotització i liquidació a la Seguretat Social, haurien de formar part de la base de cotització, sens perjudici del límits màxims de cotització —que en el nostre cas quedarien sobrepassats, però aquest debat ara no ens afecta— i es traslladarien a les bases de regulació de les prestacions correlatives. Quan el Tribunal Suprem, en aquesta sentència, denega la condició de component «salarial» en realitat no perjudica els interessos de les grans «estrelles» de l’esport-espectacle, que presenten uns emoluments «salarials» absolutament per damunt de les bases de cotització, sinó els esportistes de nivell inferior, com aquest ciclista que lucra uns ingressos en la seva totalitat anual de 60.101 euros, els quals obtindran prestacions socials molt inferiors als emoluments reals, de manera que la prestació no serà substitutiva de la remuneració total, sinó de la part de retribució que mereix la consideració tècnica de salari. Evidentment, un esportista «retirat» rarament tindrà ofertes de «merchandising» per continuar cedint la seva imatge com a «ganxo» comercial.

B. Tribunal Superior de Justícia de Balears 1. SENTÈNCIA NÚM. 191/2009, DE 6 DE MAIG, DICTADA EN EL RECURS DE SUPLICACIÓ NÚM. 107/2009. Ponent: Sra. Llompart Bennàssae REINTEGRAMENT DE DESPESA CAUSADA PER ASSISTÈNCIA SANITÀRIA. INTERVENCIÓ QUIRÚRGICA PER DESPRENIMENT DE RETINA EFECTUADA PER UNA CLÍNICA PRIVADA. REQUISITS D’«URGÈNCIA IMMEDIATA» I «DE CARÀCTER VITAL». ABSÈNCIA DE DIAGNÒSTIC ADEQUAT PER PART DELS SERVEIS PÚBLICS DE SALUT.

Resum dels fets: El demandant, beneficiari de les prestacions sanitàries a càrrec del Servei Públic de Salut, es presenta el dia 31 de març de 2007 a «Urgències» de l’Hospital de Can Misses —Eivissa— tot manifestant «disminució de la visió de l’ull dret». Queda citat per a consulta al Servei d’Oftalmologia en el següent dia 3 d’abril. En aquesta consulta fou diagnosticat d’«hemorràgia vítria molt intensa» que impossibilitava observar la retina. El següent dia 5 d’abril el mateix Servei li comunica que, pel mateix motiu, tampoc no es podia examinar el fons d’ull, i així es va reiterar igual episodi d’«impossibilitat» el dia 12 d’abril, quan se’l torna a remetre per al dia 26 d’abril de 2007. El dia 15 d’abril es desplaça a Madrid a un centre privat per tal de rebre una «segona opinió mèdica». Fou reconegut per l’oftalmòleg de la clínica privada, qui diagnostica «despreniment de retina en ull dret» després de realitzar ecografia, diagnòstic reiterat per una nova ecografia del dia 17 d’abril. El dia 18 d’abril fou operat d’urgència d’una vitrectomia. Consta com a fet provat en la sentència judicial posterior que «era molt important intervenir amb immeriiatesa per salvar l’ull, tot existint un risc de despreniment total que s’agreujaria amb el pas del temps, de manera que un retard de 3 o 4 dies seria excessiu». També consta provat en la sentència que «el protocol mèdic correcte en cas de despreniment de retina amb impossibilitat de veure el fons d’ull per existir una hemorràgia intensa és la prescripció d’una ecografia». Aquesta prescripció fou descartada, segons el relat de fets provats, pel Servei d’Oftalmologia dels serveis públics de salut. El dia 26 d’abril, l’assegurat, havent tornat de Madrid satisfactòriament operat, es presentà en la Consulta d’Oftalmologia per tal de manifestar la seva disconformitat amb l’orientació diagnostica, i tot seguit formulà reclamació formal per «reintegrament de despesa mèdica». L’Ib-Salut va rebutjar la sol·licitud en via administrativa. El Jutjat Social d’Eivissa dicta sentència estimatòria de la pretensió de reintegrament. La Sala Social del TSJ confirma el criteri pronunciat en la sentència d’instància.

Fonamentació jurídica: «TERCERO: La excepción prevista en el art. 4.3 del RD. 1030/2006 tiene como objetivo evitar la elección de la medicina privada, orillando inmoti-

vadamente los servicios médicos y hospitalarios públicos al tiempo que continuar dispen­sando protección sanitaria —mediante la correspondiente compensación económica de gastos— cuando, en casos de urgente gravedad, el sistema público no hubiera atendido la situación del beneficiario (STS de 19 de diciembre de 2003). Según las SSTS de 20 de oc­tubre de 2003 y de 4 de julio de 2007 para que la readmisión del reintegro de gastos pro­ceda se exigen cuatro requisitos. Los dos primeros positivos, los dos restantes negativos: 1o) El carácter vital de la asistencia, expresión que no se reduce únicamente a situaciones de vida o muerte o que comporten un peligro de riesgo para la vida del enfermo. Al contrario, comprende también la pérdida de funcionalidad de órganos de suma importancia para el desenvolvimiento de la persona o la concurrencia de un peligro que dificulte la curación de­finitiva del enfermo. 2°) El carácter urgente e inmediato de la asistencia, circunstancia que significa que la demora en el tratamiento supondría intensificar el riesgo del enfermo. La asistencia sanitaria requerida debe ser inaplazable, apremiante e imprescindible. Ahora bien, la asistencia urgente no se define por la mera urgencia de la atención, sino por el hecho de que esta urgencia determina la imposibilidad de acceso del beneficiario a los servicios de la Seguridad Social (STS de 25 de octubre de 1999). Este requisito incluye, por consiguiente, la aparición súbita de un cuadro clínico que requiere una inmediata atención, imposibili­tando acudir al servicio médico asignado […] La urgencia implica que la exigencia de trata­miento inmediato ante la aparición imprevisible de la enfermedad o la producción del accidente y que elimina o excluye cualquier posibilidad de trámites formales y burocráticos previos (STS de 16 de enero de 1980). 3o) La imposibilidad de utilizar oportunamente los servicios públicos de salud. Este requisito implica que o bien no es posible recurrir a los ci­tados servicios o bien resulta extremadamente dificultoso o desaconsejable médicamente. En concreto, comprende supuestos en los que la necesidad de asistencia es tan apremiante que no admite retardo alguno, de modo que se carece de tiempo para acudir al servicio de salud público por circunstancias tales como su lejanía, la tardanza en la prestación del ser­vicio o el hecho de que tal servicio no esté en condiciones de prestarla. 4o) La utilización de los servicios no puede resultar desviada o abusiva, esto es, debe acreditarse que el paciente no acudió a los servicios ajenos a la sanidad pública de forma caprichosa e irrazonable.

Pues bien, aplicando los cuatro requisitos al supuesto de hecho planteado, cabe razonar ¡o siguiente: 1o) El carácter vital de la asistencia queda acreditado en un supuesto de des­prendimiento de retina […]; máxime teniendo en cuenta que el mandato constitucional sobre el derecho a la protección de la salud (art. 43.1 CE) no permite una interpretación mezquina del mismo (STS de 4 de julio de 2007 y SSTSJ Illes Balears de 3 de octubre de 1995 y Murcia de 22 de septiembre de 2008). 2o) No cabe duda de que el carácter urgente e in­mediato de la asistencia concurre en un supuesto como el razonado por el propio Tribunal Supremo (que) en su sentencia de 4 de julio de 2007 señala que el desprendimiento de re­tina’ es un problema urgente […] 3o) Respecto de la imposibilidad de utilizar oportunamente

los servicios médicos de salud, queda probado que el Sr. J. C. acudió a la consulta de la of- talmóloga D’1 M., que […] le citó en sucesivas ocasiones con el fin de poder observar la retina y el fondo del ojo. Ante la persistencia de la hemorragia ocular […] el actor se des­plazó a Madrid donde le fue diagnosticado un desprendimiento de retina y se le prescribió una intervención quirúrgica con carácter urgente de vitrectomía. La urgencia de la misma, según el probado séptimo, se deduce de la importancia de actuar con prontitud para salvar el ojo por existir riesgo de desprendimiento de retina total […] 4o) No cabe entender que la conducta del actor fuese desviada o abusiva. En efecto, el actor acudió el día 31 de marzo de 2007 al servicio de urgencias del Hospital Can Misses [,..] y ante la persistencia de la im­posibilidad de observar la retina y el fondo del ojo […] (esta) circunstancia desembocó en la última cita para el 26/04/07 a la que asistió habiendo sido intervenido en Madrid. La asis­tencia a todas estas citas por parte del Sr. J. C. demuestra que la utilización de los servicios ajenos a la sanidad pública no supuso una conducta caprichosa. A tal efecto debe conside­rarse que de la consulta del día 12/4/07 salió sin haber recibido un diagnóstico definitivo, y por tanto sin una solución terapéutica, y con una cita para transcurridos 14 días».

Comentari: El comentari de la sentència no presenta relleus especials. La propia sentència desplega amb tot el rigor exigible la definició dels requisits positius i negatius que la jurisprudència del Tribunal Suprem ha definit per tal de considerar la viabilitat d’una reclamació per despesa sanitaria externa a les prestacions del Sistema Públic de Salut. Tot i que la Jurisprudència s’ha mostrat sovint restrictiva, la simplificació dels requisits, operada segons l’art. 4.3 de l’RD 130/2006, pràcticament ha eliminat l’exigència anterior en el sentit que els atabalats malalts es descuidaven quasi sempre d’«efectuar una manifestació anterior a la assistència privada en tot cas». Ara, el dispositiu regulador només comporta que per part del beneficiari del sistema públic sanitari utilitzi els mitjans del Sistema Nacional de Salut i que l’actuació del malalt «no constitueix una utilització desviada o abusiva d’aquesta excepció». També és important posar de relleu l’actualitat de tota aquesta problemàtica quan es trasllada al debat sobre les actuacions d’assistència sanitària transnacional i la seqüela de compensacions «internes» que correspondrà equilibrar entre els diferents sistemes de salut estatals o nacionals.

  1. Jutjats socials

I. SENTENCIA NÚM. 283/2009, DICTADA EN LES ACTUACIONS 396/2008 PEL TITULAR DEL JUTJAT SOCIAL NÚM. I DE PALMA. Ponent: Sr. Jiménez Vidal. CONSEQÜÈNCIES INDEMNITZATÒRIES DERIVADES D’UN TRASLLAT DE BASE OPERATIVA DECLARAT INJUSTIFICAT PELS TRIBUNALS DE L’ORDRE SOCIAL. PILOTS D’UNA AEROLÍNIA. RECLAMACIÓ FORMULADA PER PART DE L’EMPRESA EN DEMANDA DE RECUPERACIÓ DE LESTIPENDl ABONAT AMB OCASIÓ DEL TRASLLAT POSTERIORMENT ANUL·LAT EN FRONT DE RECLAMACIÓ FORMULADA PER PART DELS TRASLLADATS DE PERJUDICIS ECONÒMICS QUANTIFICATS PER DAMUNT DE L’ES’I IPENDI SATISFET.

Resum dels fets: Una empresa de transport de passatgers per avió ha formulat un expedient de regulació d’ocupació davant de la Direcció General de Treball del Ministeri. Com a fruit de les negociacions mantingudes en el marc de l’expedient, l’empresa ordena el trasllat de la base operativa, jurídicament parlant «mobilitat geogràfica», a una partida important dels seus pilots que tenien base a Palma, transferint-los a la base de Madrid. Els pilots, quan entenen que l’autorització administrativa per practicar el trasllat és inexistent, interposen demanda en contra de la «mobilitat». Aquesta demanda dóna peu finalment a sentència de la Sala Social del TSJ declarant el trasllat «injustificat», confirmada també pel Tribunal Suprem. Tot aquest procés es perllonga pràcticament quatre anys. Durant l’interludi, els pilots passen a treballar des de la base de Madrid, però per conveniències i raons familiars opten per no traslladar materialment el domicili familiar. Al mateix temps, han percebut l’estipendi o indemnització taxada a les negociacions prèvies per compensar el trasllat a Madrid. Al cap dels quatre anys, la companyia es veu forçada a retornar-los a la base prístina de Palma i, en funció d’aquest retorn a la base primitiva, l’empresa reclama judicialment els pilots la recuperació de la indemnització abonada per un trasllat que a la llarga no es va perfeccionar. Els pilots, al seu torn, reclamen que durant l’interval de la seva presència a Madrid han afrontat despeses molt superiors a l’import d’aquella indemnització o estipendi abonat amb ocasió del trasllat. En la seva mesura, havent rebut la demanda per part de la companyia, formulen en el mateix procediment demanda reconvencional per exigir no sols no haver de tornar la compensació inicial, sinó —a més a més— obtenir una quantitat superior en concepte de reparació i, en aquesta línia reivindicatòria, sostenen que el temps injustament prestat a la base de Madrid s’ha de considerar a tall de la figura que el Conveni identifica com un supòsit de «destacament» que produiria una indemnització diària que —comptabilitzada d’acord amb la seva demanda— resultaria per damunt i en escreix d’aquella indemnització queja tenen rebuda. Addicionalment, l’import de la indemnització rebuda en realitat ja havia sofert una retallada, però aquest fet incidental és conforme entre les parts i de fet no és matèria del debat judicial.

La sentència del Jutjat es pronuncia amb una solució salomònica: els pilots no hauran de tornar la indemnització —com pretenia l’empresari—, però tampoc no poden exigir la indemnització superior corresponent a la situació de «destacament». La sentència d’instància queda subjecta al recurs de suplicado que les dues parts han formulat contra el veredicte del Jutjat Social. La Sala Social del TSJ encara no s’ha pronunciat sobre els dos recursos creuats.

Fonamentació jurídica: «SEGUNDO: […] Ciertamente se ha producido la anulación ju­dicial del traslado, pero la realidad ha sido que los empleados han estado desplazados a la base de Madrid durante cuatro años, sujetos a una orden empresarial de carácter ejecutivo (párrafo 5 del artículo 40.1). Como se desprende del artículo 40.4, los desplazamientos temporales de trabajadores que excedan de doce meses en un período de tres años tendrán la consideración de traslado. Por tanto, aún cuando finalmente ha sido anulado por reso­lución judicial, el traslado se ha consumado permaneciendo los demandados destinados en la base de Madrid durante un período muy superior al previsto para los desplazamientos temporales. Por ello merecen, como mínimo, la indemnización que en su momento esta­bleció la empresa. Por ese motivo su acción no puede prosperar. La demanda interpuesta por I. debe ser desestimada».

«TERCERO: La acción de reconvención pretende una indemnización que se cuantifica articulando una pretensión principal y otra subsidiaria. Ambas se determinan en atención a las dietas que el convenio establece para los destacamentos. Ninguna de las pretensiones contenidas en la reconvención puede ser atendida por cuanto la situación en que han per­manecido los empleados no tiene nada que ver con el destacamento. Conforme al artículo 56 del convenio colectivo de pilotos de L, el destacamento es «el lugar donde un piloto tiene que desplazarse fuera de su base habitual por necesidades de la dirección de la compañía y en régimen de permanencia por un tiempo no inferior a diez días ni superior a seis meses y desde el cual le son programados todos sus servicios. La duración máxima del destaca­mento con carácter forzoso será de 31 días, empezando en cualquiera de los del mes». Es­tamos ante un traslado de base, ilícito, pero un traslado de base al fin que supone cambio de domicilio, se regula en el artículo 40.1 ET, genera el derecho a una compensación por gastos y tiene vocación definitiva. Nada tiene que ver con el destacamento. No se ajusta a sus limites temporales y no puede pretenderse que sea compensado con las dietas que en estos casos corresponden. El destacamento, como el destino al que se refiere I. al contestar la reconvención, que vienen regulados en los artículos 56 y 57 del convenio colectivo, tienen carácter temporal por lo que generan derecho a la percepción de dietas. Son especies del desplazamiento establecido en el artículo 40.4 ET, que genera como derechos, «los gastos de viajes y las dietas».

Alegan los trabajadores que han continuado residiendo en Palma y se han visto obliga­dos a desplazarse a Madrid para comenzar allí la jornada finalizarla a la inversa. Ello no ha sido en absoluto acreditado. Pero, además, el contenido de la orden de la empresa fue que se trasladasen a la base de Madrid con todas sus consecuencias y de forma definitiva, y debe recordarse que tal orden tiene carácter ejecutivo sin perjuicio de su impugnación. Si quienes formulan la reconvención decidieron no acatar la orden de traslado y ello les ha oca­sionado gastos y molestias superiores, o de distinta naturaleza, a los que derivan del cum­plimiento de la orden, no pueden pretender cargarlos a la empresa.

No hay causa alguna para cuantificar la indemnización en atención a las dietas por des­plazamiento contempladas para una situación, el destacamento, que nada tiene que ver con lo ocurrido. No puede pretenderse una compensación establecida para desplazamientos temporales, o inferiores a un año, para retribuir una situación lo que se ordenó, ¡legítima­mente, con carácter de definitivo y se prolongó por espacio de cuatro años. La única orden impuesta por la empresa fue la de desplazarse a Madrid. La ilegitimidad de la orden obliga a indemnizar, pero no atendiendo a otras situaciones mejor retribuidas pero sin relación con los hechos.

Por las anteriores consideraciones la pretensión principal y subsidiaria de la reconvención deben ser desestimadas. Sin embargo, ha quedado acreditado que de la indemnización fi­jada y abonada en el momento del traslado, se ha detraído a los demandados 13.000 €. Por ello la empresa deberá ser condenada a abonar dicha cantidad a cada uno de ellos».

Comentari: La concurrència de la reconvenció en les accions exercitades en l’esfera laboral no és molt habitual. Normalment, es plantegen demandes reconvencionals quan el treballador reclama una liquidació contractual i l’empresari està en condicions d’oposar que en realitat no s’han respectat les condicions de preavís, resultant possible debitor el treballador demandant principal. Reclamacions, doncs, de transcendència relativament escassa. En el cas presentat, la situació és inversa: l’empresa pretén recuperar una indemnització abonada quan considera que ha perdut la seva raó d’existir, per sobrevenir la sentència que declara injustificada la mobilitat geogràfica que suportava la motivació indemnitzatòria. Els pilots, pel seu vent, tenien esment de posar demanda per reclamar unes indemnitzacions equivalents ai vaior del «destacament», però es varen esperar a rebre la demanda de contrari per tal de contestar i reconvenir en un sol procediment.

La reconvenció laboral és molt poc practicada i freqüentment es formalitza amb poca traça. Hi ha un article de la Llei procedimental, una mica amagat sistemàticament, que exigeix a qui vulgui reconvenir manifestar explícitament el seu propòsit, així com les bases de la futura reconvenció, en el tràmit «administratiu» de l’acte de conciliació previ davant del TAMIB. Aquest detall sovint és oblidat i paralitza la viabilitat de futur de la demanda reconvencional.

Pel que respecta al fons de les reclamacions creuades, el jutge social decideix que la demanda patronal no té cap fonament material acceptable en bon dret, pel fet que un trasllat «incidental» de més de quatre anys equival de fet en la seva densitat de perjudici a un trasllat definitiu. I, pel que fa a la pretensió dels pilots en el sentit que en realitat la seva situació transitòria —tot i perdurant més de quatre anys— equival a un «destacament», també rebutja la demanda aportant la tesi que si en realitat no es desplaçaren en bloc familiar a Madrid —evitant així el cost afegit de pernocta manutenció extradomiciliari— no feren altra cosa que desoir una manifestació executiva de l’ordre patronal de trasllat, que la llei especifica taxativament. Ambdues parts tenen formulat recurs de suplicació en aquesta interessant doble temàtica, que ja resoldrà la nostra Sala de Suplicació.